北大法学院考研笔记

1、北大法学院考研笔记行政法与行政诉讼法简述行政法上的信赖保护原则 姜明安.行政法与行政诉讼法（第三版）.高教+北大版.P7071 考题链接：论述行政法上的信赖保护原则的含义与要求.北大2006综合卷；全面推进依法行政实施纲要里规定了“诚实守信”的原则，阐述“诚实守信原则”的基本价值、目标和内涵.北大2007综合卷；（其实考察的是信赖保护原则的内容，只是二者观察的角度有所不同）一、基本含义1、基本含义。信赖保护原则的基本涵义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常。在英美普通法系国家，信赖保护原则的另一种表述是“禁止反言/不准翻供”2、理论基础。德国学者认为,信赖保护原则部

2、分源自在法治国家原则中得到确认的法律安定性,部分源自诚实信用原则,学理上还根据社会国家原则,并且越来越多地根据基本权利。其中最具有说服力的当属法的安定性,它是行政行为法律效果不受瑕疵影响和存续力的根据。他们认为,信赖保护原则在实践中可能发生冲突。在二者发生冲突时,应优先适用哪一原则,应进行利益衡量,具体情况具体对待。二、基本要求信赖保护原则的要求主要有四:1、行政行为一经作出,非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变,即行政行为具有确定力和公定力。2、行政机关对行政相对人作出授益行政行为后,事后即使发现有违法情形,只要这种违法情形不是因相对人过错(行贿或提供虚假资料、信息等)造成的,行

3、政机关亦不得撤销或改变,除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。3、行政行为作出后,如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止,或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前,应进行利益衡量。只有通过利益衡量,认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时,才能撤销、废止或改变相应行政行为。4、行政机关撤销或改变其违法作出的行为的行政行为,如这种违法情形不是因相对人过错造成的,要对相对人因此受到的

4、损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为,如这种撤销、废止或改变导致相对人损失,要对相对人的损失予以补偿。三、发展趋势随着现代法治文明的发展,信赖保护原则和比例原则在行政法基本原则中有了越来越重要的地位,其重要性甚至超过了越权无效原则。民法学家认为,民法上的诚信原则是民法中的“帝王条款”,是“君临全法域之基本原则”。那么,在行政法领域,信赖保护原则和比例原则似乎也越来越有成为本领域“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”的趋势。简述我国行政许可法规定的”信赖保护原则”一.信赖保护原则的含义及基本要求1.基本含义。信赖保护原则的基本涵义是政府对自己作出的行为或承诺

5、应守信用,不得随意变更,不得反复无常。2.基本要求.信赖保护原则的要求主要有四:(1)行政行为一经作出,非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变,即行政行为具有确定力和公定力。(2)行政机关对行政相对人作出授益行政行为后,事后即使发现有违法情形,只要这种违法情形不是因相对人过错(行贿或提供虚假资料、信息等)造成的,行政机关亦不得撤销或改变,除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。(3)行政行为作出后,如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止,或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为

6、。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前,应进行利益衡量。只有通过利益衡量,认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时,才能撤销、废止或改变相应行政行为。(4)行政机关撤销或改变其违法作出的行为的行政行为,如这种违法情形不是因相对人过错造成的,要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为,如这种撤销、废止或改变导致相对人损失,要对相对人的损失予以补偿。二.行政许可法关于信赖保护的规定及内容(一) 行政许可信赖保护原则的立法规定行政许可法从以下两个方面确立了信赖保护原则。1.合法行

7、政许可行为的信赖保护。行政许可法第8 条规定: “公民、法人或其他组织依法取得的行政许可受法律保护, 行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止, 或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的, 为了公共利益的需要行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可, 由此给公民、法人或者其他组织造成损失的, 行政机关应当依法给予补偿。2 .违法行政许可行为的信赖保护。行政许可法第69 条规定: “有下列情形之一的, 做出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关, 根据利害关系人的请求或者依据职权, 可以撤销行政许可: 行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守做

