北京航空航天大学《民法-债权》课件- 第六章 债的变更与转移

债的变更和债的移转1目录第一节债的变更第二节债的移转第三节债的概括移转2第一节债的变更一、债的变更的含义、法理基础与类型二、债的变更的效力三、债的变更的历史演进四、债的变更的原因五、债的内容变更3一、债的变更的含义、法理基础和类型（一）债的变更的界定1.债的变更，指在不消灭原债的条件下，变更其内容或主体。2.债的变更，广义包括债的内容变更和主体变更，狭义仅指债的内容变更。（二）债的变更的法理基础1.债的变更制度是在债的履行中，法律基于意思自治机理和诚实信用原则允许当事人调整债的关系的一项重要制度。2.债的关系具有稳定性，无正当理由不得变更而损害当事人利益。但是，在债的关系发展过程中，由于主客观条件的不断变化，会给债的关系带来积极或消极的影响，有时如不及时予以调整变更原有债的关系，势必给当事人带来不公平的后果。所以，私法确立债的变更制度。4（三）债的变更的类型债的变更，在民法上目前主要有两种分类。一类是依变更原因的性质的分类，分意定原因、法定原因、裁判原因。另一类是依变更的对象不同的分类，分债的内容变更和债的主体变更。5二、债的变更的效力（一）债的变更的一般效力1.仅仅使内容或主体发生变化，并不消灭原债。2.变更之后的债，基于与原债的同一性，原则上继续维持未经变更前原债所附一切利益及瑕疵。（1）这些利益及瑕疵，包括债务人或第三人与债权人之间依附于原债的担保、从属权利和义务、瑕疵或抗辩等关系，原则上仍附于变更后的债的关系不变。（2）双务契约于债的变更后，如有对待给付关系时，仍然保留同时履行抗辩。《担保法》第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。第二十三条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。《担保法》司法解释：第二十八条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。63.债的变更的范围不得超出原债的范围。但是，如果通过变更对原债有所扩充，除非经担保人同意，就扩充的债务，不能对抗担保人。4.债的变更的时间效力债的变更，一般向将来发生效力，但当事人可以特约使变更溯及地发生效力。7（二）债的变更与债的消灭的区别债的变更与债的消灭根本不同。债变更之后的债的关系为原债之延续，与原债不失其同一性，现存关系不成立新债。债的消灭，则是旧债不存，新债发生，新债与旧债并无同一关系。8三、债的变更的制度源流（一）罗马法时期已经注意到债的关系受到主客观条件变化影响问题，承认了一定范围内的债的变更制度。但与近现代相比，其范围相当狭窄。因为，罗马法的学理过于固守债的人身依赖特性，不愿轻易承认债的变更，在早期甚至严格否定主体变更也可归入债的变更，而是视之为在新当事人之间发生新债。（二）近现代民法基于意思自治和诚实信用，广泛承认债的变更。9四、债的变更的法律根据（原因）（一）债的变更根据的概述设立债的变更制度的理由，是要在主客观的现实变动中，为债的发展提供公平的机会。基于意思自治或者基于诚实信用，在关涉到债的关系的平衡性或公正性的主客观因素出现时，而且当这些因素仅对债发生非目的性影响的程度时，都可以发生债的变更。至今为止，民法上所承认的债的变更的原因是有认识或历史局限的。不同国家因为法律认识、法律传统的不同，在具体范围和形式等方面还有差别。民法上的债的变更原因，概括起来，可归纳意定原因、法定原因和裁判原因。10（二）债的变更的意定原因

