重磅新规：《劳动争议司法解释（二）》评析与解读系列之第4、5、11、12条

重磅新重磅新规：劳动争议司法解释(二)》评析与解读系列之第4、512条紧接开篇《<劳动争议司法解释(二)>评析与解读系列之第1-3条》,本文作 (二)》的第4条(“外国人的劳动关系认定”)、第5条(“外国企业及常驻代表机构的诉讼主体资格”)、第11条(“劳动合同期满后继续用工责任”)和第12条(“特殊待遇的服务期问题和违约责任认定”)的规范要义第四条一、条款释义《劳动争议司法解释(二)》第四条对于外国人来华就业可以认定为存在劳动关系的几种特定情形进行了列示，包括已取得永久居留资格(即通常所说的绿卡)、已取得工作许可且在中国境内合法停留居留以及按照国家有关规随着全球化的深入发展以及国内外人才交流的日益频繁，外国人在中国境内就业的形式和类型多样，已不再局限于“工作签证+外国人就业证+外国人居留证”的传统模式。对于持有不同证件或资质来华工作的人员，其用工关系应当如何认定，是《劳动争议司法解释(二)》第四条的关注重点。以下将对第四条所列情形进行逐项分析：1.情形一：已取得永久居留资格该项情形是对当前现有法律规范的归纳和总结。中共中央组织部、人力资源社会保障部、公安部等25个部门于2012年9月联合下发的《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》(人社部发[2012]53号)已明确规定，持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员，“除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务”,“在中国就业，免办《外国人就业证》;符合条件的，可优先办理《外国专家证》、《回国(来华)专家证》以及各地人才工作居住证”。由此可见，对于持有中国永久居留资格的外国人，可以直接与中国境内的用人单位建立劳动关系而无需再行办理其他手续或证照。因此《劳动争议司法解释(二)》第四条所列“已取得永久居留资格”的情形是对于现有法律规范的总结和归纳，并非新增适用情形。2.情形二：已取得工作许可且在中国境内合法停留居留该项情形是在现有规范的基础上进一步扩大了外国人劳动关系认定的适用范围。根据《外国人在中国就业管理规定》(1996年1月22日发布，2017年3月13日修订)第八条，在中国就业的外国人应持Z字签证入境 (有互免签证协议的，按协议办理),入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。除此之外，该规定的第九条进一步明确了可免办就业许可和就业证的情形，包括：(1)由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；(2)持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；(3)经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外2020年最高人民法院经整合并重新颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(“《劳动争议司法解释 (一)》”)第三十三条第一项规定，“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”,第二项进一步规定“持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”由此可见，《劳动争议司法解释(一)》载明的未取得就业证情形下可以认定劳动关系的唯一除外情形为持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》。本次发布的《劳动争议司法解释(二)》则在《劳动争议司法解释(一)》的基础上，进一步扩大了外国人劳动关系的认定范围，不再仅限于“持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》”,而是延伸至所有“已取得工作许可且在中国国内合法停留居留”的情形。3.情形三：按照国家有关规定办理相关手续的该项属于兜底条款，根据具体场景和国家有关规定灵活适用。从《劳动争议司法解释(二)》第四条所体现的趋势来看，在我国合法就业的外国人，无论其具体的许可和资质类型，都有存在与中国境内用人单位建立劳动关系的可能性。因此，该项兜底性条款为未来外国人就业形式的发展和劳动关系认定的口径预留了灵活空间。综上所述，《劳动争议司法解释(二)》第四条是针对在取得就业证和居留证的场景之外在中国境内合法用工而可能构成劳动关系情形的总结和归纳。相较于《劳动争议司法解释(一)》,《劳动争议司法解释(二)》第四条一方面扩大了外国人劳动关系认定的适用范围，另一方面，也修正了《劳动争议司法解释(一)》第三十三条第一项关于未取得就业证件就不予认定劳动关系的不准确之处。此外值得注意的是，《劳动争议司法解释(二)》关于劳动关系认定的表述为，“人民法院依法予以支持”,而非“人民法院应当予以支持”,因此满足《劳动争议司法解释(二)》第四条所列情形之一并非当然构成劳动关系。劳动关系的认定仍然应当结合劳动者与用人单位之间的合同签署情况以及劳动关系的相关认定要素(包括但不限于用工管理、从属关系、劳动性质等)予以综合判依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人依法申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。一、条款释义《劳动争议司法解释(二)》第五条是关于外国企业常驻代表机构和设立该常驻代表机构的外国企业参加劳动争议案件的诉讼主体资格的说明。外国企业常驻代表机构是指外国企业依照《外国企业常驻代表机构登记管理条例》,在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。外国企业常驻代表机构可以“作为劳动争议案件的当事人”,意味着其可以主动或者被动列为劳动争议案件的申请人/被申请人、原告/被告、上诉人/被上诉人等。