西方法哲学史

1、西方法哲学史 西方法哲学史的一、二、三、四一个主题什么是法两个主线自然法与实在法（法的应然与实然）三个派别自然法学、分析法学、社会法学四个阶段：古代（古希腊罗马时期法学）欧洲中世纪近现代法学（17、18世纪至20世纪）当代法学（二战以后，20世纪60、70年代以后至今）基本线索：古典自然法学分析实证主义法学社会法学自然法学战后复兴三大学派鼎立（论战）三大派相互靠拢非法学思潮的影响什么是法（法的本质）法的本质与法的现象是相对应的概念，是沿用哲学上的本质与现象这对认识论范畴分析法律问题的一个逻辑思路。法的本质是与法的现象相对而言的一对范畴法的本质研究，是追求法的现象存在的初始原因和最终根据。即指法

2、律产生、发展、变化的最终根据，法律本质研究则是揭示这种根据。 法的本质与现象的关系法的本质：是法的内部联系，是法区别于其他事物的根本属性，是深刻的、稳定的属性，只能通过抽象思维来把握。 法的现象：法的外部联系，是人们通过感官就可以感知到的法的外部特征。西方法哲学关于法本质的学说对已有的非马克思主义法的定义进行了解对理解马克思主义关于法的本质的观点有重要意义。神意说。理性说。权力说。意志说。规律说。命令说。规则说。工具说。判决说。连带关系（行为说）。社会控制说。 马克思主义对法的本质的认识马克思主义关于法律本质的基本思想是其历史唯物主义思想的组成部分。这个学说的特点：1，唯物的；2，辨证的。即把

3、法律现象归结为社会现象，把社会现象最终归因为经济现象，把经济现象归源于生产方式，并且从生产力的发展以及生产力和生产关系、经济基础与上层建筑的关系中，认识和把握法律的本质。马克思主义关于法的本质的观点法律在马克思主义法律思想体系中，一方面，法律是人的有意识活动的结果，是上升为国家意志的统治阶级意志，另一方面，法律的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的。所以，法律的本质表现出一定的层次性。1，法律是国家意志的体现。2，法律体现的是统治阶级的国家意志。3，这个意志的内容最终是由统治阶级的物质生活条件决定的 。 西方法哲学的主要发展1、古希腊的正义和法治观念 2、罗马法学3、欧洲中世纪法学 4、西方

4、近代法学5、多元化的现代西方法学 古希腊公元前 8世纪前3世纪特点：（1）城邦小国寡民，并非统一的国家。（2）各城邦法律不同。（3）不存在法律职业。两大对立的城邦法律体系：斯巴达，雅典。 古希腊是正义、法治思想的源头古希腊三杰之一：苏格拉底苏格拉底没有著作留存，其思想体现在其弟子柏拉图、色诺芬的著作中。主要观点：道德规范的混乱是由于在知识上没有确定是非善恶标准所致。遵守法律是一种美德，因此守法就是正义，遵守法律是道德的要求。古希腊三杰之一：柏拉图plato主要著作：理想国政治家法律篇 正义思想、理性思想何谓正义理性支配欲望，精神支配肉体；正义即和谐，各守本分。法律是理性的命令，立法的最高标准是

5、善德。 人治思想法治思想古希腊三杰之一：亚里士多德百科全书式的学者 主要著作：政治学雅典政制尼各马可伦理学关于法的定义：（正义性、普遍性、平等性、可变性、权威性） 法治思想，法治的定义 古罗马法的发展阶段 公元前5世纪公元6世纪罗马城邦法时期：公元前753年公元前218年。主要在罗马城邦内部有效。以古板、保守为特色。罗马国家法时期：公元前218年公元235年。罗马法的施行地域扩大到环地中海地区。以衡平为特色。罗马希腊化时期：235年565年。帝国重心东移。以国家制定法、法典化为特色。罗马法的体系（罗马法学家的划分）公法造福于公共利益与私人的法律。 私法调整私人之间利益关系的法律。私法体系又可分

6、为：市民法适用于罗马公民；最高裁判官法适用于帝国所有自由人；万民法适用于一切人类。裁判官法与万民法被认为是“自然法”的体现。私法又可分为人法、物法、债法。罗马法学家集团公元1世纪开始出现，（1）答复：解答私人及公共机构有关法律问题的咨询；（2）办案指导：但并不直接参与辩论；（3）编撰：起草法律文件；（4）著述。426年“引证法”，规定“五大法学家”（巴比尼安、盖优士、乌尔比安、保罗斯、莫特斯丁）的解释为权威解释，如其中有不一致意见，取决于多数；仍有疑问，以巴比尼安学说为准。法典（查士丁尼国法大全）查士丁尼法典：按年度汇编的历代皇帝敕令，12卷。528534年。学说汇纂：历代法学家著述摘录。50