1.界定以当事人的关于债的变更的意思表示或合意为要素的法律行为。2.类型包括为变更的双方法律行为（变更契约）和为变更的单方法律行为。

11（1）作为变更原因的双方法律行为在近现代民法，在债的关系存续中，对大多数债民法一般都允许当事人通过变更契约，对债进行各种合理程度的变更。

但对某些具有特殊意义的债，法律禁止当事人自为变动，例如婚姻法上的某些债、公法上的债。

变更契约原则上为不要式；但非以要式不可变更之债，则原则上为要式，以要式成立的债，其变更也应以要式为之。12（2）作为变更原因的单方法律行为在法律或合同授权的情况下，一方当事人可以通过单方法律行为变更债的关系。从形式上看，这种变更须以法律或合同规定为基础，近似于法定原因，但由于最终变更债与否仍然由形成权人自为决定，因而仍然属于意定范围，债变更与否在此是可能的而不是当然的。这种授权在法律上一般是以一种形成权的形式出现，归属于一方享有。这种形成权，称变更形成权，均须明确规定或约定。法律上的变更形成权，如我国《民法通则》第59条显失公平或重大误解法律行为的失益一方的变更权即是。债权的处分权能并非形成权，但也可以成为债权人变更债的单方法律行为的基础，在部分处分的程度上变更债的内容。13（三）债的变更的当然原因法律基于确定的考虑，将某些被认为有变更意义的因素直接规定为债的变更的当然原因。这些事实一旦符合，无需当事人意思，自动发生债的变更。作为债的变更的法定事实，都是仅涉及债的变动价值而无关债的目的的事实。凡涉及债的目的的事实，只能成为债的消灭原因。债的变更的法定事实，多为事件性的法律事实构成。例如可归责债务人的后发的履行不能、拒绝履约、迟延履行、不适当履行、继承或合并等，因为仅仅涉及债的平衡而不涉及债的目的，在民法上通常都被确定为法定变更原因。14（四）债的变更的裁判原因1.某些事实虽然不是法定原因，但是法律规定可以通过法官引为裁判的方式做出债的变更，此为债的变更的裁判原因。2.裁判在民法上往往被视为事实行为。3.近现代民法越来越强化法律的灵活性，在债的变更问题上赋予法官更多的自由裁量权，以对那些难以付诸法定但实际中可能影响债的关系平衡的因素加以评估，决定是否变更债。4.其理论基础是诚实信用原则。5.今天民法上最重要的引为裁判原因的债的变更规则是“情势变更原则”，主要适用于合同领域。根据“情势变更原则”，法院有权就合同的情势变化加以衡量，在认为不调整有失公平时，可以裁判适当变更债的关系。德国区分交易基础丧失和重大事由变化两种情况：前者，交易基础丧失制度，在2002年被规定在新法第313条；后者，因重大事由而终止继续性债务关系，被规定在314条。15五、债的内容变更（一）债的内容变更的界定债的内容变更，指仅改变债的个别具体内容或标的要素，但不改变债的主体的变更。债的内容变更，包括一般意义的债的内容（债权债务的关系内容）的变更，还包括债的标的的变更。其中标的的变更，可以是部分的，也可以是整体的，其变更必然引起债的一般内容的变更。16（二）债的内容变更与债的更改1.债的更改的定义债的更改，或称债的更新，指消灭旧债关系而成立新债关系的法律事实构成，新债发生，原债消灭，新债与旧债失去同一性。2.债的变更和更改之区分（1）区分。债的内容变更，区别于债的更改。债的内容变更，如果有明确表示为“更改”时，即上升为“更改”

