警惕“异化”灵活用工揭开医药领域发票虚开的真相丨医药营销合规系列（一） -

1警惕“异化”灵活用工，揭开医药领域发票虚开的真相丨医药营销合规系列（一）今年11月4日,央视《今日说法》栏目播出被隐匿的真相",曝光了震惊全国的内蒙古乌兰浩特60亿特大虚开案件。内蒙古乌兰浩特公安根据公安部提供的线索发现,2018年至2021年初,乌兰浩特本地的40多家空壳公司为全国多个药企虚开1.6亿元发票警方在全国范围内又关联查询了四千多家类似的公司,累计虚开发票60亿元节目阐述了部分医药企业以虚高的价格卖出药品,医药代理商控制空壳CSO公司虚构市场推广服务并向医药生产企业虚开推广服务费发票,套取高额利润,最终以回扣方式输送给医院相关人员,以促进药品销量。 2—、灵活用工平台能否帮助医药企业实现市场推广合规?虚开发票已成为监管部门在医药行业的严查打击重点所有医药企业必将面对CSO市场推广的合规性问题。在此背景下出现了一批专门为医药企业提供市场推广服务的灵活用工平台。这些平台宣传自己具有以下优势,可以有效解决医药产品市场推广合规问题:平台往往宣称其规模大、人员多、资质完备,通常持有互联网药品信息服务资格证、委托代征个税等税务证书、人力资源服务许可证、劳务派遣经营许可证等多项资质证照。部分灵工平台还曾获得国际高新技术企业、科技金融企业等多个奖项,以及ISO反腐合规认证等,以证明其具有提供推广服务的人力、物力基础能够保证服务的真实性、合规性。平台宣称已开发出学术培训、科室会、医生拜访等数十种药械推广模式,能够适应多样化的应用场景,并能根据企业实际情况量身定制。同时,平台还能对同区域同类型的推广服务活动进行市场公允价值调研,协助企业建立科学合理的服务计费和结算标准,确保费用支出的合理性。很多灵活用工平台宣称能够运用技术手段包括身份实名认证、人脸识别活体监测及开户手机号查询等核查推广专员身份的真实性,以确保具备提供推广服务的基础。有些平台宣传其专门设置了监管人,由监管人全面全程审查推广专员开展的服务活动及其上传的服务成果文件,未经审核或审核不通过,监管人有权拒绝向推广专员付款,以确保推广服务的真实性合规性。灵活用工平台一般宣称其按照实际开展的推广活动结算推广费,从源头上阻断虚开风险。同时,灵工平台宣传其能够代征个税、并向企业开具服务费发票,保证合同流业务流费用流发票流四流一致"。 3二、警惕c异化"灵活用工虽然部分灵活用工平台宣传其业务四流一致",能有效帮助医药企业防范虚开发票及相关的合规风险但不同的平台管理水平参差不齐,在上海湖北等地已出现灵活用工平台自己身陷发票虚开风险的先例在我们处理的多起案件中,也发现了医药企业与灵活用工平台的合作模式"异化",从而导致虚开发票风险的情况。"异化"的合作模式详见以下流程图虽然平台对推广专员进行了身份审核,并要求推广专员完成日常打卡。但是,这些审核程序仅仅是为了满足推广专员完成平台注册。实际上,这些专员并未执行推广任务,也未向平台上传任何服务成果。实务中,平台可以在短短一周时间内,完成市场推广任务下发及回收,并向医药企业反馈数百页的推广服务报告作为收费的依据,推广服务报告及成果的真实性存疑。虽然名义上医药企业支付的市场推广服务费是按照平台规定的服务结算标准计算的,但实操中部分平台收取的推广服务费是按照药品销量及医药代理商应提取的佣金比例计算出来的。在这种模式下,在平台注册的推广专员也往往是医药代理商推荐并实际控制的,确保费用最终回流至医药代理商指定的人员。平台逐渐沦为虚开套现的工具,存在较高的虚开风险。3.借管理费之名收取开票费除《市场推广服务协议》外,部分平台还与医药企业单独签订一份《管理协议》,约定平台收到医药企业支付的推广服务费后,有权扣留6~10%的管理费,剩余部分用于向推广专员进行分配。如果推广服务真实性存疑,且平台仅在形式上分配市场推广任务,未实际执行监督管理职能,那么平台收取的管理费有可能被监管机构视为开票费",进而被认定为虚开。 44.监管人名存实亡医药企业实际操控监管账户存在资金回流风险某些平台声称设立了监管人和监管账户,监管人负责监督和评估市场推广服务的真实性合规性,并审批向推广专员支付的费用。