8、出准予行政许可决定的; 超越法定职权作出准予行政许可决定的; 违反法定程序作出准予行政许可决定的; 对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的; 依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的, 应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可, 可能对公共利益造成重大损害的, 不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可, 被许可人的合法权益受到损害的, 行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的, 被许可人基于行政许可取得的利益不受保护.”(二)行政许可信赖保护原则的内容从该规定可以看出, 违法行政许可行为的信赖保护主要包括以下内容:

9、1.区分了“可以撤销”和“应当撤销”两种类型。行政许可行为是由行政机关违法作出的, 做出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关, 根据利害关系人的请求或者依据职权, 可以撤销。如果被许可人是以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的, 行政机关应当撤销。也就是说, 如果违法行政许可行为是由行政主体造成的, 该项行政许可未必撤销; 因为撤销该项行政许可必须考虑公民、法人或其他组织的行政信赖利益。2.限制了违法行政许可的撤销权。行政许可法明确规定对可能对公共利益造成重大损害的行政许可, 不予撤销。从这一点我们可以看出, 一项违法的行政许可,即使是被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可,未必一律

10、撤销。如果对公共利益有可能造成重大损害的,该项违法行政许可不予撤销。3.财产赔偿是违法行政许可信赖保护的主要方式。违法行政许可行为的撤销, 使被许可人或者第三人的合法权益受到损害的, 行政机关应当依法赔偿, 但被许可人或者第三人以不正当手段获取行政许可而产生信赖利益的不予保护。三.信赖保护原则在行政许可法中确立的意义1.信赖保护原则在行政许可法中的确立和运用, 有利于保护被许可人的合法权益。行政权力的滥用是中国发展市场经济最大的危害, 也是对人民合法权益的最大侵害。因此政府必须依法行政、诚实守信, 奉行为人民谋福利的宗旨, 维护人民的合法权益。信赖保护原则只有在法律中得以确认, 以法律来制约政

11、府, 才能防止政府滥用权力,在实践中维护人民的合法权益。信赖保护原则促使政府在作出行政行为时就遵守法律规则, 否则会承担法律责任。另一方面信赖保护原则使被许可人的信赖利益能得到充分的法律救济。行政许可法中规定公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护, 行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政机关依法撤销已生效的行政许可, 给公民、法人或者其他组织造成财产损失的, 行政机关应当依法给予补偿。行政相对方有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼; 其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的, 有权依法要求赔偿。这些规定都使相对人的合法权益得以维护。2.信赖保护原则在行政许可法中的确立和

12、运用, 是我国法治建设的必然要求和体现。信赖保护原则的形成,既是从形式法治走向实质法治的需要, 也是民主与法治相互渗透交融的结果。法治不仅仅是一种治国方略, 一种达到法治状态的手段, 而且首先就是其本身法治理想,这是它的实质。因此法治建设不能停留于形式层面, 仅仅做到有法可依、有法必依, 这种法律还必须是反映社会现实和发展规律、反映人民意志并维护人民利益的良法, 并在实践中得到切实贯彻执行。行政许可法中的信赖保护原则是实质法治建设的一个体现。它要求政府诚实守信,对依法行政原则进行补充, 目的是更有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。通过保护相对人的信赖利益,实现公权与私权的理性平衡, 促进

13、社会秩序和经济秩序的稳定。简述行政许可的设定 考题链接：简述行政许可法上有关行政许可设定的有关规定.北大2008.综合卷；一、行政许可概述根据2003年颁布的行政许可法，我国的行政许可是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的行为。行政许可可以分为普通许可和特别许可两大类。普通许可的法律特征是对申请人行使自由权利法定条件的审查和准许，特别许可的法律特征是赋予申请人以特定权利。我国行政许可制度的基本原则有：依法设定和实施行政许可的原则，公开、公平、公正的原则。提高办事效率提供优质服务的便民原则，保证公民、法人和其他组织陈述权、申辩权和提供法律救济的原则，依法变更

