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文档简介
1、现行有效强制措施法律依据汇总一、行政处罚法第三十七条第二款 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 二、反不正当竞争法第十七条第一款第(三)项 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使下列职权:(三)检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量,暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物。 三、商标法第五十五条第一款第(四)项 县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌侵犯他人注册商
2、标专用权的行为进行查处时,可以行使下列职权: (四)检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品,可以查封或者扣押。 四、产品质量法第十八条第一款第(四)项及第二款 县级以上产品质量监督部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时,可以行使下列职权: (四)对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品,以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具,予以查封或者扣押。 县级以上工商行政管理部门按照国务院规定的职责范围,对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时,可以行使前款规定的职
3、权。 五、无照经营查处取缔办法第九条第一款第(四)、(五)、(六)项 县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以行使下列职权: (四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料; (五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物; (六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。 第十一条 工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。六、公司登记管理条例第六十五条 公司登记机关对需要认定的
4、营业执照,可以临时扣留,扣留期限不得超过10天。 七、禁止传销条例第十四条第一款第(四)、(五)、(六)、(八)项 县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,可以采取下列措施: (四)查阅、复制、查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料; (五)查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品(商品)、工具、设备、原材料等财物; (六)查封涉嫌传销的经营场所; (八)对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结。 八、直销管理条例第三十五条第一款第(四)项 工商行政管理部门负责对直销企业和直销员及其直销活动实施日常的监督管理。工商行政管理部门可以采取下列措施进行现场检查: (四)
5、查阅、复制、查封、扣押相关企业与直销活动有关的材料和非法财物。 九、工业产品生产许可证管理条例第三十七条第一款第(三)项及第二款 县级以上工业产品生产许可证主管部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌违反本条例的行为进行查处并可以行使下列职权: (三)对有证据表明属于违反本条例生产、销售或者在经营活动中使用的列入目录产品予以查封或者扣押。 县级以上工商行政管理部门依法对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时,也可以行使前款规定的职权。 十、互联网上网服务营业场所管理条例第二十七条 违反本条例的规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动的,由工商行政管理部门或者由
6、工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备。 十一、易制毒化学品管理条例第三十二条 县级以上人民政府公安机关、食品药品监督管理部门、安全生产监督管理部门、商务主管部门、卫生主管部门、价格主管部门、铁路主管部门、交通主管部门、工商行政管理部门、环境保护主管部门和海关,应当依照本条例和有关法律、行政法规的规定,在各自的职责范围内,加强对易制毒化学品生产、经营、购买、运输、价格以及进口、出口的监督检查;对非法生产、经营、购买、运输易制毒化学品,或者走私易制毒化学品的行为,依法予以查处。 前款规定的行政主管部门在进行易制毒化学品监督检查
