“法不禁止皆自由”的私法精义

1、“法律不禁止自由”的私法本质发布日期：2014年7月18日怡君点击率：697摘要:“自由不受法律禁止”的确切含义是，只要犯罪者没有犯下法律禁止的侵犯他人合法私人领域的不公正行为，他就享有充分的自由。“自由不受法律禁止”是试图宣布，扣除禁令后的所有剩余空间都是自由的领地，从而突出自由作为“扣除权”的包容性，从而创造出最大的自主空间。从微观层面来看，它主要适用于只涉及行为人的自我相关行为而不涉及第三方的合意行为的场合。这一主张的适用受到立法中缺乏禁令、尽管该行为不违反禁令但违反公共秩序和良好习惯以及法家模式的行动领域的限制。从宏观角度来看，它是模糊的，不足以单独有效地捍卫私人意志的自主性。只有保持

2、禁令的普遍性、目的的独立性、程序性或正式性以及本质的底线，这一主张才能真正建立起最大的自主空间。关键词：:最大自主空间；班；自由；否定的。“自由不受法律禁止”是私法中的一个经典命题，它与公法中的“禁止不受法律授权”命题形成鲜明对比，深刻反映了私法与公法的区别。1它有助于保护私人自由，2它是私法的优越性，所以为了维护私人自由，我们应该把它作为一项规则，并大力实施它。然而，这一重要命题被认为是区分私法和公法的基准，反映了私法的特征，却没有在民事成文法中得到规定，我国民法学界对此的研究也极为有限。这个命题的确切含义是什么，它的内在机制是什么，在实践中如何操作，是否有功能限制等。这些都没有引起民法学界

3、的足够重视，甚至有些根本没有产生问题意识。美国学者卢戈罗迪瑟曾经说过，命题不能基于我们认为不言自明的东西。许多谨慎的思想家认为这是一个不言自明的命题，但后来问题出现了。3对于“法律并不禁止一切自由”，我们的学术界普遍持“想当然，所以没有必要说”的态度，但它是否完全合适仍然不是没有分寸的。本文的主要目的是揭示这一命题的真理和价值，以避免其操作中的偏差。首先，“自由不受法律禁止”的真正含义对于“无法律禁止的自由”这一命题，我国大多数学者从文字表述中直观地推导出其含义：“无法律禁止的自由”是指，如果没有违反法律的“禁止”，行为人就是自由的。这种观点是轻率的。本文认为，这一命题的完整含义是三个：4首先

4、，自由是“服从”法律(强制性规范中的禁止)。“不注意实现平等和自由的法律/体制框架是幼稚的”，5“所有自由”的前提是“法律不禁止”。第二，自由“只受到禁令的限制”，也就是说，当必须建立强制性规范来限制自由时，原则上必须用“消极”而不是“积极”的标准来规范私人行为。第三，如果它不违反消极规则，也就是说，它允许演员完全自由地安排自己的生活，处理自己的事务和追求自己的利益。“只要国家提供并维持适当的结构性约束(即法律和制度，即游戏规则)，作为经济主体的个人就可以被允许追求自己的目标。”6要进一步理解这一命题，我们必须注意以下问题：(一)“什么”禁令任何法律都可能包含禁止性规范，因此本命题中的“法律”

5、应指整个法律秩序，但“禁止”一词的含义定义相当复杂。禁止是指对行为人行为范围的消极限制。其目的是防止行为人实施不正当行为。然而，对于不同的管辖区，其内涵是不同的。就公法而言，禁止性规范应指33，354项行为守则。命令行不是特定的行为准则。然而，不能以这种方式看待私法中的禁止性规范。尽管私法中存在禁止行为守则，例如，物权法第90条和第91条提到了一些立法者不愿袖手旁观的危害公共福利或私人权利的行为，而不是仅仅处理相邻所有权权利的分割，这是一种行为者不得采取行动的行为守则，但民法中的大多数禁止规范属于权限守则，不涉及行为的执行，而只涉及权利的分割。此类规范并不旨在限制有关各方的行为决定，在其规范中

6、，“不得”通常与“knnennnicht”同义。例如，大陆法系国家的民法典对“禁止自己的代理”有永久的规定行为人“不得”为自己行为，但其真正的内涵实际上是“无权代理”。如果被委托人认可(即修正缺陷)，其代理行为仍可生效。在管辖权标准下，当事人仍保留自主空间，立法者不禁止当事人根据自己的情况进行进一步的交易。如果土地所有者规定“不得设置檐口让雨水直接排到邻近土地”，相关主体仍可通过法律行为对邻近土地的排水做出规范安排。(2)“谁”是自由的一般来说，“法律不禁止一切自由”命题中的“自由”主体是私人的，而不是那些享有公共权力的人。另一方面，“法律禁止”命题中“禁止”的主体是公共权力。这种限制使得私人

