刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析的研究

1、刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析 刑事诉讼中的非法证据及其证明力，即非法证据能否采纳为定案根据问题，在诉讼法学界一直存在着激烈的争论，从世界各国的司法实践来看，作法也截然不同。究其原因，主要在于对此问题所涉及的社会价值的取向迥异：如果完全采纳非法证据则对保护人权不利，甚至使许多诉讼程序的规定流于形式;如果完全不采纳非法证据似又对制裁犯罪不利。而围绕这一问题长期以来的各执一端则表明：无论在何种社会制度和证据制度下，制裁犯罪和保护人权，作为法制建设中的两个杠杆往往难以保持完全一致，二者发生矛盾的现象在所难免。那么，如何完成对社会价值的成功取舍，最大限度地实现规律的社会功效，以最终实现法制目标，反映

2、在对非法证据及其证明力的态度问题上，便具有重要的意义。一、非法证据概述(一)非法证据的内涵及特征刑事证据是司法人员依法收集、律师依法取证或当事人及其他诉讼参与人依法提供的采取法定的证据形式对证明刑事案件有联系的事实。毫无疑问，该定义中的“依法”、“法定”等表述，说明证据其实是指合乎法律规定要求的证据，即“合法证据”。在这里，收集、提供证据的主体是司法人员、律师、当事人及其他诉讼参与人;证据内容是“对证明刑事案件有联系的事实”;证据的取得要依法进行，并以法定的证据形式出现于刑事诉讼之中。与此相联系，刑事诉讼法学界普遍认为证据的特征是客观性、相关性和法律性(或称为合法性)，三者统一于证据之中。“证

3、据具有客观性和相关性才有证明案情的事实能力，才能成为事实上的证据;证据的法律性是把事实上的证据纳入刑事诉讼轨道所必须具有的特征。证据有了法律性才能具有证明案情的法律效力，即才能成为法律上的证据，最终成为刑事诉讼证据。”(注：李学宽：论刑事诉讼中的非法证据，政法论坛，1995年第2期，第5164 页。)故此，刑事诉讼证据是“事实上的证据与法律上的证据的统一，是具有证明能力的内容与具有证据效力的证据形式及收集、提供证据的人员(主体)和程序合法性的统一。”(注：李学宽：论刑事诉讼中的非法证据，政法论坛，1995年第2期，第5164页。) 其合法性表现于四个方面：证据内容合法;证据形式合法;收集、提供

4、证据的主体合法;取证程序合法。上述四个方面的有机统一则成为合法证据(查证属实前为证据材料)，若有一方面不符合法律规定，则为非法证据。因为有关证据之内容、表现形式、提供收集的主体及取证程序方面的法律是为了确保证据的客观性、相关性和法律性，因此，违背以上证据四方面之合法性的任何一方面或几方面的事实材料即不成为(合法)证据，这样的材料进入刑事诉讼中作为证明案件真实的依据时，将由于其不合法性而成为受到排斥的非法材料，我们权称之为“非法证据”。显而易见，非法证据不具备证据特征的一部或全部，这又在一定意义上成为其应有之特征。该特征具体表现为证据的收集或提供主体不合法，取证程序不合法，内容不合法，表现形式不

5、合法之一方面或几方面的综合。(二)非法证据的类型1.收集或提供主体不合法的非法证据。如我国刑事诉讼法第48条第二款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是为非法证据。2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客

6、观性、相关性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1 款也规定，证据是“证明案件真实情况的一切事实。”4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第二款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。“这是为了从形式上保障证据的事实内容的客观性而明确规定的事物的形式必须适合事物矛盾运动的内容，内容决定形式证据是客观事实这一本质便决定了诸如梦幻、占卦等等的东西不可能成为它的表现形式。”(注：樊崇义主编：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社1997年版，第197198页。)以上对非法证据的分类

7、纠正了实践中和学理上一些人对于非法证据类型的片面认识。提到非法证据，一些人仅认为是违反刑事诉讼法第43条的有关规定而以法律禁止的方法收集的证据，或仅认为是不履行法定手续而收集来的证据。这仅是从取证程序不合法的角度来看待非法证据的。其实非法证据的其他表现形式也不可忽视。中国诉讼法大辞典给“非法证据”释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”尽管这一释义已比较完整，但还是忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据。非法证据之所以为非法，顾名思义是不符合法律的规定，而这一评价结果当然是出于司法工作人员对其作出的判断，此判断的过程即为查证证据(材料)是否属实的过程。任何证据资料不