7、时,可以依法查看现场、查阅和复制有关资料、记录有关情况、扣押相关的证据材料和违法物品;必要时,可以临时查封有关场所。 十二、报废汽车回收管理办法第十八条 工商行政管理部门依据职责,对报废汽车回收企业的经营活动实施监督;对未取得报废汽车回收企业资格认定,擅自从事报废汽车回收活动的,应当予以查封、取缔。 十三、奥林匹克标志保护条例第十一条第二款第(四)项 工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌侵犯奥林匹克标志专有权的行为进行查处时,可以行使下列职权: (四)检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯奥林匹克标志专有权的物品,予以查封或者扣押。 十四、世界博览会标志保护条例第十
8、条第(四)款 工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报查处涉嫌侵犯世界博览会标志专有权的行为时,可以行使下列职权: (四)检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明侵犯世界博览会标志专有权的物品,予以查封或者扣押。 十五、工商行政管理机关行政处罚程序规定第三十二条第一款 第二款 第三十二条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。 采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施,应当经工商行政管理机关负责人批准。第三十四条 对于先行登记保存的证据,应当在七日内采取以下措施: (一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证
9、据保全措施; (二)需要鉴定的,及时送交有关部门鉴定; (三)违法事实成立,应当予以没收的,作出行政处罚决定,没收违法物品; (四)根据有关法律、法规规定可以查封、扣押(包括封存、扣留,下同)的,决定查封、扣押; (五)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、 扣押或者没收的,决定解除先行登记保存措施。 逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。十六、国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定第十五条第(三)第(四)项 农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门履行各自产品安全监督管理职责,有下列职权:(三)查封、扣押不符合法定要求的产品,违法使用的原料、辅料、添
10、加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备;(四)查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。十七、乳品质量安全监督管理条例第四十七条畜牧兽医、质量监督、工商行政管理等部门在依据各自职责进行监督检查时,行使下列职权:(一)实施现场检查;(二)向有关人员调查、了解有关情况;(三)查阅、复制有关合同、票据、账簿、检验报告等资料;(四)查封、扣押有证据证明不符合乳品质量安全国家标准的乳品以及违法使用的生鲜乳、辅料、添加剂;十八、食品安全法第七十七条县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责,有权采取下列措施: (一)进入生产经营场所实施现场检查; (
11、二)对生产经营的食品进行抽样检验; (三)查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料; (四)查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品,以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备; (五)查封违法从事食品生产经营活动的场所。 县级以上农业行政部门应当依照中华人民共和国农产品质量安全法规定的职责,对食用农产品进行监督管理。十九、军服管理条例第十二条违反本条例规定,有下列情形之一的,由工商行政管理部门没收违法物品和违法所得,处1万元以上10万元以下的罚款;违法经营数额巨大的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)非法生产军服、军服专
