法学概论（第二版）课件 第二十章 国际私法

际法学国第二十章国际私法高等学校公共管理类、政治学类、公安学类、马克思主义理论类、法学类专业基础课程教材目

录01第一节总

论02第二节分

论一、国际私法的概念、主体与渊源二、国际私法的调整对象与调整方法三、冲突规范的概念与结构四、连结点与准据法五、系属公式六、识别七、反致八、法律规避与公共秩序保留九、外国法的查明十、国际私法的历史和我国的国际私法立法第一节

总论★国际私法是指主要以涉外民事关系为调整对象，以解决法律适用上的冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括外国人民事法律地位规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。一、国际私法的概念、主体与渊源★国际私法的主体一般是自然人和法人。国家和国际组织在特殊情况下也可以成为主体。★国际私法渊源包括国内渊源和国际渊源两部分。国内渊源主要是一个国家的国内立法和（英美法系）国内判例等；国际渊源主要是国际条约以及国际惯例。一、国际私法的概念、主体与渊源★国际私法的调整对象为国际民商事法律关系。★国际私法渊源包括国内渊源和国际渊源两部分。国内渊源主要是一个国家的国内立法和（英美法系）国内判例等；国际渊源主要是国际条约以及国际惯例。二、国际私法的调整对象与调整方法二、国际私法的调整对象与调整方法

第二，直接适用统一实体法来调整特定的法律关系。

其中，第一种方法是主要的解决方法。

国际私法解决法律冲突的方法主要有两种：

第一，以冲突规范作为依据，寻找适用于特定法律关系的准据法。

冲突规范是指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称。这是一种特殊的法律规范——既区别于实体规范，也不同于程序规范。三、冲突规范的概念与结构

冲突规范由范围和系属组成。所谓范围，是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要处理的法律问题。所谓系属，是指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。例如，“自然人的行为能力，适用其住所地法”中，“自然人的行为能力”是范围，“住所地法”是系属。三、冲突规范的概念与结构

根据冲突规范系属中连接点的不同数量和性质，可分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。

单边冲突规范是指直接规定某种涉外民商事法律关系应当适用某国法律的冲突规范。

双边冲突规范是指并不直接规定适用内国法或外国法，而规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。三、冲突规范的概念与结构

重叠型冲突规范是指其系属中有两个或两个以上的连接点，它们所指引的准据法必须同时适用于某一涉外民商事法律关系的冲突规范。

选择型冲突规范是指系属中有两个或两个以上的连接点，但在实际适用时只能选择其一来调整有关的涉外民商事法律的冲突规范。它具体分为无条件的选择型冲突规范和有条件的选择型冲突规范。

三、冲突规范的概念与结构

连结点是指冲突规范系属中据以确定应适用的准据法的因素、纽带或媒介。连结点的选择反映了该法律关系与特定地域的法律之间存在内在本质的联系或隶属关系。例如，“自然人的权利能力适用其住所地法”中，“住所地”就是接连点。四、连结点与准据法

准据法是指经冲突规范援引用来具体确定涉外民商事法律关系当事人实体权利义务的特定的法律，通常情况下是指实体法。准据法不是系属，而是结合具体案件将系属具体化的结果。四、连结点与准据法★系属公式是指把一些解决法律冲突的规定固定化、公式化，使其成为国际上公认的或为大多数国家所采用的法律适用原则，以解决同类法律关系的冲突问题。★通常的系属公式包括属人法、物之所在地法、行为地法（合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法）、当事人合意选择的法律、法院地法、国旗国法、最密切联系法。五、系属公式

识别是指在依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实构成性质做出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。这一法律认识过程包含两个方面：一是依据一定的法律对涉外民商事法律关系所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴；二是对冲突规范本身进行定性，即对冲突规范中的有关法律概念进行解释。六、识别

反致是指法院在审理涉外民商事案件时，依照法院地国冲突规范的规定应适用某外国法，而依该外国的冲突规范却应适用法院地国的法律或他国法律，最终法院以法院地法或他国法律作为案件准据法。我国不承认反致。七、反致