。（2）关于区分的认定标准。多数国家民法采主观主义。以补充契约变更债的内容时（并不涉及债因的变更），除非有明确意思，不得推定为有更新。如《法国民法典》第1273条规定：“债的更新不得推定，更新债务的意愿必须在证书中明白表示。”部分国家，采取客观主义立场。如日本有学理继承罗马法的早期观点，主张没有明确表示为更改时，须依该债的内容变更的经济意义定其属于更新抑或变更。如果债的内容变更，涉及重大经济意义，应归入更改；如系关于债因变更和标的物变更。客观主义学理认识似乎亦甚合道理，债的同一性能否维持，完全依赖于原债的目的是否未受根本影响，当债的内容变更严重影响到原债的目的或经济意义，也就失去了维持同一性的基础。17（三）债的内容变更的表现形式债的内容变更，学理通常认为可以列举以下情形：（1）单纯权利义务的增减或者效力的改变例如在主债上附加或减去从属权利、负担、抗辩、瑕疵担保；又如对某项权利或义务的效力的增减。（2）所附条件的增加和除去如过失责任程度的变更、期限的变更、给付的地点或方式的变更等。（3）因标的物种类的变更引起的变更如因可归责于债务人的给付不能，使原债变为损害赔偿之债。（4）因给付标的物的扩张或增加引起的变更例如因加工使其他物成为应给付物的一部分，使债务人应给付其全部；又如因迟延给付，增加赔偿迟延特别损失部分；又如当事人约定增加数量，使给付增加数量。（5）因给付标的物品质的变更引起的变更（6）标的变更如单纯之债变为任意之债、买卖变为租赁等。但有学者对标的变更是否发生债的内容变更存有异议，主张应为更改。因给付标的物减少引起的变更，如一部分应给付标的物灭失、当事人约定减低原价等原因所生变更。18教材中认为债的内容变更包括：①标的物的变更：种类变换、数量增减、品质改变、规格更改等。②履行条件变更：履行期、履行地、旅行方式、结算方式等③债的性质变更：变买卖为租赁、原债务变更为损害赔偿债务等④所附条件变更：条件的增加或出去⑤债担保的变更。⑥其他内容的变更。19（四）债的内容变更的典型原因1.契约变更民法一般允许当事人自由地通过以变更为目的的契约来对已有的债的内容进行变更。契约手段是当事人可以变更债的最一般的手段。法律对其他手段法律则十分谨慎。一般而言，契约在法律没有特别允许的情形下，当事人不得任意以非契约手段变更债的内容。例如《德国民法典》第305条规定，当事人以法律行为改变债的关系的内容者，除了法律另有规定外，必须有当事人之间的契约。我国《民法通则》第94条既承认了发生契约和终止契约，也承认了变更契约，该条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”我国《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”变更的内容必须约定清楚，不能明确，限于不能确定，否则视为未变更。我国《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”20关于债的内容的变更契约，原则上为不要式，但法律要求为要式时，则必须完成要式。原债的成立是有要式时，变更要采取相同要式。另外，在涉及重要资源如土地，或者在涉及特殊领域如涉外经济活动时，法律或行政法规往往会制定一些行政管理程序加以限制或监督。我国《合同法》第77条第2款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”212.依变更权或处分权的变更在某些情形法律或契约允许一方当事人享有变更债的内容的权利，此为变更形成权。如债的普通变更权、债的选择权或部分债的解除权等。在有变更形成权时，变更权人可依单方意思表示行使该变更权，以变更债的内容。对债的部分权能的抛弃，也构成债的内容的变更原因，如已归时效抗辩权的抛弃。223.债的内容的法定变更法律直接规定了一些典型的法律事实构成作为债的内容的变更的直接的当然的根据。这些事实构成一旦符合，债的内容自动变更。它们只是仅涉及债的变动价值但无动债的目的的事实。可归责的债务不履行，如可归责债务人的后发的履行不能、拒绝履行、迟延履行或不适当履行，在民法上是最典型的债的内容的法定变更原因，直接使原债转变为债务违反的损害赔偿之债。标的物自然损坏或灭失达致事后履行不能程度，还有其他不可归责的事后履行不能，由于涉及债的目的，是债的消灭原因而不是变更原因。234.裁判变更因法院的裁定或判决而产生债的内容变更，通过法院所为变更裁判，直接产生债的变更效力。情势变更规则是现在多数国家立法或判例承认的一个在合同法领域授权法官通过运用司法裁量变更债的内容或解除债的一项规则，具有极大的灵活性，法官可以通过考量一切法律未作规定但实际上影响原债利益平衡的主客观变化情势，来决定是否应为债的内容变更。24第二节债的移转一、债的移转的含义和类型二、债的移转的制度源流三、债的移转的原因四、债权转让五、债务承担（债务移转）25一、债的移转的含义和类型（一）债的移转的含义在保持债的关系同一性的前提下，在不变更债的内容(含标的)的限度内，在不同民事主体之间移转债权或债务，由新的债权人或债务人代替原债权人或债务人。此为债的主体变更，学理上习惯称为债的移转。26（二）债的移转的类型基于某些特殊的考虑，就债的移转，民法区分了三种类型，以作为规范的基础。包括债权转让、债务承担和概括移转。债权转让或债务承担也称特定移转，是个别的债权或债务的移转形式。个别债权或债务的移转，在民法上通常以契约为形式。债权转让，指用契约移转单项债权。债务移转，指以契约移转单项债务。虽然可以以一个契约同时移转数个债权或债务，但是，从法律观点上认识，应单项地被解释，即，即使同时以一次原因移转数个债权或债务，也应视为就每一个债权或债务逐项地发生转移。概括移转，指合为某独立财产单元或其一部分的多项债权债务随同该财产单元作为一个整体发生移转。这一多项债权债务移转并不需完成单项手续，甚至不需完成其附同财产单元移转手续的之外多余手续。27三、债的移转的原因（一）移转契约只要法律不加禁止，债可以用以移转为目的的契约加以移转。我国《合同法》第79条规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；第84条规定经债权人同意，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人。第89条还承认了依契约的概括移转。移转契约在法律上往往有程序性和条件性限制。这是因为，债的移转与债的内容变更不同，后者无需改变原有债的当事人的人身关联。所以，民法对待债的移转契约比对债的内容的变更契约有更复杂的要求，尤其考虑到债的人身依赖特性，往往附加许多限制程序,比如须经原债相对人人同意。28（二）单独移转行为民法上至今并没有承认债的当事人可以具有债的移转的形成权，所以，在债的移转，是否可依单独行为发生，依形成权而言并无可能。但是，债权的处分权能是债权的必备效力，对债权人是否可以依其处分权，用单独行为移转债权，学理存有争议。29（三）法定移转原因罗马法以来，为维护债的平衡关系，民法就规定在一些情形自动发生债的移转。这些法定原因有继承、合并、解散合伙或无限公司、离婚或家庭解散等。我国《合同法》第90条和《民法通则》第44条承认了因法人或组织合并，合同之债发生法定概括移转。另外我国有关法律也承认了继承、离婚、合伙或联营解散等法定移转原因。法定原因的移转，往往不是发生单项的移转，而是发生概括移转。《德国民法典》第412条规定，“法定的债权移转”在效果上以及债权人的附随义务上准用契约移转。30（四）裁判移转原因