对于设立该常驻代表机构的外国企业，可由当事人依法追加参加诉讼。从常驻代表机构作为外国企业办事机构的性质来看，如外国企业被申请参加诉讼并获得法院的支持，通常是与常驻代表机构一起作为共同被告。二、条文解读《外国企业常驻代表机构登记管理条例》(2010年11月19日公布，最新修订于2024年3月10日)第二条规资格。《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(国发(1980)272号，1980年10月30日起实施)第十一条规定，常驻代表的管理规定(1997年修正)》第五条规定，外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托面对实务中的争议观点，《劳动争议司法解释(二)》第五条第一句规定了外国企业常驻代表机构在劳动争议中的当事人资格，根据《劳动争议司法解释(二)》的第五条第二句，设立常驻代表机构的外国企业也可以被申请追加为劳动争议案件的当事人，三、实操建议第十一条劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。一、条款释义《劳动争议司法解释(二)》第十一条规定了劳动合同期满后继续用工而未及时续订劳动合同情形的处理。第一款规定劳动合同期满时，双方未终止或续订劳动合同，劳动者仍在用人单位工作，且用人单位在一个月内，未就继续履行劳动合同或继续履行的条件，提出异议的，劳动者有权要求以原条件续订劳动合同。换言之，用人单位无权单方停止用工或变更用工条第二款进一步规定，此时如符合订立无固定期限劳动合同的情形，则劳动者有权要求以原条件订立无固定期限劳动合同。进行体系解释，第三款应理解为，劳动合同期满后继续用工超过一个月的，双方之间形成事实劳动关系，因用人单位已不能以劳动合同期满为由单方终止，除非因劳动者不予签订书面劳动合同而依法终止劳动合同，停止用工需具备解除劳动合同的法定事由，否则应承担违法解除劳动合同的法律后果。二、条文解读《劳动争议司法解释(二)》第十一条是对《劳动争议司法解释(一)》第三十四条的更新，主要改动有两处：1.删除用人单位的“任意终止权”《劳动争议司法解释(二)》第十一条未保留《劳动争议司法解释(一)》第三十四条1(来自《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001)14号，已废止〕第十六条2〕就劳动合同期满后继续用工情形规定的“一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”——依据前述规定，在劳动合同期满后继续用工满一年前，双方处于“不定期”的事实劳动关系中，用人单位仍可随时终止劳动合同。1《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十四条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”2《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。"《劳动争议司法解释(一)》第三十四条保留的用人单位“任意终止权”,原与《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》第五条³、第六条4之间存在一定的紧张。依据《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》有关条文，劳动合同期满后继续用工未满一年的，用人单位在劳动者不予签订书面劳动合同的情形下有单方终止权，但无任意终止权。现《劳动争议司法解释(二)》第十一条删除任意终止权的表述，并新增规定用人单位应当承担解除劳动合同的法律后果，进行体系解释，应理解为此时用人单位单方停止用工已不能视为劳动合同期满终止，而属解除劳动合同，需具备解除劳动合同的法定事由，否则应承担违法解除劳动合同的法律后果。至此，《劳动争议司法解释(二)》第十一条清理了此前与《劳动合同法》等规定并行的用人单位在继续用工超一个月至满一年前的任意终止权，后续用人单位在此情形下应当依照《劳动合同法实施条例》第六条终止劳动关系并支付经济补偿，或基于法定理由解除劳动合同。此外，在继续用工的一个月内，用人单位就继续履行有异议的，是否仍可随时终止劳动关系，抑或应当基于法定事由解除劳动合同，《劳动争议司法解释(二)》第十一条无法严格推导出最高法的现行意见，还需关注最高法的进一步解释或后续各地的司法2.增加一个月的“异议期”《劳动争议司法解释(二)》第十一条与《劳动争议司法解释(一)》第三十四条相比，就用人单位的异议增加了一个月的“异议期”。对此，在《劳动争议司法解释(二)征求意见稿》公开时，实务界已多有讨论：此处改动是否意在给予用人单位一个月的“宽限期”?所谓“宽限”包括：在劳动合同期满后继续用工的一个月内，用人单位是否无需支付未签书面劳动合同的二倍工资?劳动者不予签订劳动合同的，用人单位终止劳动关系是否无需支付经济补偿?此前，各地对前述问题的观点各异：·多数派观点5:给予宽限期，在继续用工的一个月内，不支持未签书面劳动合同的二倍工资；劳动者不予签订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系且无需支付经济补偿——等效于劳动合同期满时劳动者不同意续订。·少数派观点：不给予宽限期，以北京6为代表，自继续用工之日起支持未签书面劳动合同的二倍工资；劳动者不予签订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系但需支付经济补偿。3《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”4《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。"