民法基础 -第三编 21让

中国原创性哲学社会科学重点教材建设工程第六章合同的变更和转让第三编合同第一节合同的变更第二节合同债权的转让第三节合同债务的转移第四节合同权利和义务的概括转让第一节合同的变更一、合同变更的概念和特征合同的变更合同变更，有广义和狭义之分。广义的合同变更，是指合同的内容和主体发生变化。合同内容的变更乃狭义的合同变更，是指在合同成立以后、尚未履行或完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改或补充的协议。合同内容的变更，具有如下特征：合同的变更应当经当事人双方协商一致，并在原合同的基础上达成新的协议合同的变更在原则上必须经过当事人协商一致合同内容的变更是合同关系的局部变化合同的变更也会产生新的债权债务内容二、合同变更的要件合同的变更也必须具备一定的要件，只有在满足如下要件时才能变更合同：原已存在有效的合同关系合同的变更在原则上必须经过当事人协商一致合同变更必须使合同内容发生变化合同变更必须遵循法定的程序和方式三、合同变更的效力第一，合同变更后，如果当事人在合同变更前已经履行了部分义务，则合同变更原则上不具有溯及力，即当事人的履行行为仍然有效。因为在合同变更前，当事人按照合同约定履行的，该履行仍应有效；如果当事人在变更合同时特别约定合同变更前的履行无效，这一约定也不发生效力。因此，合同的变更只能对未来产生效力，对于已按原合同所作的履行无溯及力，任何一方都不能因为合同的变更而单方面要求另一方返还已经履行的部分第二，合同变更后，当事人应当按照变更后的合同内容作出履行。按照私法自治原则，当事人对合同内容的变更也具有法律拘束力，合同变更的内容属于当事人对其利益所作出的新的安排，任何一方违反变更后的合同内容都构成违约。对于合同没有变更的部分，当事人仍须履行第三，合同变更原则上不影响违约责任的承担。即使在依据法律规定变更内容的情形下，在法院或仲裁机构变更了合同内容以后，因为合同继续有效，所以违约方对先前的违约行为仍然应当承担违约责任。就约定变更而言，情况就比较复杂，关键要看双方达成协议时是否有免除对方违约责任的意图：如果已经通过协议免除了违约方的责任，则不得再对此行为追究责任；如果并没有单方面免责的表示或双方未达成免责的协议，则可以对先前的违约行为追究违约责任第四，合同变更以后对保证人产生一定的效力债权人和债务人未经保证人书面同意，协议变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。——依据《民法典》第695条第1款第二节合同债权的转让一、合同债权转让的概念和特征合同债权转让也称债权让与，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。合同债权在性质上是财产权，具有可转让性。在现代社会，合同权利的转让实际上是金融发展、资金融通的重要手段，鼓励债权转让并维护转让正常有序进行，对市场经济发展具有重要作用。（一）合同债权转让的主体是债权人和第三人尽管权利转让时债权人应当及时通知债务人，但这并不意味着债务人成为合同债权转让的当事人转让合同的当事人只能是债权人和受让债权的第三人合同债权的转让主要具有如下特征：（二）合同债权转让的对象是合同债权债权是一种财产权，因此可作为转让的标的转让的合同债权必须是有效的权利，无效的权利是不能转让的（三）合同债权的转让既可以是全部转让，也可以是部分转让在合同债权全部转让时，受让人将完全取代转让人的地位而成为合同当事人，原合同关系消灭，新的合同关系产生在合同债权部分转让时，受让人作为第三人将加入原合同关系之中，与原债权人共同享有债权二、合同债权转让的条件（一）应当存在有效的合同债权这是合同债权转让的根本前提如果合同根本不存在，或者已经被确认无效或被撤销、被解除，所发生的转让行为便是无效的，转让人应对善意的受让人所遭受的损失承担损害赔偿责任对于诉讼时效已经完成的合同债权可否成为让与的标的，理论上有不同的看法，但通说认为，诉讼时效完成后的合同债权也可以转让（二）转让双方之间须达成合同债权转让合同的当事人是转让人和受让人，当事人订立债权转让合同应具备合同的有效条件如有使合同无效的情形，转让合同不能生效在转让合同有可撤销的事由时，当事人可以请求撤销。转让合同被撤销，若受让人已经接受债务人的履行，则受让人应将履行内容作为不当得利返还给原债权人（三）转让的合同债权须具有可让与性不具有可让与性是指依据债权的性质以及法律规定或者当事人约定，某项特定的债权只能由债权人享有，不得转让给他人。对不具有可让与性的合同债权，权利人不得转让。具备上述条件的，债权转让即成立。但应当指出，债权人转让债权的，应当通知债务人。

