履约保证金条例

履约保证金条例作为一名从事工程招标和合同管理十多年的从业人员，我大大小小见过不下数百个项目，光我经手调解的履约保证金纠纷就有几十起，十有八九都是合作之初规则模糊，双方各说各话留下的烂摊子。小到十几万的设备采购，大到数亿的工程项目，原本好好的合作最后闹得对簿公堂，甲方拿不到合格的成果，乙方拿不回自己的保证金，两边都折腾得筋疲力尽。为了明确履约保证金的运行规则，平衡甲乙双方的合法权益，维护正常的市场交易秩序，结合多年从业经验和行业通用规范，整理形成本履约保证金条例，供各类市场交易主体参考使用。1总则1.1制定目的本条例的核心目的是规范履约保证金的收取、管理、扣留、退还全流程行为，既保障甲方（发包方、采购方）能够获得合理的履约担保，避免乙方违约造成经济损失，也防止甲方利用优势地位不合理转嫁风险，侵害乙方（承包方、供应方）尤其是中小微企业的合法权益，从源头减少合同纠纷，推动交易双方诚信履约，实现合作双赢。说句实在话，我见过太多甲方抱着“多收保证金没坏处”的想法，把比例抬得很高，最后把乙方压得喘不过气，项目反而出问题，也见过不少乙方交了保证金，项目完工五六年都要不回来，好好的企业被拖得资金链断裂，这些悲剧只要规则提前说清楚，大多都能避免。1.2适用范围本条例适用于各类市场交易活动中需要乙方缴纳履约保证金的场景，包括但不限于工程建设项目施工总承包、专业分包、货物采购、服务外包、政府采购项目等，无论是国有资金投资项目还是民营资本投资项目，都可以参照本条例执行。如果行业已经有专门的上位规则，从其规则，本条例作为补充规范明确细节。1.3核心术语定义本条例所指的履约保证金，是乙方为了保证按照合同约定全面履行义务，向甲方提供的一笔担保资金或等额担保保函，本质是履约担保，和其他类似担保有明确区别：第一，和投标保证金不同，投标保证金是投标阶段的担保，针对的是投标行为，履约保证金是合同履行阶段的担保，针对的是合同义务履行；第二，和定金不同，定金适用双倍罚则，履约保证金仅用于弥补乙方违约给甲方造成的损失，不适用双倍罚则；第三，和质量保证金不同，质量保证金专门针对质保期内的质量缺陷担保，履约保证金覆盖整个合同履行阶段，二者功能不同不能混同。明确了基本规则和定义之后，我们从整个流程的起点说起，履约保证金的收缴环节是一切问题的根源，绝大多数纠纷都是因为收缴阶段规则不清晰埋下的隐患，接下来我们明确收缴环节的具体要求。2履约保证金的收缴管理2.1收取比例限制本条例明确，履约保证金的收取比例不得超过中标合同价或约定合同总价的10%，任何单位和个人不得随意提高比例。只有一种特殊情况可以例外：就是乙方中标价明显低于市场合理价，甚至低于成本价，甲方担心乙方履约能力不足，可以经双方协商一致，在合同中明确约定提高比例，但最高不能超过合同总价的15%。我见过太多甲方利用自己甲方的优势，不管什么项目都要收15%甚至20%的履约保证金，看起来是降低了自己的风险，实际上把所有资金压力都转嫁给了乙方，乙方为了周转只能压缩成本、偷工减料，最后项目出问题，甲方反而亏得更多，所以限制比例本质是对双方都好的规则。另外要明确一点，所有比例要求必须写进招标文件或者合同初稿，不能在中标之后再临时提高比例要求，这种坐地起价的行为本条例明确禁止。2.2缴纳方式选择乙方有权选择缴纳方式，可以选择现金、银行转账，也可以选择银行保函、专业担保公司保函、工程保证保险等保函形式，甲方不得强制要求乙方必须缴纳现金，除非项目有特殊要求，也必须提前在招标文件和合同中明确说明，不能临时要求更改。我前几年碰到过一个中小施工企业，中标了一个几百万的园区改造项目，本来已经和银行谈好了开保函，结果甲方非要收全额现金，一下把企业的周转资金全套进去了，最后连材料款都付不出，停工了大半年，本来能赚钱的项目最后亏得底掉，甲方也没能按时完工开园，两边都没落到好，所以允许保函形式真的是帮中小微企业减负，对项目本身也有好处。如果是保函形式，保函有效期必须覆盖整个合同履行期加上必要的验收周期，不能有效期比合同工期短。2.3缴纳时限要求正常情况下，乙方应当在正式签订合同之前足额缴纳履约保证金，乙方逾期不缴纳或者不足额缴纳的，甲方有权取消乙方的中标资格，并且按照约定没收投标保证金。如果双方协商一致同意签订合同后一定期限内缴纳的，也必须把具体时限写进合同，口头约定不算数，避免后期扯不清。2.4收缴后的管理要求如果乙方缴纳的是现金形式的履约保证金，甲方必须把保证金存入专门的账户，不得挪用到其他项目或者其他用途，更不能直接冲抵甲方的其他开支。现金保证金产生的存款孳息，除了合同另有约定之外，退还保证金的时候要一并退还给乙方，甲方不得私自截留。如果是保函形式，甲方只需要保管好保函原件即可，不需要占用任何资金，到期自动失效。收缴环节规范之后，接下来就是整个流程里矛盾最多的部分：什么时候能扣保证金、怎么扣，要是没有明确的规则，甲方随便扣钱，乙方肯定不服，纠纷就来了。