学理也有承认法院可以通过为裁判使债移转的，但到目前为止，“情势变更原则”一般还只是内适用于对债的容变的更或债的解除，并没有扩张到债的移转。31四、债权转让（一）债权转让的性质债权转让，又称债权让与，指用契约移转单项债权。债权转让，因其契约方式，所以是以意思表示一致为构成的双方法律行为，应适用关于意思表示、法律行为和契约的一般规定。债权转让，在民法上被视为一种准物权行为(准物权契约)，具有抽象性或无因性，是抽象的法律行为，一经生效，直接发生处分债权效力，无需履行，而且不受原因行为的影响。32债权转让的无因化，使债权让与的生效，只须问债权转移的意思表示真实并一致，其经济上目的如何，在所不问。

我国法律对债权移转的性质没有明确规定是否具有无因性，学理存有激烈争论。33（二）债权转让的要件1.让与人（原债权人）与受让人之间在债权转让，让与人（原债权人）与受让人应以特定债权为给付标的物完成转让契约。所以在让与人（原债权人）与受让人之间有两个基本要件须完成：（1）债权人须有可让与的债权存在。该债权必须属于转让人，并且债权人不得以大于自己的债权的形式将其移转于他人。（2）需有为让与合意的契约，并符合契约的全部要件。2.对债务人的保护要件由于债权转让涉及债的人身特性，影响到债务人利益，法律为平衡保护债务人利益，对债权转让往往还设有对债务人的特殊保护要件。多数国家设定有对抗要件，规定债权转让应以通知、承诺、交付证书等法定形式通知债务人。债权转让同时须具备这些对抗要件，才得对债务人生效。我国《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第2款规定：“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”343.形式要件债权转让原则上无要式约束，除非法律有特别规定。但有价证券债权转让只能以特有形式的约束进行。我国《合同法》第87条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”35（三）债权转让的效力债权让与的一般效力是：债权主体发生变更，受让人取得原债权；原则上并不动摇与原债的同一性，也不改变债权的性质、内容或从属关系。例如，原债权为损害赔偿请求权的，受让后仍为损害赔偿请求权。361.债权的主体发生变更完成对抗要件的债权转让，受让人取代原债权人，成为新债权人，他根据移转的权利，得请求相对人履行，相对人也只得向受让人履行。372.转移后的关系维持与原债的同一性，从属关系也一并转移（1）原债权不发生变更，而且所附权利、担保、其他从属利益，随同移转于受让人（2）依附于债权的一切负担、瑕疵均一并转移A,债权人于受让与通知时所得对抗让与人之事由，皆得以之对抗受让人。在债权让与的当时所得对抗原债权人的抗辩，均得对抗新债权人。我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”B,债务人也得以对原债权人享有的债权向新债权人主张抵销。我国《合同法》第83条也规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”383.转让人应对受让人就得完全行使债权供给必要资料或提供其他必备条件(1)供给行使债权的必要资料，包括供给交付证明文书、公认证书以及应告之一切主张债权的必要情况(2)让与人应将其占有的担保物交付于受让人394.转让人对受让人负瑕疵担保义务