14、或者撤回生效许可并给予补偿的信赖保护原则，对行政机关实施许可和对被许可人从事许可事项活动实行法律监督的原则。二、行政许可的设定原则1、一般性指导原则。有四个方面：遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民法人和其他组织的积极性和主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。2、可设定事项原则。可以设定行政许可的事项，主要有行政许可法第12条规定的六个方面。第十二条：“下列事项可以设定行政许可：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的

15、特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。” 这六个方面总起来说是指公民、法人和其他组织从事的公共相关性特定活动。所谓公共相关性特定活动，主要是指那些可能对公共安全、宏观经济、生态环境和经济秩序造成不利影响或者危害的自由活动，或者开发利用自然资源、占用

16、公共资源、进入特定行业市场的活动。3、设定许可的优先原则。如果通过实行以下原则能够解决行使自由权的公共相关性问题，就可以不设定行政许可。因此，以下原则具有设定优先性：公民、法人或者其他组织自主决定、市场竞争机制有效调节、行业组织或者中介机构自律管理、行政机关采取事后监督等其他管理方式解决。行政许可法第十二条：“下列所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 ”请对法条予以关注编者注三、行政许可的设定权限和形式 可以单独出题设定行政

17、许可是国家机关创制有关行政许可权利义务的活动，设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。设定权限是关于在相关国家机关中分配行政许可设定权的制度。设定形式是设定行政许可可以采取的文件形式，即只能采用法律、行政法规和地方性法规的形式，其他规范性文件一律不得设定行政许可。(一) 经常性行政许可的设定经常性行政许可，由全国人大及其常委会以法律、国务院以行政法规、有权地方人大及其常委会以地方性法规来设定。它们之间的相互关系，按照法律、行政法规和地方性法规的效力等级来确定。即上一个等级没有设定的，下一个等级才可以设定。对于国务院行政法规设定的有关经济事务的行政许可，省、自治区和直辖市人民政

18、府可以根据本行政区域经济和社会发展情况，认为可以通过前述设定的优先原则所列方式解决的，经过报国务院批准的程序后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。(二) 非经常性行政许可的设定国务院可以以决定形式和省、自治区和直辖市人民政府可以以规章形式设定非经常性行政许可。国务院设定非经常性行政许可的条件是：第一尚未制定法律；第二在有必要的时候；第三实施后，除了临时行政许可事项以外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。省、自治区和直辖市人民政府设定非经常性行政许可(临时性的行政许可)条件是：第一，尚未制定法律、行政法规和地方性法规；第二，因行政管理的需要，确须立即

19、实施行政许可；第三，实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规。(三) 实施行政许可具体规定的制定行政法规、地方性法规和规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。制定具体规定的规则有二：不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。四、行政许可的设定程序(一)起草程序起草拟设定行政许可的法律、法规和规章，起草单位有两个重要程序义务：第一是应当听取意见，可以采用听证会、论证会或者其他形式；第二是向制定机关作出说明，内容是设定必要性、对经济社会可能产生的影响、听取意见和采纳意见的情况。(二)评价程序这种设

20、定后评价程序，有三个方面。第一是设定机关的定期评价。对已经设定的行政许可，认为通过上述设定优先原则所列方式能够解决的，应当对许可规定及时予以修改或者废止。第二是实施机关的适时评价。评价内容是实施情况和继续存在的必要性，评价意见向设定机关报告。第三是公民、法人或者其他组织提出意见和建议。提出的内容包括行政许可的设定和实施，接受意见的是设定机关和实施机关。论述行政处罚听证程序的完善 建议专业课考生重点关注，非专业课考生可一般了解编者注行政听证程序是指行政机关在做出重大的、影响相对人权利义务关系的决定之前，听取当事人陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料做出行政决定的一种程序。我国行政处罚法

21、第一次以法律的形式确立了我国行政处罚的听证制度，是我国行政法制建设的一个新的里程碑 应松年.行政法学新论.中国方正出版社.2004版.P227。多年的听证实践证明，听证制度有利于当事人充分行使陈述申辩权，维护自己的合法权益。但是行政处罚中的听证程序因为缺乏可操作性的具体实施细则，加上某些地方基层政府法律意识淡薄或不具备相应素质的专业人员，导致听证程序流于形式，或是被利用为政府弥补不足的手段，使相对人失去了对听证程序的信心，行政处罚的公信力受到社会公众的质疑，处罚也不能很好的得以执行。可以从以下几个方面完善之：一、扩大听证程序的适用范围 马洪军.进一步完善我国行政处罚听证制度基于“以人为本”的视