7、自由保持泛滥，公共权力保持谦逊。然而，近年来，在我国，“自由”的主体可以是公共权力的观点屡见不鲜。有些人认为政府的“擅自禁止”是“为土地的征用打下坚实的基础”。只有“规定行为”而不是“选择性行为”禁锢了政府的开放思维和创新精神，从而影响了地方的发展。因此，对政府来说，“任何人都可以在没有明确禁止的情况下思考和做任何事情”。7一些学者在理论上进一步阐述了“权力具有政治统治功能和社会服务功能。为确保消极自由不受侵犯，公共权力应遵循未经授权禁止法律的原则。为了促进积极自由的实现，公共权力可以适用“法律不禁止”的原则。8上述观点的初衷并不坏。学者们提出这一观点的目的是为了不滥用政府权力，但这一观点缺乏

8、合理性，甚至其危险性也十分明显。例如，社会服务功能和政治统治功能之间是否有明确的界限？没有明确的界限，就不可能消除对滥用公共权力的怀疑，这也需要积极的行动。过度关注必然会导致政府介入人民事务的每一个细节，甚至导致人民普遍依赖政府。即使社会服务功能本身是不合理的，政府应该采取什么样的手段来实现这一功能仍然值得思考。目的本身不能证明手段的正当性。“任何只能通过不正当手段达到的目的都必须让位于一个更基本的目的，这个目的可以通过适当的手段达到。”9简而言之，政府的创造力不是不应该被激发，而是仍然可以在法律框架内发挥。即使在国家提供的社会服务范围内，“法律不禁止(政府)行动”也不能作为标准。(3)“什么

9、”自由“自由”在命题中是一个关键的概念，但自由是模糊的，应该被认定。在理解这种“自由”时，不能忽视以下几点：“自由”意味着“没有评价的保留”法律并不禁止将其分为两种情况：一是有些行为根本没有法律意义，从而形成了“法律空白”，如饮食、穿衣等日常行为与法律无关。第二，有些行为与法律有关，是法律规范，但这种行为在法律上不能被正确地认定为“合法”或“非法”，也不能以“禁止或允许”来回答，因此收回了它的规范之手，放弃了对这种行为的法律评价，并将相关行为者的良知委托给了自决。10从质量上讲，除了“合法”和“非法”之外，还有第三种可能性“未经评估的保留”，这就是所谓的“法外空间”问题。11例如，“自杀”，自

10、杀是一种个人意识下的行为，是一种个人事件。国家没有可靠的依据来判断自杀是合理的还是不合理的。因此，法律对自杀的态度既不被禁止也不被允许，而是不被评估。“在这种情况下，由于缺乏理性的、明显的和普遍具有约束力的判断标准，法律秩序(法律秩序)放弃了(对这种情况)进行规范，而仍然由当事人根据自己的良心决定做什么。”12面对自杀和类似情况，法律并不禁止，这并不意味着立法者支持这种行为。“自由”仅仅意味着“放弃法律评价”。由于法律不禁止自杀，尽管可以断言法律不禁止自杀的自由，但“自由”无疑只拥有极其有限的空间。2.“自由”意味着“私人立法的自由”在私法中，命题中的“自由”被表述为私法行为的自由：事实行为的

11、自由和法律行为的自由。前者，如自由创作和寻找丢失的财产，无疑是最重要的。原因是法律行为是实践私人自治的工具，私人自治不仅是私法的最高核心精神，而且其意图是实现个人自决。13与事实行为自由相比，法律行为自由的本质在于行为者不仅可以自由行动，而且可以自由设定私法的效力。本质上，当事人自己创造特定的规范来规范他们的相互行为。14法律行为具有法律创造的功能，其作为民法渊源的属性不可否认，15而在法律行为中享有自由的行为者实际上是享有立法权的私人立法者。16澄清这一点非常重要，因为这两种不同性质的私法行为在“法律不禁止一切自由”的命题中具有完全不同的含义。就非规范性事实行为而言，所谓“法律不禁止一切自由

12、”是指“法律不禁止一切法律(事实行为)，而具有规范性的法律行为不能这样解释。根据规范分析法，一个国家的法律是由不同等级的规范组成的规范体系所代表的。较高的法律规范对较低的法律规范的调整不是对后者的“合法性”评价，而是对后者的“有效性”评价。17根据较高的法律规范，较低的法律规范被视为有效或无效。18禁令是国家立法者为控制法律行为的私人立法质量而确立的最高规范。如果没有违反禁令，法律行为有效，否则无效。不符合授权规则的条件将使所做的行为无效，因此就该行为的目的而言是无效的19在这方面，法律行为没有“合法/非法”问题，只有“有效/无效”问题。因此，就法律行为而言，“没有法律禁止的自由”的含义不是“