因系有偿让与，转让人就债权成立负瑕疵担保之责。但对于债务人的清偿能力，转让人除另有约定，不就此负此瑕疵担保责任。405.合同转让中的债权人的诉讼地位最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第27条解释：“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”

41（五）债权转让的范围及限制不得让与债权的范围考虑到债的关系的特殊性，在认为必要的范围，法律限制债权转让，使若干债权不得转让。例如，我国合同法第79条规定了三种不得转让的债权，即根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让和依照法律规定不得转让的债权。（1）性质上不得转让的债权因债权人变更而变更给付内容的债权,是性质上不得转让的债权，如移转主体，只能依更改方式进行。42性质上不得转让的债权，具体分为：①以特定身分为基础的债权如扶养请求权、退休金领取权等。②以特定债权人为基础的债权如定期金债权、对于特定债权人提供劳务之债权(如画肖像)。③基于债权人与债务人之间特殊信任关系的债权例如雇佣、委任、租赁等。④属于从权利的债权⑤不作为债权原则上不得单独让与。43（2）依当事人特约不得让与的债权（3）依照法律规定不得转让的债权，如禁止扣押的债权为保障债权人不因债权转让被剥夺其生活必需，民法对维持生活必需债权、退休金债权或抚恤金债权等，禁止扣押、转让或作为担保。44五、债务移转（债务承担）（一）债务承担的性质

债务承担，指以债务移转契约的方式转移债务。债务承担，严格地说仅指免责的债务承担。免责的债务承担，是由第三人更替原债务人承受债务变更债务主体的契约。目前，对于这一类型的移转契约，其中相对方名义上是债权人还是债务人，不同民法上有不同态度。在免责的债务移转，主要民法国家，目前除了法国外，基本上在实际上坚持属于债的变更性质，使变化后的债的关系原则上不失去同一性，只使第三人承受债务和因此免去原债务人承担此部分债务而已。45（二）债务承担（免责的债务承担）的要件不同国家承认了不同债务承担方法，有债权人与承担人之间为债务移转契约和债务人与承担人之间为债务移转契约这两种不同方法，各自要件有别。1.债权人与承担人之间为债务移转债权人和第三人就债务人的债务订立由第三人承担的契约。契约双方是债权人和第三人，并且无需债务人同意。我国没有规定这种形式。法国也没有规定。《德国民法典》第414条规定：“债务可以由第三人通过与债权人订立契约以由第三人代替原债务人的方法来承担。”《日本民法典》在第514条规定了这一种债务移转，“因债务人交替而发生的更改，可以以债权人与新债务人的契约进行。但是，不得违反旧债务人的意思进行。”462.债务人与承担人之间为债务移转

债务人与第三人之间订立由第三人承担债务人债务的契约。此种方法须经债权人同意。如债权人拒绝同意或承认，视为未发生债务移转。因此第三人或债务人应将债务承担通知债权人，以待承认，在债权人承认前，契约的当事人双方得变更或撤销契约。如债务人或承担人定相当期限催告，逾期不为承认，视为拒绝承认。我国《合同法》仅规定了这一债务移转方法，第84条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”47（三）债务承担（免责的债务承担）的效力1.承担人成为新债务人，原债务人就此部分对债权人免除承担2.债务人与承担人内部，依对内的法律关系（或基于赠与、委托，或其他原因）定之3.原则上维持原债务的同一性（1）承担人可以维持原债务人的抗辩事由我国《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”484.合同义务承担中债务人的诉讼地位最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第28条解释：“经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。”