22、角.甘肃农业.2006.2根据行政处罚法的规定，行政处罚种类包括:警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规定的其他行政处罚等七类。鉴于此，目前扩大行政处罚听证范围的具体措施就是应将行政拘留这项行政处罚尽快纳入听证范围。尽快修改行政处罚法，将限制人身自由的行政处罚列入听证程序范围是大势所趋，也是法治社会的必然要求。二、赋予第三人与当事人同等的听证权利我国行政处罚法没有把与案件处理结果有利害关系的第三人作为当事人来对待。“在当代，有权参加行政裁决正式听证的人，不限于对行政决定具有直接利害关系的明显的当事人，也包括间接利害关系人，例如竞争者和消费

23、者在内。”他们可能是根据行政机关或当事人的请求提供证言或证物，也可以申请行政机关允许他们对案件提出主张和说明，或参加口头辩论，还可以申请作为当事人参加听证。除此之外，也应该将律师引入听证制度。三、保证听证主持人的独立和公正美国行政法官在生活和编制上是所在工作机关的职员，但在任命、工资在职等方面，不受所在机关控制，而由文官事务委员会管理，这就有利于保障其独立行使职权，抵御来自行政机关的压力。我国可以借鉴美国的做法，在我国建立一支相对独立、稳定的听证主持人队伍，要求听证主持人具有专业法律知识和若干年以上行政管理工作经验，并通过全国统一考试取得资格证书，然后与其所在的行政机关脱钩，不在行政机关任职的

24、听证主持人可以专职、兼职并存。同时，还应赋予听证主持人明确的权责，这是其相对独立地位的表现，也是其能否充分发挥作用的关键。四、应将听证笔录作为行政处罚的惟一依据行政处罚法规定，听证应当制作笔录并交当事人审核无误后签名或盖章。听证笔录是听证主持人通过当事人双方的质证辩论，对案件事实问题和法律问题进行全面审查后的客观记载，是行政管理相对人行使申辩权、质证权的书面载体。但行政处罚法并未规定行政机关在做出行政处罚决定时将听证笔录作为惟一依据，从而使得听证程序与行政处罚决定脱节。若行政机关在做出行政处罚决定时采用了未经当事人申辩、质证的事由和依据，势必削弱了听证程序对行政处罚决定的影响力，也使听证程序失

25、去了其程序保障的功效和意义，最终使听证程序流于形式，使当事人听证中程序性权利得不到实质性地行使和发挥。我国行政处罚听证程序应确立将听证笔录作为行政处罚决定依据的思想，当事人在听证过程中积极行使陈述权和申辩权，其最终目的就是期望通过听证活动来影响行政机关的最后决定，以取得最大限度有利于自己的后果。听证程序与处罚决定不能脱节，只有在做出行政处罚决定时将听证笔录作为惟一依据，才能最终保障当事人的听证权利的实现，才能使听证制度真正发挥其功效、价值和意义。五、建立非正式听证制度正当法律程序最低的要求是应给予对方一个机会，让其陈述自已的意见和出示证据，抗辩来自他方的不法侵害。而当事人陈述意见，提供证据的时

26、间、方式、进程则由行政机关依自由裁量权决定。与正式听证相比，非正式听证具有灵活性、效率性和广泛的适用性的特点。在一般情况下，除行政裁决涉及到公民的生命、自由和重大财产利益时给予正式听证就已经具备了宪法正当法律程序原则的基本要求；而大量其它的行政案件通过非正式听证作出裁决，更能符合现代社会的发展需要。简述行政复议的范围 姜明安.行政法与行政诉讼法(第三版).高教版北大版.P424434.结合行政复议法相关法条整理而成.一、行政复议范围概述行政复议范围，是指子女公正相对人认为行政机关作出的行政行为侵犯其合法权益，依法可以向行政复议机关请求重新审查的行政行为的范围。行政复议作为一种法律救济的手段，它