13、没有法律禁止的合法性”(法律行为)，而是“没有法律禁止的有效性(法律行为)”。第二，“自由不受法律禁止”的内在机制强制性规范包括以消极限制为核心的消极义务规范或禁止，以及以积极限制为核心的积极义务规范或指示。这个命题被经典地表述为“法律不是“禁止的”是自由的”，而不是“法律不是“强制的”是自由的”或“法律不是“积极的限制”是自由的”，为什么只对“禁止”情有独钟呢？我们必须渗透到这个命题的背后，深入挖掘其内在机制。(a)该命题所依据的理论前提“法律不禁止自由”这一命题基于两个前提：意志的私人自主在私法中占据核心地位，私法具有消极或消极的性质。没有这两个理论前提，这个命题就不能成立。在现代社会，主

14、体性观念或人的尊严观念构成了人类社会的价值基石。如何为每个社会成员提供最大的自主空间已经成为一个极其紧迫的问题。就私法而言，只有当私人意志的自主性在私法中占据核心地位，成为私法的基本原则甚至最高指导原则时，“自由不受法律禁止”的命题才能保留其生存空间。在私法中，并不是不存在“行为人只有在得到许可的情况下才能为某一行为行事”的现象，也就是说，该行为必须得到“许可”。但这不能在私法中一概而论。“允许一个人做某些事情的状态不是自由.如果一个人能做的大多数事情必须首先得到允许，那么就没有自由。”20这也是私法领域不重视“法律不允许禁止”或“法律无权禁止”的原因。至于第二个前提，由于中国大陆法系学者很少

15、关注私法的负面性质，因此应当予以详细澄清。法律的作用是消极的，而不是积极的。21这在私法中尤其如此。民法的功能大多是消极的或消极的.22消极性是指私法规范对行为人提出的消极要求，即不是从积极的角度具体说明行为人应该做什么，而是从消极的角度具体说明行为人不应该做什么。消极性使得私法规范显示出禁止性。道德准则或法律规则体系主要由禁止某些有害行为组成，而不是要求某些利益的命令23例如，就法律行为(合同)有效要件的基本制度而言，我国民事立法采取的是从积极的角度积极界定有效要件的立法方法。根据民法通则第55条的规定，“民事法律行为应当符合下列条件：”是积极的规范。理论上，他们也遵循这种思维方式。事实上，

16、这种立法模式在法律制度的历史上是不正常的。大陆法系国家或地区的立法大多以否定的方式规定了法律行为的不当内容。例如，德国民法“从不考虑法律行为的有效性，但总是将法律行为的无效性视为规范。”24就具体要求而言，“不违反法律或公共利益”显然是被禁止的。这是一个积极的规范，但事实上并非如此。该制度通过判断预期的人在欺诈、胁迫或利用他人的危险作为效力缺陷的情况下表达的意图，对他人(实际上对任何人)施加消极义务，例如不欺骗、胁迫或利用他人的危险。25“行为人具有相应的民事行为能力”似乎也是一个积极的规范，即行为人“应当”具有相应的民事行为能力。然而，能力的完整性绝不是行为者在表达意图时通过自己的积极行为所

17、能达到的。它不是一种行为，而是一种事态，它对法律行为的效力的影响仍然是消极的。总之，以上项目本质上都是消极有效的障碍。私法是消极的，原因如下：首先，立法者的必然选择。立法者通常处于未知状态，因为决定人类活动顺序的具体事实多种多样。因此，他经常不知道什么行为是好的，什么行为是必须做的。然而，人类过去的经验足以表明，在人们正常追求各自目标的过程中，一些社会行为会导致冲突。这些行为应该被定性为不公正的，必须被禁止。从本质上说，立法者没有判断正义的积极标准，只有消极标准才能告诉人们什么是不公正。第二，消极立法比积极立法相对容易。“很容易制定一项普遍的法律准则，规定不得伤害他人。然而，制定一项普遍的法律

18、规范，规定每个人都必须帮助有困难的人，这是不太可行的。”26原因是，在任何群体或社会中，与所有其他感觉和信仰相比，不应成为行动的感觉和信仰更为同质，也更容易达成一致。通过立法，保护人们免受他们不想被他人强加的侵犯，可能比基于这些人的肯定愿望的所有立法更容易确定，也更成功。27正如安东尼德杰赛所说，列出所有的禁令比列出所有的许可证更容易。列出人们不能做的事情并监督人们不要做，比列出人们有权做的事情并监督人们不要做他们无权做的事情要容易得多。28第三，标准负质量优于标准正质量。消极规则只禁止而不是要求具体行动，并且不对行为者施加积极的义务。根据这一规则，所有行动都基于行为者的意愿，而不是立法者的意愿。虽然消极规则威胁