8、经查证属实也不会成为定案的证据(及其裁判的证据、推理的证据)。正如刑事诉讼法第42条第三款规定的那样：“以上证据必须经过查证属实，才能成为定案的根据。”实际上，无论法律对于证据内容上、形式上，还是其他方面的规定，都是为了保障证据的内容和形式的统一，从而保证证据的客观性，确保用于证明的事实材料与案件真实间具有一定的或相当的联系，以求揭露和惩罚犯罪，保护公益和人权，进而实现社会公正和正义。因此，“实践之中，不存在不体现任何公正的法律，也不存在脱离具体法规的追求公正的理念。”(注：邢怀桂：刑事诉讼证据能力初论，现代法学1995年第6期，第4446页。) 然而，体现在证据制度中，体现在对非法证据的评价

9、或规定中，如何实现社会公正和正义呢?有学者指出：“公正的实质”是“取决于对证据的不利作用与它所提供的证明价值的对比取舍的结果。”(注：汪建成等：非法取得证据的证明力之我见，法学与实践1993年第1期，第2529 页。)而非法证据所带来的不利作用与它所提供的“证明价值”之比较与取舍的争论历久不衰，这就涉及到非法证据的证明力问题。二、非法证据的证明力辨析(一)证据的证明力概述证据的证明力是指证据事实对案件事实证明作用之有无和程序。(注：参见江平主编：中国司法大辞典，吉林人民出版社1991 年版， 第248页。)与证据的证明力相联系的另一个概念是证据的证明能力。 一般学者认为，这两个概念是不同的。所

10、谓证据的证明能力，又称证据资格，是证据之所以成为证据而在法律上允许其作为证据的资料。(注：樊崇义主编：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社1997年版，第193 195页。)证据的证明力和证据能力统一于证据这一套体系当中， 二者既相互区别，又紧密联系不可或缺。对于二者的关系，长期以来有以下几种观点：1.先后关系说。即证据能力与证明力之间是有顺序关系的，此种学说又分为两派：(1)证据能力为先说。 我国台湾省有学者论述说：“证据必须先有证据能力，即须先为合格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据力(注：笔者注，此处”证据力“与本文中”证明力“同，只是叫法有别，以下同。)问题。因此学者有谓证据能力，系自

11、形式方面观察其资格;证据力系自实质方面观察其价值。”(注：邢怀桂：刑事诉讼证据能力初论，现代法学1995年第6期，第4446页。)(2)证据力为先说。我国多数学者坚持认为“证据能力的产生必须先有证据力的存在为前提，为先决条件，没有证据力存在这个先决条件，证据能力就失去了存在基础，变成了无源之水无本之木。而证据力的产生则丝毫不依赖于证据能力。”(注：邢怀桂：刑事诉讼证据能力初论，现代法学1995年第6期，第4446页。)2.互为前提说。该说认为证据力反映证据的客观性、相关性，证据能力反映证据的合法性，而作为定案依据的证据必须同时具备上述三个特征方可采信。证据力再强的证据材料，如其无证据能力就不能

12、被采纳;同样，证据能力再完备的证据材料，如其不具备证据力则对案件真相的查明毫无意义。因此，证据力和证据能力是互为前提的，二者辩证地统一于证据之中。(注：邢怀桂：刑事诉讼证据能力初论，现代法学1995年第6期，第4446页。)笔者认为，上述第一种观点的两种学说仅以证据本身的两个特征为出发点讨论其关系问题，难免失之偏颇。事实上，证据是诉讼中的特有概念，无论是证据能力还是证据力都属于证据范畴，离开诉讼程序去探讨证据能力与证据力的关系则失去意义。而上述第二种观点则紧紧地把握了这一点，较好地说明了证据能力与证据力之间的关系。(二)有关非法证据证明力问题的观点及评价对于能否采纳非法证据用于刑事诉讼程序的问

13、题，主要有下列六种学说。这些观点基本上涵盖了理论界对非法证据的证明力的看法，其探讨问题的角度虽然是在非法证据的取舍与否上，但该问题与非法证据的证明力问题密不可分;而且虽然大部分所涉及的非法证据仅为非法获得的证据，但这无损于对各种非法证据的证明力之探讨。有关证据的证明力问题的探讨，在深层次上也就是有关诉讼价值问题的探讨。如前所述，非法证据的证明力之取舍反映的是制裁犯罪与保护人权这两重价值如何取舍如何统一的问题，而对这一问题的最终解决都将直接影响到非法证据在法律上的生死存亡。现根据诉讼法学理论及相关司法实践对这些学说分别评述如下：1.采信说。该说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非