法律规避是指涉外法律关系当事人为了利用某一冲突规范，故意制造某一连接点，以避开本应适用的法律，从而达到适用对其有利的准据法的一种逃法或脱法行为。

当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。八、法律规避与公共秩序保留公共秩序保留制度是指一国法院依本国冲突规范指定应适用外国法时，因该外国法的内容与法院地国的重大利益、基本道德观念或法律基本原则相抵触，从而排除其适用的一种制度。八、法律规避与公共秩序保留

外国法的查明是指一国法院根据冲突规范适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。九、外国法的查明

各国对于外国法属于事实还是法律有不同的主张。依有些国家的诉讼观点，了解法律和查明事实是截然分开的，法官应该知晓法律，且限于法律，至于事实则由当事人举证。因此，如将外国法视为法律，则应由法官依职权查明；如将外国法视为事实，则由当事人负举证责任。实践中也有些国家采取折中主义，即外国法的查明与内国法的查明不同，也与查明单纯的事实不同，法院应该依职权确定外国法的内容，同时当事人也又负有协助查明的义务。九、外国法的查明国际私法的历史大致分为13世纪以前的国际私法萌芽阶段、13—18世纪“学说法”阶段、18世纪中期以后的近代国际私法阶段和现当代阶段。十、国际私法的历史和我国的国际私法立法中国的国际私法的发展开始于7世纪中叶，唐朝《水徽律》中出现过类似今天冲突规范的法条：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”进人20世纪后，1918年北洋政府领布的《法律适用条例》是当时世界上最早的单行国际私法立法之一。1949年新中国成立后，国际私法的立法一度相对停滞，改革开放之后逐步恢复和发展，目前主要的法律渊源为2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释，此外，我国在《民事诉讼法》《合同法》《海商法》《票据法》等中都有相关涉外民商事法律关系的若干条款。十、国际私法的历史和我国的国际私法立法一、民事主体的法律适用二、涉外物权的法律适用三、涉外合同之债的法律适用四、涉外侵权之债的法律适用五、涉外婚姻与家庭关系的法律适用六、涉外继承关系的法律适用第二节

分论（一）自然人的国籍、住所与经常居所地

国际私法将自然人同时具备两个或以上国籍的现象称为国籍的积极冲突，一般依内国国籍优先、最密切联系国籍优先、最后取得国籍优先等方法来确定国籍国；自然人不具有任何国家国籍的现象为国籍的消极冲突，一般以当事人住所地国法、居所地国法、法院地法等为其国籍国法。我国《涉外民事关系法律适用法》规定；自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律；自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。一、民事主体的法律适用（二）自然人权利能力与行为能力的法律适用自然人权利能力开始于出生之时。对于各国界定出生和死亡的法律冲突，国际实践中主要存在三种法律适用方法：(1）依据法律关系的淮据法，即将权利能力依附于特定的民商事法律关系;(2）依据法院地法;（3）依据属人法。大陆法系主要以国籍为根据，而英美法系主要以住所为根据。一、民事主体的法律适用（二）自然人权利能力与行为能力的法律适用自然人行为能力的法律冲突主要表现为各国对“成年年龄”和“禁治产”存在不同的规定。各国主要根据属人法解决法律冲突，但也允许一定的例外情况，如商务行为适用行为地法、不动产适用不动产所在地法等。