27、在解决行政争议功能上的局限性使得行政复议机关不可能受理所有的行政争议。因此有必要通过立法规定行政复议的范围。行政复议法规定了可申请复议的行政行为的范围和不可申请行政复议的行政行为的范围。二、可申请行政复议的行政行为的范围根据我国行政复议法第6条的规定，行政行为有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：1.对行政机关做出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留等行政处罚决定不服的；2.对行政机关做出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；3.对行政机关做出的有关许可证、执照、资质证、资格

28、证等证书变更、中止、撤消的决定服的；4.对行政机关做出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；5.认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；6.认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法利益的；7.认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求其他义务的；8.认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；9.申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；10.申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最

29、低生活保障费，行政机关没有依法发放的；11.认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法利益的。三、不可申请行政复议的行政行为的范围对于下列行为，不得提出行政复议：1.内部行政行为。对这类行为不得提起行政复议，应向上级行政机关、行政监察机关或人事主管部门通过申诉途径解决。2.调解民事纠纷的行为。行政复议法规定：不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。3.行政法规、规章等抽象行政行为。对于抽象行政行为，当事人一般无权提出复议申请。但是，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机

30、关提出对该规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。上述规定不含国务院、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。4.对国防、外交等国家行为不服的，也不能申请复议。四、行政复议范围存在的问题及完善建议 孟学俊.行政复议范围相关问题的研究. 中共太原市委党校学报,2008.2。专业课建议掌握，非专业课建议尽量掌握。若出现该题，如果把存在的不足与完善建议答出，应该有助于得分。按照北大的出题形式（简答、论述或案例），压题其实比较容易，考生分数的差距估计很大程度上是出在答题的规范性、深度与层次上，因此建议学有余力的考生尽量

31、掌握本笔记所补充并拓深的内容。本笔记的编者也会凭着良心和自己有限的学识尽最大的努力为大家服务。编者注（一）存在的问题1.行政复议范围当中规定的被申请人范围过窄。行政复议法设定行政复议范围的第六、七、八三个法律条文规定的都是“行政机关”的行政行为, 而现实当中, 作出行政行为的主体不仅限于行政机关, 从国家的管理体制上看,还有大量事业单位或者特殊的企业也可以作出行政行为, 如果严格按照行政复议法的规定, 申请人对事业单位或者特殊企业作出的具体行政行为不服就不在行政复议范围之内。2. “具体行政行为”的内涵和外延不清楚。在行政复议法第六条第十一项当中, 出现“具体行政行为”的专业法律术语, 但法律

32、上并未对其内涵和外延加以界定, 尽管在行政法理论上有所界定, 但认识不尽一致, 由于没有公认的法定标准, 有些行政行为（如对交通事故责任的认定、对火灾事故责任的认定等）还难以纳入行政复议范围。3. “人事处理决定”的内涵和外延不清楚。行政复议法第八条第一款规定, 不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的, 依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。这里的“其他人事处理”指的是什么, 是行政机关的内部人事处理还是外部的人事处理甚至是全部的人事处理, 是对人身权的处理还是对财产权的处理, 都没有明确的规定。在实际工作中也存在较多的争议.4.“对民事纠纷的其他处理”的内涵和外延不清楚。按照行政复

33、议法第八条第二款的规定, 不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理, 依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。这里的其他处理指的是什么, 如果行政机关作出的硬性处理影响当事人的合法权益能否纳入行政复议范围不清楚。5. 抽象行政行为的行政复议范围有限。按照行政复议法第七条规定, 抽象行政行为的行政复议范围仅限于乡镇人民政府、县级以上人民政府及其工作部门、国务院部门制定的规章以外的规定。但从实际工作情况看, 拥有行政执法权的单位绝不仅限于此, 从国家到地方有许多法律、法规授权的组织制定的规范性文件, 执法主体把这些规范性文件作为执法依据, 是否属于行政复议范围没有规定。6. “具体行政行为”与“抽

