简评《中国禁止出口限制出口技术目录》修订征求意见

出口许可(“出口审批”)程序本身的简化。除列管范围本身，公告和商务一、自动许可的法律性质尚待明确本次修订在新增人工智能限制类技术时提出了两类安排：(1)不纳入管理范围，包括已经通过开源、发表学术论文等方式进入公共领域的人工智能技术，以及答记者问中列举的利用限制类大模型提供API调用、APP或网页交互、SaaS应用、本地端侧轻量化部署等情形；(2)仍属于技术出口管理范围，但适用自动许可等便利措施，包括技术开源、境外自建自营算力中心、境外芯片流片、联合研发和参与国际标准制定等情形。答记者问进一步指出，纳入限制类的人工智能技术在海外本地化部署属于管理范围，但部署在海外自有云等风险相对可控的情形下，可以适用自动许可(生物医药部分虽也提到了可适用自动许可情形，但其适用场景与人工智能部分差异较大，本文不作展开)。·限制类技术须经许可。首先，出口经营者向商务主管部门申请技术出口许可意向书，由商务主管部门会同同级科技主管部门审查；取得意向书后，交易双方再谈判并签署合同。其次，出口经营者凭已签署的合同申请技术出口许可证，合同自许可证颁发之日起生效；·自由类技术无需许可。合同自双方签署时生效，只需在合同生效后60日内办理登记，登记与否不影响合同效力。本次提出的自动许可，在现行条例中没有直接对应的技术出口程序。类比来看，主要有两种可能的路径：(1)作为限制类技术出口许可的便利化程序。技术仍属于限制类，企业仍须履行申请、取得许可后出口的要求，但可以通过简化材料、标准化条件、压缩办理时限等方式，减少逐笔审查负担。按这一路径，“自动”主要是指对符合条件的申请提高办理的速度和确定性；(2)实际操作上接近自由类技术登记，企业提交规定信息后即可出口，不再接受通常意义上的逐笔实质审查。不过，如果相关技术及出口情形本就属于限制类，则不能因其同时落入“自动许可”范围而当然降低技术出口所需合规要求。企业不能仅凭公告中“即报即出”的表述，就认定无需取得限制类技术出口许可。首先是自有云的范围。答记者问将其作为风险相对可控、可以适用自动许可的例子，但“自有”究竟强调设施产权，还是企业对部署环境的实际控制，目前并不清楚。人工智能企业出海并不都采取自建机房的方式，租用第三方公有云资源、使用专属实例、与境外伙伴共建算力设施也很常见。这可能会导致设备归属与模型控制权不一致，比如服务器可以属于云服务商但模型权重和访问权限由企业掌握，或者设施由企业投资建设但由合作伙伴负责运维。公告尚不足以判断上述情形能否适用自动许可。其次是“本地端侧轻量化部署”的标准。对于此类情形，商务部将其直接排除在了大模型技术出口管理范围之外。因此，轻量化不仅是技术描述，还决定了一项部署是否需要办理限制类许可。但轻量化本身是相对概念，经过裁剪、量化的模型，相对于原模型更小，并不意味着其参数规模或能力必然低于管控门槛。公告尚未说明，是否以参数规模、运行算力、部署用途或其他因素作为界限，也未明确其与目录控制指标之间的关系。上述问题也会体现在智能驾驶出海中。企业可能在海外租用云资源开展模型部署，同时将经过裁剪、量化的模型装载于出口整车，并通过远程在线升级持续更新。对于该等情形，云端能否适用自动许可，以及车端能否适用轻量化排除，需要分别判断。车端部署的问题在于目前“轻量”没有标准。裁剪、量化到什么程度才算轻量化部署，公告没有说明。能在车端运行，不意味着就符合排除条件；如果模型仍保有较大的参数规模或较完整的能力，也可能被认定为海外本地化部署，从而需要取得许可。持续更新则带来了另一个问题，智驾模型的交付不是一次性行为，初始交付之后的修复、优化和版本替换，都会再次把模型参数传输出境。首次部署被认定为轻量化，后续更新是否同样适用排除?更新逐步增加了模型规模或功能，是否需要重新判断?公告都没有说明。二、专利公开是否属于“进入公共领域”公告对人工智能技术规定“对已通过开源、发表学术论文等方式进入公共领域的技术，不纳入管理范围”。该规定没有直接列举专利，从而引申出了一个问题：已经公开的专利申请、仍然有效的授权专利，是否可以算作进入公共领域?“公共领域”存在两种可能的理解。一种强调信息状态，技术内容已经向公众公开，可以从公开渠道获取；另一种强调权利状态，相关内容不再受排他性权利保护，公众可以自由实施。专利制度以公开换保护。专利申请公开或授权公告后，技术信息已经可以为公众获取，但相关专利权可能仍然有效。因此，按照第一种理解，公开专利所披露的技术可以纳入排除范围；按照第二种理解，则可能要等到专利权期限届满、终止或被宣告无效后。如果将“公共领域”仅限于不再受专利权保护的技术，就还要回答一个问题：应该如何对待已经通过专利申请公开、但专利权仍然有效的技术?下面结合一个案例讨论限制类技术出口规则对专利许可的影响。以我们曾处理的项目为例，国内某高校研究形成了高价值技术成果，并在国内外申请了专利。外国某企业看重其在当地市场的应用潜力，希望获得许可。由于相关技术在我国属于限制类技术，高校必须在取得技术出口许可证之后方可对外许可；而申请许可证的前置条件，是交易双方已就许可协议内容达成一致，且协议内容和其他文件符合技术出口审查要求。