12、用材料的;(二)买卖军服、军服专用材料的;(三)生产、销售军服仿制品的。工商行政管理部门发现涉嫌非法生产、销售军服或者军服仿制品的行为时,可以查封、扣押涉嫌物品。关于食品流通许可证办理中存在问题的思考和建议一、关于受理和审批环节(一)有关提交材料问题1、根据国家工商总局44号令食品流通许可证管理办法第九条第一款第三项及第十条第一款第七项的规定,申请领取食品流通许可证,应当符合食品安全标准,有食品安全专业技术人员、管理人员和保证食品安全的规章制度,应当提交食品安全管理制度文本。但是在基层乡镇及农村责任区,大部分经营者文化程度很低,让其制定食品安全的规章制度并提交书面材料,实在是强人所难,可行性不
13、强,即使经营者勉强制定出来,也一定问题很多,漏洞百出。分局采取制定食品安全经营制度由经营者签名后作为材料进行提交的做法,既解决了经营者的难题,体现了“以人为本”的服务理念,也减少了负责受理工作干部的工作量,提高了工作效率。但此举若流于形式,则不能对经营者起到教育、警示和约束的作用,也将增大监管难度,如何解决这个问题,笔者将在后文服务和监管环节进行进一步探讨。2、在食品流通许可证管理办法和浙江省食品流通许可实施细则(暂行)中都未明确指出食品流通许可证的申请者需要提交健康证明,但根据食安法第三十四条规定,食品生产经营人员每年应该进行健康检查,取得健康证明后方可参加工作,在食品卫生许可证取消之前,食
14、品生产经营人员办理该证时也明确规定必须提交健康证明。在笔者的工作实践中,食品经营人员申请办理食品流通许可证时要求其提交健康证。但健康证明是医院的体检证明,健康证是疾控中心发的一个体检证,二者并不相同。如果有食品经营者提交医院开的健康证明是否允许其办理食品流通许可证?笔者认为,食品经营人员提交有效的健康证和健康证明都应该为其办理食品流通许可证,因为法律条文并没有明文强制规定必须一定要取得“健康证”,而只是要求“健康证明”,从业人员健康检查表从法律层面上也完全具备这种证明的效力。另外,对于持有本县以外的有效的健康证明来办理食品流通许可证的情况是否为其办理?笔者认为,应该为其办理,因为外地医院的健康
15、证明同样能证明申请者具有从事食品经营活动的资格。(二)有关登记事项问题1、对某些种类的食品登记存在概念模糊。比如保健食品,新的食安法第五十一条规定,国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管。有关监督管理部门应当依法履职,承担责任,具体管理办法由国务院规定。现在是哪个部门都不登记,形成了该领域的监管空白,造成无证无照经营的存在。笔者在工作中碰到此类问题也是束手无策,倍感无奈,迫切期待对保健食品监管的法律法规尽快出台。2、根据食品流通许可证管理办法第十五条规定,食品流通许可事项中的许可范围,包括经营项目和经营方式。经营项目按照预包装食品、散装食品两种类别核定。无法将食品经营者经营的项目具体体现
16、出来,造成责任区干部监管中无法分类监管。比如一个蛋糕店,如果营业执照的经营范围根据前置许可来定,经营范围就成了预包装食品或散装食品零售,但预包装食品和散装食品包含的范围相当大,给我们工商机关监管和查询工作都带来了一定的难度,有关部门也无法从工商部门获得进行国民经济行业分类相关统计或进行其他统计和查询工作需要的详细数据资料。因此,笔者建议,由于食品流通许可证和营业执照都在工商机关登记,对于单一经营范围的,营业执照中直接填写该经营项目。3、有关现场核查问题食品安全法及食品流通许可证管理办法中对场地、设施人员、制度等四方面都作了一些规定,但当责任区干部进行现场核查时,往往感到发证条件的规定太笼统,仅
17、具指导性,缺乏可操作性。基层责任区干部如果严格按照相关法律法规进行核查,则绝大部分申请者达不到要求,不能获得经营资格,这与“放宽市场准入条件,扩大市场总量,繁荣地方经济”的理念不符;如果在发证工作实践中灵活把握,则增大了随意性,容易造成食品流通许可证发放工作缺乏严肃性。因此,笔者建议,上级部门有必要针对发证条件出台较有具体的、可操作性、直观的申请条件规定,让基层责任区干部工作中更好操作,更易把握。(三)有关受理和审批问题基层工商所管理的面宽,落实到人的工作量相对较大,一直以来都面临人手不足、力量不强的问题。工商部门履行此项新职能后,不管是注册大厅还是责任区干部的工作量都大大增加,人手不足的问题
18、更加明显。以基层注册大厅为例,一般都是有一位正式干部和一位聘用人员,每年第二季度工商所验照和年检工作同时进行,此时的大厅要受理个体工商户验换照、企业年检和其他各项工作,如今要再分出很大一部分精力去受理和审批食品流通许可证,大厅工作人员深感疲惫。责任区干部也有同感。这种情况既容易造成基层干部职工产生抵触和反感心理,也容易造成食品流通许可证各项工作出现把关不严、敷衍了事的情况。因此,笔者建议,上级部门要尽力解决基层工商所人员不足的问题,把现有的人员多投入到一线,基层工商所也要加强内部管理,整合人力资源,合理划分职能,确保食品流通许可证各项工作严格有序地进行。二、关于服务和监管环节1、食品安全法第二