14、法获得的证据在调查属实后于证明案件真实确有必要，则可予采信。笔者认为，采信说侧重于证据的客观性和相关性，但忽略了证据的法律性。而证据的法律性是证据能力的外在特征，失去它将失去证据的资格，既然没有证据资格也就不能成为证据，又何谈证据之证明力?如前所述，证据的两大特征之关系是互为前提的，是相辅相成的，二者统一于证据之中，故离开证据理论而单纯去探讨有关证据的问题所得出的结论是不能令人信服的。从深层次看，采信说侧重于惩罚犯罪，但却漠视了人权的保护;而任何公正的程序必然是在惩罚犯罪与保护人权两重价值相比较而于两者统一之方向上所作出的选择。采纳了非法证据，无异于承认了非法取证行为;而如此又会引起司法权力膨

15、胀，滥用权力现象增多。其实靠采信非法证据而换取的惩罚犯罪的短期效果也会为人权被侵害、司法黑暗等现象所造成的后果所抹杀;甚至可能因为漠视人权而使公民对于司法失去信心，使法制社会的理想破灭。结合我国人治为本，漠视人权的历史传统而言，法制建设的价值选择应向重视人权的方向靠拢才是。2.区别对待说。认为应将非法取得的口供和物证区别对待：非法逼取的口供无论其真实性如何，若作为证据，就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等诸非法活动，从而直接悖离刑事诉讼法第43条等有关禁止性规定;而非法取得的物证则不会因收集程序和方法的违法而改变性质，只要查证属实，可予采用。笔者认为，区别对待说将非法取得的口供和物证相区别

16、定取舍，其实这在学理上是典型的自我矛盾。因为“它之所以否认非法取得口供的可采性，主要在于其采证手段的非法性，然而从这样的观点出发显然不能推导出对非法取得的物证的采纳，因为后者也是非法的。”(注：邢怀桂：刑事诉讼证据能力初论，现代法学1995年第6期，第4446页。) 这种学说在理论上不能自圆其说，在实践中也是有害的，因为它同样也会引起与采信说一样的社会后果。3.去伪存真、线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证使非法证据合法化，或以之为“证据线索”，以期靠它获取定案证据。此说认为这样既是对非法取证行为的彻底否定(通过重新而合法地取证)，又是灵活地运用一非法证据。笔者认为，该学说所主张

17、的无论以何种方法补救非法证据所带来的不利作用，但最终还是利用或使用了非法证据，只不过是间接利用或使用从而让人觉得其“比较自然或合理”而已，但是“它并没有正面解决如何均衡非法证据所涉及的利益冲突问题，而是坚持怎样使用非法证据以用来证明案情这个出发点，因而它对于维护诉讼程序和严明司法纪律是微不足道的。”(注：参见徐鹤南：论非法取得的刑事证据材料的排除，政法论坛1996年第3期， 第2639页。)4.排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除，但可保留一定的例外情形。这些例外情形主要可考虑以下两方面因素：“(1)案件的危害程度;(2)司法官员的违法程度。”“设定例外的情形可以从犯罪性质方面

18、分，也可以从法定刑方面分，还可考虑被告之主观恶性等方面”。(注：参见徐鹤南：论非法取得的刑事证据材料的排除，政法论坛1996年第3期，第2639页。)在笔者看来， 排除加例外说似乎给非法证据以一线曙光，以个别的承认取得个别的所谓公正合理，其实这种做法从根本上损害了进而否定了有关排斥的总原则。正如社会上的某些做法，在强调一律走“前门”的同时又不恰当地开一些“合理的后门”，显然开始也往往加以严格“规定”，但后门毕竟不如前门那么正大光明，其“规定”即使在内部也显得中气不足;结果，当人们渐而发现走后门比较方便时，便逐步冷落了前门，这样，前门难道不仅仅成为一副掩人耳目的饰物吗?况且，“司法上对原有的法律

19、规则附加例外或限制条件，在许多情形下无异于开始使用一种适应于未来所有相似情形的新的规范标准。”(注：美e博登海默著，邓正来、姬敬武译：法理学-法哲学及其方法，华夏出版社1987 年版，第306页。) 刑事诉讼中对两重价值的取舍不应以实践自定的标准施行，而应以司法和立法的确认才合法和正当，实际的本质上的施行只有害于法制建设。司法权力不应膨胀到损害立法权的地步。5.区别对待、衡量转化说。该说认为应当将取得证据的手段与证据本身区别开来，同时要衡量非法证据之不利作用及其本身“有效价值”，以其结果定取舍。“取证手段不能因证据的采纳而被肯定，对违法取证行为理应制裁。同时由于取证手段与证据本身不同，非法取证