49（四）在债务承担（免责的债务承担）法律对债权人的保护新债权人由于债务移转，触及债务人变更，涉及债务履行能力、信任关系基础的变化，直接关系到债权的实现，因此需对债权人予以特殊保护。1.债务移转需债权人同意这一特别生效要件在第一种债务承担方法，债权人本是合意的一方。在第二种债务承担方法，须经债权人特别同意。2.无因化保护《德国民法典》为代表，视债务移转为抽象法律行为，受无因化保护。《德国民法典》第417条(2)规定，承担人与原债务人原因行为的无效、可撤销及其他基础法律关系的问题，均不得对抗债权人，不影响债务承担的效力。3.为平衡债务人和债权人的基础利益关系，法律使债务移转受到一些限制50（五）债务承担的限制我国《合同法》第86条规定，专属于原债务人自身的债务不得移转。一些国家民法规定，如依法律或债务的性质不能移转，则不得为债务移转。例如，一旦移转会违反善良风俗的债务、一旦移转即生给付不能的债务或公债务(纳税义务)。51免责的债务承担效力我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

可见，未经债权人同意，债务人与第三人之间订立的债务承担合同不能发生效力，可将其视为效力待定合同的一个类型。

一经债权人同意，债务人与第三人所订立的债务承担合同便溯及自债务承担合同成立之时发生效力。同意的意思表示可以向债务人或承担人作出，关于具体形式《合同法》并未规定，故属于不要式的法律行为。52（六）并存的债务承担问题