但实操中,监管人变成由医药企业人员担任,审核服务真实性的责任仍然落在医药企业肩上。甚至某些情况下,平台工作人员会冒用监管人的名义操作使得服务真实性审核环节名存实亡。平台收到医药企业支付的市场推广服务费后,扣除6~10%的管理费,然后将其余资金转入监管账户,由监管人管理和支配。在监管人实际由医药企业人员担任的情况下,医药企业自己可以制定分配方案,将费用支付给自己或指定的人员,不排除存在资金回流的可能。三、接受虚开发票给医药企业带来的困扰实务中一旦上游开票方被认定为虚开,医药企业作为受票方很难就服务的真实性进行有效抗辩,除非企业能证明构成善意取得虚开的增值税专用发票,否则难逃以下方面的法律责任:根据我国《刑法》等相关规定虚开增值税专用发票税款数额在10万元以上或虚开发票票面金额在50万元以上已达到刑事立案追诉标准。鉴于医药行业成交量大、交易金额高极易达到刑事立案的门槛公安机关一旦收到线索,极有可能立案侦查。以我们在虚开发票类案件的调查过程中,可能出现多地公安机关协同办案即公安机关将其他省市公司涉嫌虚开的线索移交至当地公安部门,由后者负责调查。同时,也存在公安机关直接对异地公司进行调查的情况,要求公司提供相关证据、接受询问等。在异地调查的情况下由于缺乏有效沟通等原因企业更容易感到被动。虚开类案件调查往往需要调取企业一段时间内与第三方合作的合同开票凭证会计记录等重要证据,甚至公安机关会到公司现场走访检查,并询问相关人员,企业一旦处理不当,有可能导致调查范围扩大,进而衍生出其他刑事风险根据我国《刑法》等相关规定,虚开增值税专用发票,最高可处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;虚开发票,最高可处以二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。据观察若企业被认定为虚开往往涉及公司法人、实控人、财务主管等高级管理人员的策划、审批及参与大多数情况下将构成有期徒刑或者无期徒刑,无论对公司还是高管个人而言,都将带来沉重打击。让他人为自己虚开发票在账簿上多列支出,少缴税款的行为可能会被税务部门定性为偷税由税务机关追缴其不缴或少缴的税款并加收滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。另外,对虚开发票的行为税务机关将没收违法所得,最高可并处5万元以上50万元以下罚款。以我们以往处理过的案例为例企业一旦被认定虚开往往需要缴纳上千万元的税款及罚款给企业带来巨大的经济负担。根据《国家医疗保障局关于建立医药价格和招采信用评价制度的指导意见》《医药价格和招采信用评级的裁量基准(2020版)》等相关规定,医药企业若取得虚开的增值税发票(善意取得虚开的增值税专用发票除外),将被列入失信清单。取得虚开发票价税合计金额累计在100万元以上,不满1000万元的,失信等级将被评定为"严重",将限制或中止该企业涉案药品或医用耗材挂网、投标或配送资格,直接影响药品销售。到因为代理商销售药品过程中实施违规行为,导致一些企业生产的药品名称出现在生效的判决书行政处罚决定书中,即便违规行为与药品生产企业无关,企业仍然被列入失信清单,直接影响企业药品销售。结语金杜调查与合规团队长期深耕医药领域对国内外医药企业的自营、代理等营销模式有着深入理解。团队中有很多资深企业合规官、专注于调查与合规的资深律师和刑事诉讼律师等凭借着复合的背景及丰富的实务经验我们擅长为医药企业提供一站式"调查及合规法律服务。2023年医药反腐风暴以来,我们曾协助多家医药企业有效应对国内政府部门调查,妥善处理多起因与外部咨询服务商合作引发的虚开调查案件取得了良好效果。我们发现,目前我国医药营销监管逐渐呈现出多部门联合执法交易全链条穿透式执法的特点。正如此次央视报道,多地公安机关联合部署,通过上游咨询公司虚开发票串联大额资金流向,彻底揭开医药行业行贿内幕。面对日益趋严的监管态势和多元的调查手段,医药企业应当更加