5地方规定例如：《江苏省劳动合同条例》(2013年修订)第十六条第一款规定：“劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”第五十二条规定：“用人单位违反本条例规定，有下列情形之一的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资：……(二)劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的。前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。用人单位拒绝与劳动者补订书面劳动合同并解除劳动关系的，还应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(深中法发〔2015〕13号)第六十四条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止。劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位未按照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前两款的规定处理。"6《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)》第40条规定：“劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，如何处理?劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。劳动合同期满后仍继续工作，经用人单位通知，劳动者不续签劳动合同的，用人单位可适用《劳动合同法实施条例》第六条终止劳动关系。"现《劳动争议司法解释(二)》第十一条关于“用人单位未提出异议超过一个月”的表述，是有意在全国范围内统一规定一个月的宽限期，还是仍将用人单位在一个月内提出异议的情形留给各地自行处理，还需关注最高法的进一步解释或后续各地的司法实三、实操建议为防因未及时终止期满的劳动合同而被要求按原条件续订或承担违法解除的法律后果，用人单位应加强对劳动合同期限的跟踪管理，并在劳动合同期满前通知劳动者续订或及时停止用工；视乎当地司法实践及最高法的进一步解释，至迟在劳动合同期满的一个月内与劳动者协商确定用工条件并续订劳动合同，或依法终止或解除劳动合同。除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。《劳动争议司法解释(二)》第十二条对约定服务期并提供特殊待遇，劳动者是否需承担违约责任的问题做出了规定。同时具备以下要素时，人民法院可以判令劳动者承担相应责任：1.用人单位向劳动者支付正常劳动报酬；2.用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇；3.劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形；4.用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的。二、条文解读随着用人单位吸引人才的手段愈发多样，用人单位为劳动者提供住房、租房、户口等非出资培训型特殊待遇，是否可以与劳动者约定服务期，并在劳动者违反约定解除劳动合同的情况下获得违约金或赔偿，是近年劳动争议领域颇具热度的话题。《劳动争议司法解释(二)》第十二条对此予以了回应。本条参考《劳动合同法》第二十二条服务期相关规定拟定，与司法实践的裁判倾向?保持了基本一致，对《劳动合同法》第二十二条规定的用人单位可以与劳动者约定服务期的规定进行了一定程度的拓展，但又不完全等同于《劳动合同法》第二十二条关于专业技术培训为基础进行的服务期约定。具体而言：7《如(2024)京03民终107号、(2023)京03民终4672号、(2023)京01民终11071号、(2023)沪0115民初126026号等。1.根据《劳动合同法》第二十二条第一款的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期。然而，《劳动争议司法解释(二)》第十二条的出台，一定程度拓宽了“服务期”约定的适用情形，通过肯定“提供特殊待遇”的情况下可以与劳动者约定服务期限，即除提供专业技术培训外，用人单位在劳动者正常的劳动报酬以外，额外向劳动者提供特殊待遇，也可以作为与员工合理约定服务期。但本条亦特别强调了该等特殊待遇应限于向劳动者“支付正常劳动报酬”以外的待遇，不能再拓展至用人单位基于员工的工作表现、业绩等提供的额外的与履行劳动合同相关的奖金。2.对于适用于该条的特殊待遇具体包括哪些类型，该条款并未明确，实践中一般包括如落户名额、签约奖、安家费、提供住房等。但这些特殊待遇类型是否必然能够使用该条作为约定服务期的基础，也需结合实际情况评估相关待遇的稀缺性和特殊性，予以评估。比如，根据北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件解答(一)》第八十二条的规定，用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。由此可见，用人单位为员工办理了北京户口，一般会认为属于该等特殊待遇，但在其他一些城市，落户政策较为宽松，办理落户虽需要用人单位提供一定程度上的支持，却难以体现该等待遇的稀缺性。员工提前离职的情况下，用人单位也很难主张因此造成了实质性损失，在此情况下约定服务期及提前离职的损失赔偿条款就缺乏相应基础。3.《劳动争议司法解释(二)》第十二条对劳动者的违约情形有限制。与《劳动合同法》第二十二条第二款“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定相比，本条对违约情形增加了许多限制。必须是劳动者违反约定提前解除劳动合同，同时还要不符合《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者被迫解除劳动合同的情形，即用人单位不能有过错。我们认为，接受了额外待遇却提前解除合同需要承担责任的法理基础在于对诚实信用原则的遵守，而劳动者过错导致用人单位行使单方解除权，亦是劳动者违反诚实信用原则造成劳动合同提前解