20、行为带来的危害与它所获取的证据的有效价值也应分别对待。”(注：汪建成等：非法取得证据的证明力之我见，法学与实践1993年第1期，第2529页。)具体做法是：“当法院经裁量认为证据的不利作用超过了它所具有的证明价值时，则应该及时排除使用此类证据，以保证法院的审判向着公正方向发展。”(注：汪建成等：非法取得证据的证明力之我见，法学与实践1993年第1期，第2529页。)笔者认为， 区别对待、衡量采证说在实践中有一定的意义：它可使惩罚犯罪的诉讼活动达到最大效率，在维护公益维持秩序方面发挥最大作用。但这种学说在证据理论上不免有失偏颇。根据证据两特性互为前提辩证统一于证据中的原理，既然非法证据的证明能力

21、尚不具备，它也即没有证据资格，又怎能拿到法律上的通行证去证明案件真实呢?况且，其“衡量理论”即以衡量非法证据的不利作用与其本身“有效价值”的结果或取舍的理论也会因为非法证据之取得手段非法、没有证据能力而抹杀了其对刑事诉讼的法律价值，那么所谓的非法证据的“有效价值”又有什么意义呢?并且理论上衡量两价值的标准即平衡两价值冲突的标准反映在司法上的可操作性也不强。6.排除说。该说认为刑事诉讼法第43条等有关法律条文既已明确规定严禁非法取证，理应严格遵守，坚决执行。我国法制建设要求“有法必依”，依法办事，违法取证不仅有损于法制之尊严，也有害于诉讼参与人的诉讼权利，有损于正当程序及其所保障和促进的社会公正

22、和正义，这对长远的法制建设是不利的。况且国外立法上也为此作出了规定：如美国1961年的“马普诉俄亥俄州”一案中做出以下判例：“通过违反宪法的搜查和没收获得的一切证据，按照法律规定，在州法院是不可采证的。”(注：汪建成等：非法取得证据的证明力之我见，法学与实践1993年第1期，第2529页。) 笔者认为，排除说虽然采取了一刀切的方法，这在大多数学者看来未免太“绝对化”，认为这样不利于诉讼中惩罚犯罪和保护人权两重价值的平衡或统一;但是结合刑事诉讼理论和实践分析，这却是唯一值得支持的学说。三、结语我国证据理论的发展，刑事诉讼法律规范的完善，诉讼实践的要求以及法制建设的目标都将越来越要求保护人权，这是

23、问题的基点所在。故此有必要强调以下几点：第一，根据证据理论，证据得到法律确认须具备三大特征：客观性、相关性和法律性。其中法律性不可忽视，它直接决定了证据能力，而证据能力又与证明力统一于证据之中;同时证据证明力的概念只有对于刑事诉讼才有意义，失去刑事诉讼这一法域，证据证明力将无任何法律意义。而且诉讼受法律的调整和规范，离开法律的诉讼同样也无法律意义。然而，我们探讨非法证据的证明力问题又不能离开法律和法制。法律既然作为一种规范建立了证据制度，就应以法律规范为标准，离开这一点则毫无意义。第二，我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这是对无罪推定原则的确认。法院

24、的审判结果离不开证据(不言而喻，此处的证据显为“合法证据”)，既然没有证据证明犯罪嫌疑人有罪，又如何确认他有罪?既然确认犯罪嫌疑人有罪(的过程)须依法进行，为什么诉讼中还要允许非法(取证)行为和非法(证据)因素?既然非法行为和非法因素已为法律所排斥，那又何必逆法律而强取呢?并且刑事诉讼法第43条、第46条、第47条等都从立法意义上排斥了非法证据。最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”如

25、若这是出于对对方当事人诉讼权利的保护之意，那么排斥所有非法证据的使用和利用即是对于诉讼参与人人权的保护，这在诉讼司法实践中代表了一定的价值趋向，即保护人权。第三，我国的法制建设还不完善，当前的司法实践中尚存在大量问题。因此主张采信、使用或利用非法证据将导致一些不利后果，其实对于一些学者提出的施以一定惩戒和救济措施作为采信、使用或利用非法证据所带来的不利后果的补偿，从根本上说亦是治标不治本的举措。况且，对于非法证据不予采用，并不意味着就一定放纵犯罪。如果排除非法证据将带来打击犯罪的不力或将严重地放纵犯罪之后果，那么保护人权的提起也将因犯罪猖獗、国民遭殃而在实践中失去了意义。而事实上，正是出于对上