7、编。503533年。法学阶梯：法学教科书。4卷。533年。新律：查士丁尼死后编纂的新法令，12卷。按内容分卷。565年。 中世纪王国政治制度西欧中世纪王国一般无常备军、无赋税、官僚制度，层层分封，依靠下属贵族的效忠。王权受到三方面的制约：（1）教会，（2）地方领主，（3）部落习惯。因此较早出现王权有限的观念。格拉提安论证“君主要受其法律约束并依法生活”。中世纪法学思想元化的法学（世俗法学、教会法学） 教会法学的积极方面上帝面前一律平等 宗教权与世俗权分立经院哲学家：托马斯阿奎纳（阿奎纳政治著作选）原罪论、君权神授论教权统一思想 注释法学（前、后）三R运动（roman renaissance r

8、eligon） 罗马法的复兴、文艺复兴、宗教改革运动西欧逐渐恢复的商品经济需要统一的法律基本准则，罗马法得以普及。罗马法复兴的影响：（1）为全欧法律提供了理想的样板，（2）在传授普及中进一步总结发展了罗马法的原理，（3）造就了一批职业法学家，（4）逐渐指导各国的法律改革。古典自然法学代表人物与著作早期：荷兰格老秀斯：战争与和平法；英霍布斯：利维坦中期：从人的理性推出人的权利。英洛克：政府论；法孟德斯鸠：论法的精神；法卢梭：社会契约论后期：理论的具体应用，如潘恩参与人权宣言，杰弗逊参与独立宣言，汉密尔顿参与美国1787年宪法起草工作 （美潘恩：潘恩选集、杰弗逊、汉密尔顿：联邦党人文集 ）古典自然

9、法学主要观点自然权利、人权概念的提出 社会契约论人民主权学说（主权在民） 分权与制衡理论、法律公意说 古典自然法学的贡献：解决国家权力正当性问题；成为资本主义法治建设的基本理论 西方近代法学历史法学派 代表人物梅因、萨维尼历史法学与自然法学的分歧：经验主义与理性主义之争；法的普适性与民族性之争。发掘法律中的历史因素，运用历史比较方法，反对古典自然法学提出的理性，反对自然法所使用的假设、推理方法，主张实证方法，研究起源。英梅因：古代法（商务印书馆）“所有进步的社会运动是一个从身份到契约的运动”德萨维尼：论当代在立法和法理学方面的使命 （中国法制出版社）“法是民族历史发展所决定的民族共同意志和民族

10、共同信念”（民族精神）德国哲理法学 派代表人物康德、黑格尔康德代表作：道德形而上学原理（法的形而上学原理） 黑格尔代表作：法哲学原理哲理化的自然法 法的应然和已然、法与理性问题功利主义法学 边沁Jeremy Bentham (1748-1832)功利主义哲学思想（趋利避害）为最大多数人增进最大的幸福是立法遵循的原则。政府片论立法原理分析实证主义法学代表人物英奥斯丁：法理学范围的限定 英密尔：论自由“法律命令说”，实在法概念、运用实证主义的方法，用可以度量、权衡、计算的方法研究分析实在法。 19世纪中期，标志着作为独立学科的法学的出现 20世纪西方法哲学1、社会法学派 2、 新分析法学派 3、新

11、自然法学派 4、非法学思潮对法哲学的影响 5、经济分析法学 6、后现代法学 7、实用主义法学社会法学派德耶林：法律的目的论 奥地利埃利希：法的自由发现和自由法学法狄骥：宪法论 美庞德：通过法律的社会控制基本观点：“为权利而斗争”“活的法”、“法律是社会连带关系（同求、分工）的产物” “社会控制” 在社会学基础上的实证主义法学，具体分为许多学派。新分析法学派美凯尔逊：纯粹法学 英哈特：法律的概念恶法亦法、法律只有形式上的正义、法律规则说、法律和道德无必然联系新自然法学派探讨法与道德、正义、权利的关系改造古典自然法思想法马里旦的新托马斯主义法学 美富勒：法律的道德性美罗尔斯：正义论 英德沃金：认真

12、的对待权利非法学思潮（行为科学、人类学、哲学上的存在主义、经济学、博异论、统计学、公共选择理论、文学理论）对法学的影响1、行为主义法学对法学的影响，对法官行为做量的分析，并输入计算机进行预测对法学的影响2、法人类学：马林诺夫斯基：原始社会的犯罪与习惯3、综合法学派博登海默：法理学：法律哲学及其方法美国当代法理学家波斯那（Posner）法官朱苏力主持翻译“波斯那文集” 法理学问题 经济分析法学 波斯纳：法律的经济学分析科斯原理、法的经济效益、财产法、合同法、刑法、程序法的经济分析后现代法学思潮1、女权主义法学（家庭暴力）2、批判种族主义法学（边缘群体对抗话语霸权）3、法律与文学运动霍姆斯Holm

