浅谈电子商务立法

浅谈电子商务立法浅谈电子商务立法浅谈电子商务立法浅谈电子商务立法２０１０法律硕士课程班陈嘉引言随着互联网的迅猛发展,网络经济时代可谓扑面而来。构成网络经济主要部分的电子商务作为利用电子化手段进行交易的一种新的交易方式，代表着当今世界贸易发展的一个方向。它正在改变着传统的贸易方式,给现代经济生活带来深刻变革。而一次新的技术革命的发生，必然随之产生一些新的且用现行法律无法规范的的社会问题。因此,制定新的法律及修改现行法律势在必然。一、全球电子商务立法及其启示我国互联网技术发展较晚,无论在电子商务实务，还是在立法与司法方面,都缺乏成熟的实践，完全靠自身经验的积累，需要较长的时间,很可能贻误发展电子商务的时机。况且，电子商务本质上是国际性的商事活动，调整电子商务的法律规范，必须以全球解决方案为其最终目标。因此，研究、借鉴国际组织与发达国家的立法经验,是我国在电子商务立法中所应做的基础工作。１、全球电子商务立法概览从实证法上看，近年来世界上已有许多国家和国际组织，制定了为数不少调整电子商务活动的法律规范，形成了许多电子商务法律文件.据不完全统计，目前世界上至少有４０多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上电子商务法。而正在酝酿、起草、审议电子商务法的国家和地区就更多了。在国际组织方面，联合国贸法会自１９８５年至今主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件。它们主要包括：《计算机记录法律价值的报告》；《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》、《电子商务示范法实施指南》；以及贸法会正在起草制订的《统一电子签名规则》等。它们是世界各国电子商务立法经验的总结,同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。此外,欧盟委员会于１９９７年提出了的《欧洲电子商务行动方案》，为规范欧洲电子商务活动制定了框架。１９９８年又颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》。１９９９年通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》。从美洲各国来看。美国的尤他州于１９９５年颁布的《数字签名法》（ＵｔａｈＤｉｇｉｔａｌＳｉｇｎａｔｕｒｅＡｃｔ），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。目前，美国已有４５个州制定了与电子商务有关的法律.另外美国的全国州法统一委员会也于１９９９年７月通过了《统一电子交易法》，供各州在立法时采纳.２０００年６月克林顿签署的国会两院一致通过的电子签名法，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路.加拿大、阿根廷等国都制定了电子商务法。就欧洲来看，俄罗斯联邦是最早制定电子商务法的国家之一。其１９９５年元月颁布《俄罗斯联邦信息法》,调整所有电子信息的生成、存储、处理与访问活动。该法赋予通过电子签名鉴别的,经由自动信息与通讯系统传输与存储的电子信息文件的法律效力。并规定电子签名的认证权必须经过许可。与该法相配套，该国联邦市场安全委员会还于１９９７年下发了“信息存储标准暂行要求”，具体规定了交易的安全标准。德国于１９９７年制定了《信息与通讯服务法》.意大利于１９９７年制订了《意大利数字签名法》.为了实施该法，又于１９９８年和１９９９年分别颁布了总统令，并制订了“数字签名技术规则”.再从亚洲来考察，我国周边许多国家都制定了电子商务法。马来西亚早在九十年代中期就提出了建设＂信息走廊＂的计划，并于１９９７年制订了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。同年,韩国也制定了内容较全面的《电子商务基本法》。紧接着,新加坡于１９９８年正式制订、颁布了《新加坡电子交易法》，又于１９９９年制订了“新加坡电子交易（认证机构）规则”和“新加坡认证机构安全方针”。印度于１９９８年颁布了《电子商务支持法》。菲律宾也在２０００年制定了《电子商务法》。泰国的电子商务法也正在制订之中。我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如新颁布的《合同法》，在合同形式条款中加进了“数据电文"这一新的电子交易形式。又如我国《专利法实施条例》为了适应国际通行趋势，已规定可以电子通讯方式提出专利申请。但是,与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行.从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的法律文件产生.可喜的是广东、上海、海南等地关于电子商务的地方立法起草活动正在积极进行,即将产生的地方法规可能为全国的立法提供一些经验.此外,我国香港特别行政区于２０００年１月制定了《电子交易条例》。１９９９年我国的台湾省起草了《电子签章条例》，并于２０００年３月通过了第一次审议.２、全球电子商务立法的特点及其启示全球电子商务立法的特点，主要表现在两个方面。一是快速,仅仅几年电子商务立法就席卷了全世界。