26、述两重价值的权衡取舍，才使我国刑事诉讼立法最终确立了无罪推定原则。无论从理论上还是从实践上看，打击犯罪保护人权，以实现社会公正和正义根本上还是靠诉讼参与人法律意识的增强，全法制素质的提高。排除非法证据，强调严格依照刑事诉讼规程办案，会增强诉讼参与人的诉讼守法意识，从而逐步纠正轻程序法重实体法的法律偏私，让保护人权的内容更好地体现在刑事诉讼活动中。总之，“一定的法律规范总体现一定的公正追求，而这种公正追求又反过来使其法律、法规的建设更有利于实现这种追求。”(注：邢怀桂：刑事诉讼证据能力初论，现代法学1995年第6期，第4446页。)有法必依，执法必严，严格依照法律规定办事，是纠正当今法制环境中的

27、不正之风，逐步实现由人治向法治的过渡，实现法制社会的必要途径。而保护人权则是当前法律应倾向的价值基点，这在我国有着特殊的意义，并且也符合国际潮流。第一，根据证据理论，证据得到法律确认须具备三大特征：客观性、相关性和法律性。其中法律性不可忽视，它直接决定了证据能力，而证据能力又与证明力统一于证据之中;同时证据证明力的概念只有对于刑事诉讼才有意义，失去刑事诉讼这一法域，证据证明力将无任何法律意义。而且诉讼受法律的调整和规范，离开法律的诉讼同样也无法律意义。然而，我们探讨非法证据的证明力问题又不能离开法律和法制。法律既然作为一种规范建立了证据制度，就应以法律规范为标准，离开这一点则毫无意义。第二，我

28、国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这是对无罪推定原则的确认。法院的审判结果离不开证据(不言而喻，此处的证据显为“合法证据”)，既然没有证据证明犯罪嫌疑人有罪，又如何确认他有罪?既然确认犯罪嫌疑人有罪(的过程)须依法进行，为什么诉讼中还要允许非法(取证)行为和非法(证据)因素?既然非法行为和非法因素已为法律所排斥，那又何必逆法律而强取呢?并且刑事诉讼法第43条、第46条、第47条等都从立法意义上排斥了非法证据。最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定

29、案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”如若这是出于对对方当事人诉讼权利的保护之意，那么排斥所有非法证据的使用和利用即是对于诉讼参与人人权的保护，这在诉讼司法实践中代表了一定的价值趋向，即保护人权。第三，我国的法制建设还不完善，当前的司法实践中尚存在大量问题。因此主张采信、使用或利用非法证据将导致一些不利后果，其实对于一些学者提出的施以一定惩戒和救济措施作为采信、使用或利用非法证据所带来的不利后果的补偿，从根本上说亦是治标不治本的举措。况且，对于非法证据不予采用，并不意味着就一定放纵犯罪。如果排除非法证据将带来打击犯罪的不力或将严

30、重地放纵犯罪之后果，那么保护人权的提起也将因犯罪猖獗、国民遭殃而在实践中失去了意义。而事实上，正是出于对上述两重价值的权衡取舍，才使我国刑事诉讼立法最终确立了无罪推定原则。无论从理论上还是从实践上看，打击犯罪保护人权，以实现社会公正和正义根本上还是靠诉讼参与人法律意识的增强，全法制素质的提高。排除非法证据，强调严格依照刑事诉讼规程办案，会增强诉讼参与人的诉讼守法意识，从而逐步纠正轻程序法重实体法的法律偏私，让保护人权的内容更好地体现在刑事诉讼活动中。总之，“一定的法律规范总体现一定的公正追求，而这种公正追求又反过来使其法律、法规的建设更有利于实现这种追求。”(注：邢怀桂：刑事诉讼证据能力初论，

31、现代法学1995年第6期，第4446页。)有法必依，执法必严，严格依照法律规定办事，是纠正当今法制环境中的不正之风，逐步实现由人治向法治的过渡，实现法制社会的必要途径。而保护人权则是当前法律应倾向的价值基点，这在我国有着特殊的意义，并且也符合国际潮流。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境

32、下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日

33、颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地

34、区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖

35、，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，

36、七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限

37、制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决

38、和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由

39、于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分

40、。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死

41、刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用

42、着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑

43、或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募

44、财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死

45、刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死

46、刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港

47、澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大

48、陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中

49、国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑

50、案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的

51、还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的

52、是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何

53、看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可

54、获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有

55、死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严

56、刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约

57、”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为