19、十七条第一款第三项和食品流通许可证管理办法第九条第一款第三项都规定,食品经营主体必须有食品安全专业技术人员和管理人员。但农村食品经营户大多文化素质低,食品安全意识和知识太缺乏。因此笔者建议,要培育合格的食品经营主体可推行岗前培训制度,使食品经营主体在取得食品流通许可证前接受工商部门有关食品安全监管知识的培训;同时,也可借“3.15”消费维权活动周以及进行专项整治和检查的契机进行食品安全法的宣传,增强食品经营者的食品安全意识,在从事经营活动时,做到严格自律,确保食品安全。2、食品安全法第二十七条第一款第三项和食品流通许可证管理办法第九条第一款第三项还规定,食品经营主体必须有保证食品安全的规章制度
20、。前文提到,分局制定的食品安全经营制度由经营者签名后作为材料进行提交存档。此举虽能解决材料提交难题,却不能增强经营者的自律行为,难以落实食品安全规章制度;也不能做到痕迹管理,实现有效监管,降低履职风险。因此,笔者建议,对食品经营主体可全部借鉴小食杂店的监管模式,实行食品安全信息公示制度,进行制度上墙,并制作类似于食品销售门店检查记录的表格,采取定期检查与不定期检查相结合的方式,切实落实各项制度,实现对食品经营者经营行为的长期有效监管。3、在基层,往往由于人员变动或职位调换的原因,出现业务人员对食品流通许可证的相关工作不熟悉的情况。因此,笔者建议,可将培训内容制作成书籍,将培训过程录制成光盘或上
21、传到内网,使业务人员能随时学习,全面熟悉、掌握食品流通许可证的申请、受理、审核、发放的流程及相关工作制度,熟悉此项工作各种表格的正确填写,确保食品流通许可证的登记业务工作顺利开展。4、由于食品流通许可证的审批、受理和发放工作是工商部门新的职能,尚未形成一套成熟完整的管理体系。因此,笔者建议,基层工商部门和责任区干部应主动与有关部门沟通联系,积极借鉴食品卫生许可证发证工作的管理措施和经验,为食品流通许可证审核发放的规范操作、经营场所现场核查验收等工作提供有力的参考。几类典型案件主证据的调查取得在每一个案件中,主证据是必需的。没有主证据的案件,即使其他补充证据再多,也不能完全确定一个案件,只能是疑
22、似案件,往往在发生诉讼过程中被判决证据不足而败诉。根据案件性质,各类案件的主证据简要概括分析如下:1、假冒伪劣不合格商品案件。一般情况下,有两个定性主证据:一是涉嫌销售假冒伪劣或者不合格商品的证据。例如:举报记录、现场检查笔录、现场照片、财务购销报表合同、进销发票单据等材料。二是该商品系假冒伪劣或者不合格的证明文件。例如:检验报告、原厂鉴定证明等。以下情况,定性主证据有区别:仿冒商品,在没有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下,产品生产企业出具的证明为定性主要证据。参见总局关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件的依据问题的答复(工商公字(1998)第254号)。该答复认为:“在没有专门技术
23、鉴定部门进行鉴定的情况下,产品生产企业出具的证明是处理案件的重要依据。但是否作为定案的唯一证据,应当根据具体案情确定。”违反明确国家禁止性规定的,国家规定和商品本身合并为定性主证据,例如某商家销售国家明令淘汰并停止销售的商品,国家规定和商品本身即为定性主证据。有时需要以国家有关部门的政策为判断依据,比如2002年6月国家经贸委淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录(第三批)把地条钢列为落后产品,上述规定应当成为判断伪劣商品的标准。2、提交虚假证明材料案件。一般情况下,有两个定性主证据:一是当事人已经提交到工商部门的涉嫌有虚假证明的文件。二是关于该文件为虚假的证明文件或者证言,比如验资评估机构伪造银
24、行查询函或者涂改查询数据等的证明文件和询问笔录。3、虚假出资或者抽逃出资案件。一般情况下,有两个定性主证据:一是出资人或者股东应出资数额的文件。例如:已经提交工商部门的登记材料、验资报告、公司章程等。二是该出资人或者股东未交付或者抽逃出资的证明文件。例如:银行进账单、转账单据、公司有关账册等,但应当注意证据链条的严密逻辑性,比如银行、验资机构、当事人入账记录的资金走向以及资金真实去向、对方科目的入账记录必须有机结合起来环环相扣。4、不按规定接受年度检验案件。一般情况下,有两个定性主证据:一是工商部门存档的该企业为参加年检的原始登记材料。二是工商部门履行催检、告知义务的证据。5、违法广告案件。一
25、般情况下包括:一是违法广告内容和载体,这个原始证据很关键,我们有时候在文书中说是违法广告,但不明确具体违法项目。二是违法广告发布的相关合同、委托书和广告费用单据等,其中广告费用单据是按照广告法处罚罚款数额的直接依据.6、侵犯商标专用权案件。一般情况下,有两个定性主证据:一是生产、销售涉嫌商标侵权的实物证据及商标证据。例如:原始商标标识、照片、现场检查笔录等。二是商标持有人的证明文件,如商标注册证、商标续展证明和商标使用鉴定证明等。7、不正当竞争虚假表示案件。一般情况下,有两个定性主证据:一是涉嫌虚假表示的内容。比如:照片、实物取样等。二是该表示不真实的证据。质量虚假表示是反法第五条第四项的表述。原法条为“在商品上伪
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