对于自然人权利能力与行为能力的法律适用，我国《涉外民事关系法律适用法》采取经常居所标准一、民事主体的法律适用（三）法人权利能力和行为能力的法律适用

解决法人权利能力和行为能力的法律冲突，国际上通行的做法是依据法人的属人法，就是依据法人的国籍或住所所属国的法律。不过，各国对法律国籍或住所的界定标准不一。我国《涉外民事关系法律适用法》采用的是法人的登记地法律。一、民事主体的法律适用涉外物权的法律适用以物之所在地法为基础，铺之以意思自治等多元法律适用方法。一般依动产或不动产自然物理位置确定物之所在地，但是对于处于运动或运输中的物或运输工具本身，对于其物之所在地的确定往往有特别规定，一般以出发地、目的地来代替实际的物之所在地。我国《涉外民事关系法律适用法»第36—39条对此有专门的规定。例如，第36条规定“不动产物权，适用不动产所在地法律”。第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”二、涉外物权的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第36条至第39条对此有专门的规定。其中，第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”二、涉外物权的法律适用三、涉外合同之债的法律适用涉外合同准据法的确定在当前主要采用以意思自治为主，辅之以最密切联系原则、特征履行说等客观标准的多元化的法律选择方法。意思自治的法律选择方法是指合同当事人可以协商一致，共同确定合同的准据法。在选择准据法中，对于选择的范围、时间、方式等，各国往往有较为细致的规定，例如，是否所有类型的合同都可以意恩自治，是否接受默示的选择，是否需要在与合同有一定容观联系的多个法域中选择，等等。三、涉外合同之债的法律适用最密切联系原则的法律选择方法是指合同当事人没有选择法律或选择无效的，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出；与案件有最密切联系的地方的法律子以适用的一项原则。该原则可以追溯到近代德国法学家萨维尼提出的法律关系本座说。然而，与法律关系本座说不同，最密切联系原则在寻找“法律关系重心地”方面赋子法官更大的自由裁量权。尽管这使该原则能够被适用于非常复杂的合同之债，但也存在法官过分自由心证的风险。三、涉外合同之债的法律适用由于最密切联系原则与成文法系的法律土壤并不契合，瑞士法学家施耐泽进一步提出了特征性履行方法。特征性履行是指合同关系中最能代表合同特征的履行行为。因此，特征性履行方法要求法院根据合同的特殊性质，依据最能体现合同特性的义务的履行决定合同的准据法。三、涉外合同之债的法律适用我国在涉外合同法律选择相关立法中，首先，对消费者合同和劳动合同单独规定准据法的选择方法；其次，对于一般的合同，在意思自治的基础上，既引人了最密切联系原则，也采取了特征性履行方法。

我国在意思自治的基础上，既引入了最密切联系原则，也采取了特征性履行方法。这主要体现在《涉外民事关系法律适用法》第41条至第43条。三、涉外合同之债的法律适用

各国对于涉外侵权之债的法律适用主要有以下做法：第一，适用侵权行为地法，具体又分为加害行为实施地、侵权结果发生地以及两者中任何一地；第二，适用法院地法；第三，重叠适用侵权行为地法和法院地法；第四，有条件选择适用侵权行为地法和共同属人法；第五，适用侵权行为自体法。这是英国学者莫里斯提出的理论，即侵权行为应适用于侵权案件有最密切联系的法律；第六，区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律；第七，适用当事人协议选择的法律。四、涉外侵权之债的法律适用四、涉外侵权之债的法律适用

我国法律以侵权行为地法为一般原则，辅之以共同属人法和意思自治原则。这体现在我国《涉外民事关系法律适用法》第44条。同时，对于一些特殊侵权行为，我国法律还做出了特别的规定，例如《涉外民事关系法律适用法》第45、46条。五、涉外婚姻与家庭关系的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”（一）结婚的法律适用

对于结婚实质要件的法律适用，各国主要三种方法，即婚姻举行地、属人法以及兼采前两者；对于结婚形式要件的法律适用，各国普遍做法是以婚姻缔结地法兼采属人法为标准。五、涉外婚姻与家庭关系的法律适用（二）夫妻关系的法律适用

对于夫妻人身关系的法律适用，各国在实践中主要有两种做法，即属人法和属人法兼采行为地法。对于夫妻财产关系的法律适用，各国也有两种主要做法，即意思自治和属人法。

我国《涉外民事关系法律适用法》第23条和第24条对夫妻关系法律适用做出了规定。五、涉外婚姻与家庭关系的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”第27条：“诉讼离婚，适用法院地法律。”（三）离婚的法律适用

各国在实践中逐渐演化出三种离婚法律适用的方法，即法院地、属人法以及属人法兼采法院地法。与法律适用相关的，是离婚管辖权的确定，即由哪个国家的法院来审理离婚案件。大陆法系国家一般依据当事人的国籍决定管辖权。英美法系国家往往以住所或居所为标准。五、涉外婚姻与家庭关系的法律适用（四）其他家庭关系的法律适用

对于父母子女关系、收养关系、扶养关系以及监护关系，我国《涉外民事关系法律适用法》第25条、第28条、第29条以及第30条做出了相应的规定。六、涉外继承关系的法律适用（一）法定继承的法律适用