对客户而言，困难在于以上两个环节在逻辑上互为前提，没有确定的协议文本就无法推进许可审查，但许可前景不明，双方又难以投入完成协议谈判和内部审批，加上国内外法律文化和审批习惯的差异，项目的沟通成本和文件复杂度都很高。我们协助高校取得了技术出口许可意向书，在项目重启后推动双方就协议达成一致、完成校方审批，并协助与商务主管部门沟通和办理申报手续，交易最终得以落地。第一，出口审批程序管不住已经公开的技术信息。涉案技术已经通过专利文献在国内外公开，境外企业本来就可以检索和研读，甚至据此复现。无论在哪个国家申请，专利文献一旦依法公开，全球公众通常都可以获取其中的技术内容。出口审批真正约束的是专利权利的让渡，并没有对技术流出起到限制作用。第二，专利环节的保密制度可以满足国家安全方面的考量。根据中国《专利法》及其实施细则，国务院专利行政部门受理专利申请后，会审查申请是否涉及国家安全或者重大利益；需要保密的，按保密专利申请处理，不予公开。将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，申请人还应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。因此，在中国完成的技术，只要专利文献依法公开，无论来自国内申请还是向外国申请，都已经通过主管机关的保密审查，并被认为公开不会损害国家安全或者重大利益。第三，权利人难以通过维权弥补损失。法律上，权利人即使不能对外许可，也可以通过专利维权制止未经许可的实施。但对高校这类典型权利人而言，如果无法形成直接转化，几乎不可能长期投入成本维持境外专利，更难以到境外维权。由此，境外主体可以借助这种制度上的不对称，“白嫖”中国权利人已经公开的技术成果；中国权利人想通过正当许可取得回报，却仍然要经历出口审批，承担程序和结果上的时间成本和不确定性。对已公开专利的对外许可沿用一般限制类技术的标准，很难阻止技术信息流出，实际受到限制的是中国权利人的商业化能力。·对独占许可保留限制。独占许可下，被许可方在约定地域和期限内排他实施专利，连许可方本人也不得实施。从效果上看，独占许可已经接近转让了专利在特定市场的实际控制权。尤其是全球范围、长期限的独占许可，与转让专利权的差别不大。对这类许可沿用限制类技术的许可要求，应与对专利权转让的管理逻辑保持一致。·对普通许可适当放宽。普通许可下，许可方仍可以自行实施，也可以继续向他人许可。被许可方取得的只是实施已公开技术的合法授权，并不能控制相关技术。这类交易与“进入公共领域”的排除逻辑最接近，可以考虑纳入自动许可，或者按自由类技术办理合同登记。这样，主管部门仍然掌握交易信息，权利人也无需经历层层审批。适用更宽松标准有一个前提，即许可内容限于专利文献实际披露的技术。专利文献披露了模型架构或训练方法，不等于模型权重、训练数据配比、工程代码和优化诀窍也已经公开，而使技术达到管控指标的关键参数和工艺诀窍，通常不会写进专利。如果对外许可同时交付这些未公开内容，即使采用普通许可形式，也应当就这些内容单独判断是否落入管理范围。综上，如果只有在专利权期限届满、终止或被宣告无效之后，相关技术才算进入公共领域，那么在涉及限制类技术的专利对外许可合作之中，技术出口制度将无法起到规制技术出口行为的作用，反而会使中国发明人在商业谈判中陷入巨大的被动。三、过渡期内企业应当做什么根据公告，临时登记自公告发布之日起，持续至修订后的《目录》正式实施之日；技术出口经营者应在出口公告所列技术前，通过商务部业务系统统一平台技术贸易管理信息应用进行登记。出口经营者应自行判断拟出口技术是否落入临时登记管理范围。企业在该过渡期中应当对技术进行盘点，覆盖研发、知识产权、云基础设施、产品发布和投资并购等多个部门。企业可以从两方面着手。此次拟列管的技术大多附带量化指标，包括大模型的计算量和参数量、智能体的任务分解步数、算力集群的加速卡规模等。企业需要逐项实测、对照，并留存评估底稿。除量化指标外，还应核查训练数据属性、应用场景等非量化条件。以“能力达到全球领先水平”为例，该指标以出口活动发生时国内外主流测评机构的公开评估为准，而排名本身处于变动之中。企业如在海外部署大模型，应在部署当时留存测评排名、评估报告等依据。对于尚未完成交割的技术授权、所有权转让以及控制权变更安排，企业都需要评估是否触发登记义务。对确认落入范围的交易，企业应当提前备齐交易双方的基本信息、技术用途说明和金额预估，为登记做好准备。我们FAQ文章“实务建议”部分提出的合同层面建议，在临时登记和后续出口审批程序中仍然适用。其一，针对“先签约、后审查”的做法，以合同生效先决条件及逐版签署的书面确认(如电子邮件记录)隔离多版本合同风险。其二，对《目录》正式实施后仍需申请许可证的交易，在意向书阶段即敲定核心商务和法律条款，避免正式合同与意向文件不一致而被主管机关退回意向书审批阶段。此外，对于法律使用条款，FAQ文章中还曾指出，主管部门对中立第三法域法律(如中国香港、新加坡法律)的接受度已有所提高，但选择外国当事方本国法律仍可能在文件审查中遇阻。在当前国际环境下，这一审查偏好对人工智能等敏感领域交易的影响只会更加明显，值得企业在过渡期谈判中提前布局。跨境技术交易的参与者需要同时遵守各相关司法辖区的技术进出口规则。企业设计出海架构、开展对外