13、es(1841-1935) 与法律实用主义（Legal Pragmatism）The life of law has not been logic, but experience Law is what judges say in a court decisionBad man theory 1897年1月8日，霍姆斯应邀参加波士顿大学法学院庆祝法学院所在的礼堂落成典礼并发表演讲，这就是著名的法律之道。坏人论是霍姆斯在法律之道中提出的最引人注目的理论. 要想了解法律是什么，最好是从一个不受良知约束的非道德的坏人的立场出发，去预测法院会怎样处置他的行为，从而避免对他不利的后果，这种预测就是法律本

14、身。同样，从一个坏人的立场来看，法律跟道德是两回事，不存在绝对的权利义务，权利义务不过是违反关于权利义务的法律规定就会招致的物质后果。 西方法哲学思想发展的几点思考西方哲学总的来说可以分为这样四个阶段：古代、近代、现代、后现代。也可以把近代忽略掉，就是古代、现代、后现代这三个阶段 。古代哲学的基本特征古代思想的基本特征是本质主义或者基础主义，强调的是体系，注重从一个作为基础的公理系统，比如柏拉图的理念论，推演出一套思想体系，因而是有中心的，呈等级秩序的。古代的思想家总是有自己的一个核心概念和核心命题，甚至说他的整个思想体系就是对这个核心概念或命题的生命形态的充分展开，使其从抽象到具体逐渐丰富、

15、丰满起来。现代哲学的基本特征现代思想强调的是结构，打破了等级秩序。在现代思想家那里，我们也能发现中心思想，但这样的中心思想是通过几个平列的命题和核心概念来阐述的，因而呈现出一种结构。语言问题在现代思想里成了关注的中心、主题。马克思是现代思想的开创者，在马克思那里，结构倾向已经很明显，所以他总是要清理人类社会关系的结构。在他看来，尽管人类社会关系十分复杂，但仍然可以结构化，资本主义社会就是一个二元对立的社会，资产阶级和无产阶级这两级相互对立、相互否定。在马克思这里结构的特点已经很明显，资产阶级离不开无产阶级，无产阶级也离不开资产阶级，二者的相互对抗最终将导致旧世界的颠覆、新世界的诞生。后现代思想

16、的基本特征后现代思想已经把结构的东西加以解构，是彻底地去中心、反本质、去基础主义。后现代整个是回到黑格尔、柏拉图之前，身体造理性的反，造本质的反。 古代思想强调的是体系，现代思想强调的是结构，而后现代是故事化、是碎片化的叙事。不同哲学境域中的法律关注点的转移在古代思想乃至于近代思想法律思想中，法律是理性建构起来的，强调的是体系性。近代强调的是国家意志，主权因素成为界定法律概念的关键，通过国家凝聚成共同意志，主权成为法律缔造的最重要的力量。在现代思想中，主权意识、共同意志开始慢慢退场、淡化。分析实证法学的法律概念跟古代思想和近代的古典自然法学思想就有很大的区别，他们更多是通过语言、语词的分析来加

17、以把握。后现代法学的基本特征后现代这里，考虑法律问题的时候，主权因素已经退出，共同意志被完全解构，法律成了故事，法律成了生活。行为主义、行动主义等等出现了。后现代的法律更多强调的是身体因素。古代思想强调的是自由，是从法律的精神方向加以把握，现代强调的是平等，而后现代把平等也解构了，认为那是个神话。自由当然是一个精神性的东西，平等在现代实际上也更多地倾向于精神性。现代法律规定身体往往附加精神方面的因素，刑事处罚里往往附带精神赔偿。后现代性直接关注的是身体，身体的欲望，欲望的意志，身体的行动，行动的自由。古代法律禁闭防范身体，追求的是精神，而后现代身体直接出场，成为主体。后现代中的身体后现代里身体

18、就是身体。我们现在不说身体健康，都说身体快乐。健康跟快乐不同，健康是有等级秩序的，它依赖于一个本质的规定。后现代不考虑这个因素，快乐直接出场，也需要提供身体的空间，但这个空间直接是为了身体的快乐，有没有精神的含量不成为法律关注的中心，跟主权意志也没有关系。过去法律依赖的是科学，通过科学的介入使得自身意志正当化了，总要划出一个正常与不正常，而且要规定到法律里面去。后现代主义说，身体需要解放。到后现代这里一切问题，种族、肤色、民族等所有的因素，都要被排除、被拒绝，直接关注身体。凭什么同性恋就不正常了。美国50年代宪法上的几次判例实际上代表的就是后现代，解放了身体。比如说黑人问题，女性主义，堕胎问题。女性说，身体是我的，堕胎是我的自由，这对美国影响很大。现代法律受快乐影响很大，体育问题成了一个倍受关注的问题。在当代讨论立法，要考虑什么民族、传统，这是一条死路。身体打破了过去的那种等级秩序，打破了那种封闭的理性、意志建构起来的东西，身体造了这一切的反。体育在当代很重要，它的隐喻是身体和活动空间。建立共同体，就是无限地开放身体的活动空间。今天欧盟已经有十二个国家加入，跟民族没什么关系。现在的法律是身体的法律，那些主权的，理性的，等级性的因素都要退场。人类立法的关注点将转移，包