法定继承的法律适用存在区别制与同一制的不同做法。区别制是不动产适用所在地法，动产适用属人法。同一制则是一体适用属人法。

我国采取区别制。这体现在《涉外民事关系法律适用法》第31条。六、涉外继承关系的法律适用（二）遗嘱的法律适用

立遗嘱人能力的法律适用主要采取属人法，但是立遗嘱时与死亡时属人法不同的，以立遗嘱时为准。

我国《涉外民事关系法律适用法》规定，遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。六、涉外继承关系的法律适用（三）涉外无人继承财产

各国的做法主要包括死者属人法、遗产所在地法以及区别制。我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定：“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”一、国际民事诉讼二、国际商事仲裁第三节

争端解决一、国际民事诉讼（一）国际民事案件管辖权

中国关于国际民事案件管辖权的规定主要分为以下几个层次：1.一般管辖。以地域管辖为原则，一般以被告住所地作为确定管辖权的标准。2.特殊管辖。除了被告所在地标准确定的一般地域管辖外，对于被告不在我国境内的情况，我国《民事诉讼法»还根据纠纷的不同性质确定了一些特殊的管辖原则，主要体现在合同纠纷或其他财产权益纠纷、对不在中华人民共和国领域内居佳的人提起身份关系的诉讼等方面。一、国际民事诉讼3.专属管辖应由我国法院专属管辖的案件，主要包括四种情形：(1）不动产纠纷由不动产所在地人民法院管辖;(2）港口作业纠纷由港口所在地人民法院管辖;（3）遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖;（4）因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国人民法院管辖。4、协议管辖权

涉外合同或财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中国法院管辖的，不得违背我国关于级别管辖和专属管辖的规定。一、国际民事诉讼5、平行管辖

中国法院与外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方向中国法院起诉的，中国法院可以受理。判决后，外国法院或当事人请求中国法院承认和执行外国法院对该案判决或裁定的，不予准许，但双方参加或缔结的国际条约另有规定的除外。一、国际民事诉讼6、不方便法院

不方便法院制度体现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第532条，即在该条所规定的6种情形下，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼。一、国际民事诉讼一、国际民事诉讼（二）国际司法协助

对于国际司法协助，我国采取广义的概念，除了送达文书和调查取证外，还包括询问证人、承认和执行仲裁裁决或法院判决等。协助的途径主要包括外交途径、使领馆途径、法院途径以及中央机关途径。

对我国而言，如果外国需要中国予以司法协助的，那么首先应当通过条约途径；如果两国之间不存在条约关系的，那么应当通过外交途径；如果无法通过外交途径，那么我国一般不予以司法协助。不过，外国驻华使领馆可以向本国公民送达文书和调查取证，但是不能采取强制措施或违背我国法律。一、国际民事诉讼

我国有关司法协助的国内法主要有《民事诉讼法》《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》等。此外，我国还参加了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和《关于从国外调取民事或商事证据的公约》等国际公约。一、国际民事诉讼（三）承认与执行外国法院判决的程序和条件

我国判决在国外申请承认和执行与外国判决在我国申请承认和执行的途径都是当事人申请或者法院申请，但是我国必须经过审查后才予以承认和执行。与我国既不存在条约关系，也不存在互惠关系的，不予承认和执行，当事人可以在中国重新起诉。二、国际商事仲裁（一）国际商事仲裁协议

各方进行国际商事仲裁的前提是他们签订仲裁协议，既包括独立于主合同的仲裁协议，也可包括作为主合同组成部分的仲裁条款。仲裁协议不会因为主合同的变更、解除、终止或者无效而当然地失去效力。

我国《仲裁法》第16条和第17条对仲裁协议的有效要件和无效情形分别做出了规定。对于仲裁协议的法律适用，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”《涉外民事关系法律适用法》第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”

二、国际商事仲裁（二）国际商事仲裁的法律适用国际商事仲裁法律适用分为仲裁程序与实体两方面的法律适用。国际商事仲裁程序，原则上可以由当事人选择，但是实践中一般由仲裁庭确定，在当事人未明示选择的情况下，多采用仲裁地法。国际商事仲裁实体问题的淮据法一般由当事人自主决定，如未做选择，一般由仲裁庭根据仲裁地沖突规则指引选择淮据法或直接适用仲裁庭认为适当的实体法。此外，在当事人明示或默示的前提下，仲裁庭也可以依公允善良原则直接进行裁决。二、国际商事仲裁（三）国际商事仲裁裁决的承认与执行

承认与执行外国仲裁裁决的国际条约主要是《承认