从１９９５年美国尤他州的《数字签名法》和同年俄罗斯制订的《联邦信息法》算起,仅仅四、五年时间，就有几十个国家和国际组织，相继制定或正在起草有关的电子商务法。这在世界立法史上是罕见的。第二个特点是兼容性.国际组织和各国所制订的电子商务法，都不约而同的考虑到了相互协调的问题,因此,在立法上相互参考，尽量减少冲突。譬如贸法会的《示范法》，在数据电讯的发送和接收标准方面,有意避免了两大法系所采取的“投邮主义”与“达到主义”之间的差异.这是电子商务法的中立原则和开放、兼容精神在各国立法中的体现。从上述世界各国立法的特点来看，可以得出以下几方面的启示：（１）商事法律是当代经济发展的至为重要的社会资源为何如此众多的国家与国际组织，都积极进行电子商务法的立法活动，其重要原因就是期望赶上世界信息经济的浪潮，取先发之优势。不仅美国、俄罗斯等技术大国是这样，就连马来西亚、印度、阿根庭等发展中国家也不甘落后.这些国家的电子商务立法活动，往往是与其信息化建设的目标紧密联系的，或者为之扫除障碍,或者为之提供强有力的保障。例如，美国在发展其国内“信息高速公路”计划时,首先所做的工作，就是废除３０年代制定的电信管理法案。无独有偶，马来西亚作为亚洲第一个制定综合性电子商务立法的国家,也有着同样的背景，即该国在立法的同时，提出了建设“信息走廊”的计划。这些都或多或少说明，法律规范是电子商务发展最基本的条件之一。我国要抓住机遇，不被网络经济的浪潮所淘汰，就应当在电子商务立法上立即行动起来，不可半点迟疑。因为网络交易的信用来自于电子商务行为的规范化。(２)电子商务立法是参与国际经济竞争的必然要求从我国加入ＷＴＯ参与国际市场竞争的角度看，电子商务立法也是刻不容缓的，因为电子商务法是国际市场的基本交易规则之一。如果说国际商法将实现统一，那么其聚集点将首先集中在电子商务法的统一上.全球经济一体化，是当代世界经济发展的重要特征，它是以最新的计算通讯技术为其物质基础的.而以开放性、兼容性、交互性等特征，打破时空界线，则是当代计算通讯技术应用的基本功能。建立在这样坚实的技术与经济基础上的国际商法的统一化，将是指日可待的.任何国家、地区，乃至个人的固步自封、闭关自守，都是对技术、经济规律的违背,都将无异于自我淘汰。二、对我国电子商务立法之若干建议电子商务涉及数字签字和认证、关税、税收、信息安全、知识产权、个人隐私、信息内容等诸多法律问题，逐步建立和完善电子商务的法律体系，既要对现有法律条文进行适当的修改完善，又要制定新的法律.基于全球电子商务发展及立法的经验和中国电子商务发展及立法的现状，建议中国在电子商务法制建设方面可围绕以下几个重点问题进行。１、数字化签名及电子商务认证电子商务认证涉及电子商务领域的安全性问题，是保障电子商务健康发展的必要措施.身份认证在电子商务中具有重要意义，它确认信息来源是否发自信息的制作者,有没有被篡改或假冒等，它使电子商务领域的信任关系得以确立。当前，在电子商务认证问题上，数字化签名是身份认证的重要形式,是判定所接收的信息是否完整无缺和是否来自正确的发送方的依据。身份认证技术与电子加密技术的结合是信息传输安全的重要保证，而电子密钥技术是信息安全的重要条件,对电子密钥技术的保护是维护信息传输安全的内在要求。在电子信息的安全和电子商务发展的问题上，信息接收者和发送者往往为了核实对方身份和明确信息受没受破坏时需要认证机构的验证。通过中立的第三方确认信息的正确性，这种办法使交易等活动成为可能，是电子商务发展的基础。目前，我们在立法上对认证的诸多问题还没有明确的规定,迫切需要通过立法解决数字化签名的法律效力，规定电子密钥技术的保护措施，并对认证机构的建立条件及其运作规范作出原则规定。２、电子商务的税收管理按照现行法律,电子商务进行的商业活动,理所当然应当纳税.但是，电子商务的税收管理是一个复杂的问题，电子商业行为的发生一般难以有效监控，管理措施也很难落实。电子商务的经营者往往只要移动电脑或服务器，经营的地点就会发生改变，特别是地点转移到国外的，税收的征管就更加困难。对于明确电子商务应当纳税之后，是否对电子商务发展不利，当前也存在着一些争论。因此，在立法上应尽快解决这一问题,明确自己的态度。３、关于电子支付电子支付，指的是使用电子支付手段通过网络进行的货币支付或资金流转。这种支付方式与传统支付方式有很大不同,是数字化货币在网络上的传输和周转。电子支付的应用可以大大减少银行的投入，提高服务的效率，实现真正的网上贸易.没有电子支付的电子商务是不完整的，而要做到电子支付,网上安全仍然是一个关键的问题，这就需要通过提高加密技术来解决,以营造可信赖的电子交易环境。随着电子支付方式的不断增多以及电子货币的大量使用,这一问题的解决显得特别重要。在发展电子支付的过程中，还应当注意不能改变支付的性质,解决好电子支付权利的取得、丧失等基本法律问题，构筑电子支付的法律框架。最近，中国人民银行于２００１年７月９日颁布了《网上银行业务管理暂行办法》，对于促进电子支付的发展具有重要的现实意义。但我们仍然应当看到，我们的电子支付制度才刚刚起步,在实践中必然有很多问题需要不断研究和加以解决。４、关于管辖权电子商务突破了传统的地域观念，其活动突破了国界,参与的各方可能来自不同的国家和地区。由于电子网络的虚拟性和跨地域性，随着电子商务的发展和电子商务活动的大量出现，涉及电子商务的纠纷将日渐增多，这就迫切需要解决纠纷案件管辖权的确定。