3履约保证金的扣留与抵扣规则3.1允许扣留保证金的情形只有满足以下几种情况，甲方才能扣留履约保证金，其他情况一律不能扣：第一种是乙方根本不履行合同义务，比如中标之后不来干活，货物不按时供应，直接单方违约终止合同，这种情况甲方可以扣除全部或者部分保证金弥补损失；第二种是乙方履行合同不符合约定，比如工期延误超出合同约定的期限，工程质量达不到验收标准，供应的货物不合格，需要甲方另行安排第三方维修、返工或者重新采购产生的费用，可以从保证金里扣除；第三种是乙方违约给甲方造成了直接经济损失，合同约定的违约金不足以覆盖损失的，差额部分可以从履约保证金里扣除。3.2禁止扣留保证金的情形本条例明确，以下几种情况绝对不能扣留乙方的履约保证金：第一种是因为不可抗力导致乙方不能按时履约，比如突发自然灾害、公共事件，这种非乙方原因造成的违约，不能扣保证金；第二种是因为甲方自身原因导致乙方违约，比如甲方没有按时提供施工场地、没有按时支付工程款，导致乙方停工延误，反过来还要扣乙方保证金，这种行为完全不合理，本条例明确禁止；第三种是乙方已经按照合同约定履行了全部义务，仅仅因为甲方还没办完内部审批流程就拖着扣保证金，这种也不允许。我就碰到过甲方负责人换了，新官不理旧账，拿着保证金不退，说要重新审批，一审批就是两三年，太坑人了。3.3扣留保证金的程序要求不能甲方说扣就扣，必须走正规流程：第一步，甲方发现乙方违约之后，要第一时间给乙方发书面通知，写清楚乙方违约的具体事实、扣除保证金的依据、扣除的具体金额，给乙方不少于7天的异议期；第二步，乙方在异议期内没有提出异议的，甲方才能扣除相应金额；第三步，乙方提出异议的，双方要先协商，协商出结果之后再扣，不能直接强行划扣。很多甲方觉得保证金在我账户里，我想扣就扣，最后闹到法院，甲方因为程序不合法输了官司，还要赔乙方逾期利息，完全没必要。3.4扣除后的补足要求如果扣除部分保证金之后，合同还要继续履行的，乙方要在收到通知后15天内把保证金补足到合同约定的额度，乙方逾期不补足的，甲方有权按照乙方违约处理，甚至可以解除合同，要求乙方赔偿全部损失，这也是为了保障甲方的担保权益，合理合法。解决了扣留的问题，剩下最关键的就是退还了，多少乙方的钱都是卡在退还这一步，迟迟拿不回来，所以必须明确退还的规则。4履约保证金的退还规则与流程4.1退还的触发条件这里要再明确一次，履约保证金和质量保证金是两回事，很多甲方把履约保证金全部扣到质保期结束，这是错的。本条例明确，只要乙方完成了合同约定的全部主要义务，项目通过竣工验收，或者合同履行完毕验收合格，乙方就可以申请退还履约保证金，除非双方提前在合同里约定，预留不超过合同总价3%的部分作为质量保证金，剩下的部分必须按时退还，不能全部扣留。要是已经单独缴纳了质量保证金，那履约保证金必须全额退还，不能再扣。4.2标准退还流程第一步，乙方完成验收后，向甲方提交退还履约保证金的申请，附上竣工验收合格证明等相关材料；第二步，甲方要在15个工作日内完成审核，审核没有问题的，安排办理退款手续；第三步，要是审核发现还有需要扣除的部分，要按照之前说的扣留程序通知乙方，扣除后把剩余部分退给乙方。现金保证金要退到乙方原来的缴款账户，不能要求退到其他私人账户，避免出现财务纠纷，保函到期或者履行完毕后，甲方把保函原件退给乙方即可，不需要其他手续。4.3逾期退还的责任甲方没有正当理由逾期退还保证金的，要按照同期市场贷款利率向乙方支付逾期利息，从逾期之日算起，一直到付清为止。要是甲方因为挪用保证金导致不能按时退还的，还要承担乙方因此造成的全部损失，比如乙方因为资金周转不开产生的贷款利息、违约金这些，都要甲方负责。就算所有规则都提前说清楚，也难免会有意见不合的时候，最后我们明确争议处理和双方的违规责任。5争议处理与违规责任5.1争议处理途径双方对履约保证金的收取、扣留、退还有争议的，首先优先由双方协商解决，协商不成的，可以找项目所在地的行业主管部门或者行业协会调解，调解不成的，再按照合同约定申请仲裁或者向法院起诉，不建议一开始就闹到法庭，能协商调解解决的，对双方都省时间省成本。5.2甲方违规责任要是甲方出现超比例收取保证金、强制要求缴纳现金、违规扣留保证金、逾期不退还、挪用保证金这些违规行为，要是国有资金项目，要追究相关负责人的管理责任，要是民营项目，乙方有权要求甲方退还多收的部分，赔偿乙方的全部损失，包括资金占用利息、维权成本这些。5.3乙方违规责任要是乙方出现不按时缴纳保证金、缴纳金额不足、扣除后不按时补足、严重违约给甲方造成损失的，甲方有权按照合同约定解除合同，没收保证金，不足弥补损失的，还可以要求乙方赔偿差额部分。结语总的来说，履约保证金本质是一个双方信任的担保工具，不是甲方用来压榨乙方的手段，也不是乙方随便应付的流程，本条例从制定开始就坚