“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”——《民法典》第546条第1款三、合同债权转让的法律效力（一）对内效力是指合同债权转让在转让双方即转让人（原债权人）和受让人（第三人）之间发生的法律效力。对内效力具体表现在以下方面：合同债权由转让人转让给受让人从属于主债权的从权利转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵转让人将某项权利转让给他人以后，不得就该项权利再作出转让因债权转让而增加的履行费用，应当由转让人负担是指合同债权转让对债务人产生的法律效力。对外效力在债权转让中，通知的效力主要体现在：对债务人而言，债务人应当向新的债权人进行清偿一旦通知，债务人只有向受让人履行才构成清偿，如果债务人继续向原债权人进行清偿，将不会产生债的清偿的效果通知不决定债权转让生效的时间，也不确定债权的归属（二）对外效力应当通知债务人合同债权转让生效且通知债务人后，针对债务人产生如下效力：债务人不得再向转让人即原债权人履行债务债务人负有向受让人即新债权人履行的义务，同时免除其对原债权人所负的债务债务人在合同债权转让时所享有的对抗原债权人的抗辩，并不因合同债权的转让而消灭债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销对债务人的其他效力四、禁止转让特约的效力是指双方当事人在合同中关于禁止转让合同权利的约定。禁止转让特约第三节合同债务的转移一、合同债务转移的概念和特征合同债务转移又称债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。合同债务转移具有如下特征：合同债务转移包括了免责的债务承担和债务加入合同债务转移的对象是债务而不是债权合同债务转移可以是全部转移，也可以是部分转移合同债务转移必须符合法定的形式要件（一）免责的债务承担免责的债务承担是指债权人或债务人与第三人之间达成转移债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人，由第三人全部或部分取代原债务人的地位而负担债务。此类债务承担的主要特点在于：第三人在债务转移的范围内取代债务人的地位第三人在债务承担的范围内对债权人负担债务免责的债务承担应当经债权人同意免责的债务承担包括全部免责的债务承担与部分免责的债务承担二、合同债务转移的类型并存的债务承担又称债务加入，是指第三人与债务人约定，加入债务，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，原债务人并没有脱离债的关系，其将与第三人共同向债权人承担债务。（二）并存的债务承担此类债务承担的主要特点在于：第三人加入债的关系，成为债务人，但原债务人并没有退出债务关系，而是与第三人共同对债权人负担债务第三人明确表示愿意加入债务，债权人没有明确表示拒绝的，将成立并存的债务承担债权人未在合理期限内明确拒绝并存的债务承担包括两种情形：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人第三人向债权人表示愿意加入债务，第三人与债务人对债权人负担连带债务

“……债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”——《民法典》第552条三、合同债务转移的条件应当指出，如果法律、行政法规规定，转移债务应当办理批准、登记等手续的，则应当办理这些手续。必须有有效的合同债务存在转让的合同债务必须具有可让与性必须存在合同债务转移的协议必须经过债权人的同意或债权人未明确拒绝四、合同债务转移的效力新债务人负有清偿债务的义务新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩新债务人不得主张原债务人对债权人的抵销权从债务的移转第四节合同权利和义务的概括转让一、合同权利和义务概括转让的概念和特征合同权利和义务概括转让是指由原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。合同权利和义务的概括转让具有如下特征：合同权利和义务的概括转让包括合同债务承担和合同债权转让合同权利和义务的概括转让主要适用于双务合同合同权利义务的概括转让，既可以依据当事人的合意而发生，也可以因为法律的规定而产生二、合同权利和义务概括转让的类型合同概括转让企业合并和分立合同概括转让也称为合同承担，是指一方当事人与第三人之间订立合同，并经原合同的另一方当事人同意，由第三人承担合同一方当事人在合同中的全部权利和义务。在法律规定的转让中，主要包括如下类型：合同权利和义务概括转让，可以依据当事人之间订立的合同而发生，也可以因法律的规定而发生三、合同权利和义务概括转让的效力

“合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。”——《民法典》第556条这些法律规定的内容具体包括：根据合同