按照传统的司法管辖理论，在协议管辖之外，对国内合同纠纷实行由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖,对国内侵权纠纷实行由侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖；对涉外合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，可由位于我国领域内的合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地的人民法院管辖。现行法律关于管辖的规定，应当同样适用于电子商务纠纷，但在具体确定管辖地的问题上,将遇到一些新的问题，需要加强研究并作出相应的司法解释。从目前发达国家的司法实践来看，一些国家从保护本国电子商务出发，实行属人管辖与属地管辖相结合原则或仅采属人管辖原则，确定司法管辖权.这种做法我们可以借鉴，在管辖地的确定上，我们要把握好法律的规定和电子数据的特点，结合具体的情形准确确定。２０００年１１月２２日最高人民法院公布实施了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,对网络著作权侵权行为地的确定，采用了符合客观实际的标准，规定侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；对于难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。我们认为，这个规定对于电子商务及其它纠纷的管辖亦可供参考。５、侵权行为及其责任的认定由于电子数据具有易修改和易复制等特性，电子商务的资料比较容易受到破坏.电子商务的侵权行为，在各个环节都有可能出现，表现形式复杂多样,与真实空间有很大不同。按照传统的民法理论，侵权行为民事责任的构成要件有四条，其一是损害事实，其二是违法行为，其三是民事违法行为与损害事实之间有因果关系,其四是违法行为人有过错.在电子商务纠纷中,判断行为是否侵权以及按照四个要件认定侵权责任时，要结合实际情况和电子商务的惯例进行，不能简单套用。裁判者应准确认定行为是否违法，损害事实是否存在，比如电子商务纠纷中域名与姓名权、名称权和商标权的冲突问题,对使用他人姓名、名称或商标的域名是否构成侵权要具体案件具体分析，并且兼顾到电子商务的惯例。对于故意传播病毒、擅自修改他人网页、假冒他人电子签名、刊登虚假广告、使用邮件“炸弹”、破坏计算机系统等行为，并且造成他人损害的，一般应认定为侵权行为，由行为人承担民事责任。２０００年１２月２８日《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第六条第二款规定：“利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任.”这是追究行为人民事责任的法律依据。同时,在行为人承担民事责任的问题上，对于网络服务提供商是否承担共同侵权责任的问题，应当客观、辩证地对待，按照相关规则处理。对于网络服务提供商明知网络用户通过网络实施侵害他人权益的,应当承担共同侵权责任。２０００年１１月２２日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定：“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”６、关于证据电子数据的处理和传输是电子商务的实现形式，因而，电子商务纠纷中电子数据实质上就是证据。但问题是这种证据与传统的证据有许多不同，它们是大量枯燥的电子数据，人们无法直接感知，只有通过一定的运算规则和介质才能反映出其所表达的内容，只有通过转化、演示等方法才能使电子数据成为可以感知的证据形式。目前，虽然我国三大诉讼法中并未直接规定电子数据可作为诉讼证据种类，但从我国合同法及有关法律可以看出,在特定情况下电子数据可以按照书证或视听资料的证据种类对待。我国九届人大二次会议１９９９年３月１５日通过的《中华人民共和国合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”而在实际应用时，从电子数据可以转化为视听资料这一点来看，我们无疑应当肯定电子数据的证据效力。１９９８年增订的联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第九条第二款规定：“对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。"明确了电子数据的证明力，我们确实可以研究借鉴。当然,由于电子数据易于修改，因此，证明电子数据的客观真实性就理应是审理电子商务纠纷案件的重点.在采用电子数据作为证据时，要针对证据的真实性，考虑生成、存储或传播该数据电文时所用方法的可靠程度，考虑保持该数据电文完整性时所用方法的可靠程度，判明其发送者所用发送方法的可靠程度，以及其他相关的因素,从而准确判断电子数据证据的真实性，进而科学采信电子数据证据。７、电子商务法律保护的对策首先，要切实加强司法保护。电子商务是经济发展的必然产物，维护电子商务的健康发展，对于促进我国经济的发展具有重要的意义。随着我国加入世界贸易组织步伐的临近，经济贸易活动将更加活跃,电子商务活动将更加普遍,产生的纠纷案件也必然越来越多。为维