在并存的债务承担，第三人以他人的债务有效成立为前提，以担保为目的，加入债的关系，对同一债权人新负担与债务人于其承担时有同一内容的债务。原则上无须债权人同意。学说对于其是否具债务移转性质有不同见解，反对者认为属设立新债务的负担行为，与债务移转无关。并存的债务承担，不同于免责债务承担，原债务人并未解脱，因此更具有担保性质和意义。但又与保证和其他担保不同，并存承担人并不是承担从债务，其承担的债务本身具有独立性，且并存承担人与债务人之间无内部求偿关系存在。并存的债务承担的效力，包括：①并存承担人和债务人并存对债权人负担债务；②并存承担范围不超过原债务，承担时起发生的利息、违约金应一并承担；③并存承担得以属债务人对抗债权人的事由对抗债权人。53第三节债的概括移转一、债的概括移转的意义债的概括移转，学理上又称债的概括承受，指合为某独立财产单元或其一部分的系列债权债务随同该财产单元作为一个整体发生移转。一般而言，这种移转对债的目的并无损害，故仍然归属于债的变更范畴，维系同一性。54二、概括移转的发生根据民法上对概括移转的原因或根据主要归为两类：意定原因，即当事人就作为广义债的关系的全部法律地位用法律行为加以移转；法定原因，如继承、营业合并、法人合并等原因自动发生移转。（一）意定原因典型的意定原因，有契约移转、契约加入和财产或营业移转。这些原因都表现为双方契约。在民法上作为概括移转的根据的意定原因是有特定形式要求的，这是为了维护债的关系的特殊人身特性的需要。551.契约转移契约移转，指一方当事人与第三人就包含其与他人债的关系的合同独立法律地位订立以概括移转于第三人为目的的契约，也称契约承担。第三人承担该合同法律地位和债的移转的双重效果，合同地位和包含的权利义务一并概括移转。我国《民通》第91条中规定了这种契约移转：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”我国《合同法》第88条也规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”56在契约移转，实际有两个法律意思，一个是转移法律地位，另一个是移转包含于其中的债权债务。但这两个意思可以合在一齐表示，结合为一个抽象的概括移转意思。不过，也可以由当事人自做分离，当事人一方与第三人也可以先让与法律地位，而后为概括移转。之所以要求就债的部分有第二个附加意思，是因为尽管债的关系含于当事人地位中，但是与其中其他关系不同，它是一种有相当人身特性的法律关系，尤其是债务部分，深涉相对当事人的信赖或依存基础，不宜随意移转。契约移转，必须符合特别的生效要件，即，须有相对人同意，才能发生债的概括转移的对抗效力。否则，移转方可以移转其合同法律地位的其他部分，但并不能免去其原于其中作为债务的部分的当事人地位。契约移转的法律效果是，第三人取得移转人的合同法律地位，并自动地承担附于该合同法律地位的包括债务在内的法律关系。57我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第29条，还对于合同概括转移中出让人的诉讼地位作出解释规定：“合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。”582.契约加入在许多契约移转的情形，当事人一方虽然与第三人同时有概括移转的意思，但往往因相对人拒绝同意而搁浅。此时只能发生单纯合同法律地位的移转效果，而不能发生全部概括移转，尤其关于债务部分。为弥补契约移转的搁浅弊端，法律并不视之为无效，而是转而赋予其一种发生概括加入的法律效果的地位。在契约加入，对当事人一方和第三人的契约移转予以维持，法律使其发生合同法律地位移转的效果，但是同时附加第三人加入并存承担债务的效果。原债务人不因此解脱，与第三人具有并存承担债务关系。这种并存是连带、不可分还是可分，理解上应依经解释的加入意思和债的标的性质而定。所以，未经相对人同意的契约移转，称契约加入。法律之所以引入契约加入制度，主要目的在于维护原债的稳定性的同时，要避免相对人滥用拒绝权带来的不良后果。契约加入制度，既维护了相对人的拒绝权，又能达成一方当事人和第三人追求的合理经济目的。从我国《民法通则》第91条和《合同法》第88条规定看，在契约移转未经另一方同意时，并没有规定可以发生并存之债务承担问题。此种处理不利于交易，也不利于债权人保护。59合同承受的生效要件1.须有合法有效的合同存在2.承受的合同为双务合同3.须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意关于合同承受的合意，适用民法关于意思表示的规定并且法律、行政法规规定转让权利、转移义务应当办理批准、登记手续的，应当办理。4.须经对方当事人同意6061合同承受的效力全部转移承受人取得了合同当事人的地位，享有原当事人享有的一切权利，承担原当事人负担的一切义务而原当事人从合同关系中脱离出来，不再享有权利，也不再承担义务。部分转移承受人加入合同关系，其与一方当事人的关系从约定，没有约定或者约定不明时，应视为负连带责任。62（二）法定原因1.遗产继承古代民法源于某些观念就已经确定，遗产继承是使包含于遗产之中的全部债的关系的发生概括移转的法定原因。继承人因继承同时自动完全取得含于遗产中的债权和债务，但其债务承担是有限的，不超过继承财产限度。遗产一般适用于自然人，但也可以准用于社团法人。如德国民法典第46条规定，社团解散后剩余财产，如因章程未指定权利归属者而且也未专为社员利益而设立的，属于国库，其性质等于自然人之继承。632.夫妻财产或家庭财产合并许多国家民法在家庭等领域保留了财产公同关系，包括夫妻财产公同合并制和家庭财产公同合并制。根据夫妻或家庭公同合并财产制，在夫妻结婚或家庭成立之后，成立公同财产，此时，包括债权债务在内，发生自动概括移转。我国婚姻法上也承认夫妻财产共有制，理解上应就合并财产发生自动的概括移转。例如，根据《瑞士民法典》第174条以下规定理解，夫妻财产发生公同合并时，自动就并入公同部分财产发生概括移转，无需另为单项动产、不动产、债权或债务以及其他权利义务的移转行为。财产公同，于夫妻间因婚姻契约订立而发生，即使在不动产，也无需登记于土地登记簿，对第三人以登记于夫妻财产登记簿及公告（第248条）为要求始发生效力，不动产部分，还须之后被登记于不动产登记簿，否则第三人对原土地登记簿的信任，应受保护。643.公司合并或法人合并近现代民法均特别维护法人人格财产的整体独立，在公司或法人合并时，严格坚持法人财产的整体移转，所以一般规定法人合并时，包含于法人财产中的债权债务也发生自动的概括移转，合并前的法人转移给合并存续的法人承担。类似于继承，故有称法人合并的财产承继为“法人继承”。法人合并究竟不象自然人死亡那样自然，所以在程序上受到法律限制，以免滥用。为保护公司债权人利益不被滥害，公司合并较为复杂，设有程序上和实体上的保护，除了有公司合并程序和条件限制外，专门规定公司债权人于合并前有受通知并于提出清偿请求时得获得清偿或清偿担保的权利。我国《民法通则》第44条第2款规定