34、象行政行为” 界线不清楚。在实际工作中,有的行政机关规避法律、法规规定, 作出的具体行政行为没有明确写明特定的当事人, 但所指对象明确, 这样的行政行为是属于具体行政行为还是抽象行政行为不清楚。比如, 某市政府下发文件, 要求所属的某区商贸委对辖区内的生猪屠宰企业进行整治关闭, 而某区内只有两家生猪屠宰企业。市政府所发的文件是否属于具体行政行为, 生猪屠宰企业能不能对市政府的决定直接申请行政复议不清楚。7. 行政复议范围缺乏法定的标准。从行政复议法规定的情况看, 只要申请人认为行政机关的具体行为侵犯其合法权益, 都属于行政复议范围, 而没有要求申请人与具体行政行为的关系,由行政复议法规定的这种

35、主观判断标准, 导致有些与具体行政行为没有利害关系的申请人申请行政复议, 行政复议机关因没有法定标准无法处理。（二）完善的建议鉴于行政复议范围法律制度在行政复议法律制度中的重要作用, 必须针对目前行政复议范围存在的问题, 完善行政复议范围法律制度。1. 重新规范行政复议范围当中的被申请人范围。从行政复议法和行政复议议法实施条例规定的情况看, 涉及被申请人的表述都是行政机关, 这样的规定将大量可以作出行政行为的事业单位或特殊的企业排除在行政复议范围之外, 因此, 必须对行政复议范围重新界定。依笔者所见, 应当将行政复议法和行政复议法实施条例中规定的“行政机关”重新界定为“行使国家行政权力的机关、

36、组织或单位”更符合实际需要。2. 明确界定“具体行政行为”和“抽象行政行为” 的内涵和外延。具体行政行为和抽象行政行为原本是行政法理论上对行政行为分类的一种方法, 行政复议法将这种理论成果在立法上采用本无可厚非, 但必须在理论研究的基础上, 将其内涵和外延界定清楚, 否则理论上的争鸣不可避免地带到行政复议工作实际中来, 影响行政复议工作健康可持续发展。3. 明确界定“人事处理决定”的内涵和外延。在市场经济条件下的人事处理决定与传统意义上的人事处理决定有着本质的区别, 传统意义上的人事处理通常是建立在隶属关系明确、人员身份确定的情况下作出的内部人员分工或者其他人事处理。在市场经济条件下,人事处理

37、除了具有传统意义上的人事处理外, 还包括人员隶属关系不明确、身份不确定情况下的外部人事处理行为。对于传统的内部人事处理不属于行政复议范围, 实践中基本没有争议。但对于外部的人事处理,应当纳入行政复议范围。据报道, 有的法院将这方面的人事争议纳入了行政诉讼的受案范畴, 而且对相关案件做出了确认违法的行政判决。4. 删去“ 对民事纠纷的其他处理”。按照行政复议法第八条第二款的规定, 不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理, 依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。这里的“其他处理”应当删去, 防止出现有些行使国家行政权力的主体名义上为了维护社会安全, 而滥用职权, 对民事纠纷硬性处理影响当事人的

38、合法权益, 当事人的权利又无法获得救济的情况发生, 引发信访案件, 影响社会和谐稳定。5. 扩大抽象行政行为的行政复议范围。除按照行政复议法第七条规定,将乡镇人民政府、县级以上人民政府及其工作部门、国务院部门制定的规章以外的规定纳入行政复议范围外, 还要将行使国家行政权力的其他组织或单位制定的作为行政行为依据的规范性文件纳入行政复议范围, 防止这些行使国家行政权力的主体利用抽象行政行为侵害公民、法人或者其他组织合法权益行为的发生。6. 明确界定行政复议范围的标准。为了防止行政复议范围主观标准对行政复议工作产生的不良影响, 应当从明确申请人与具体行政行为或者抽象行政行为关系的角度, 限定行政复议

39、范围。这种标准应当是客观的、法定的标准, 而不是人为的主观认识标准, 具体来讲, 应当是与具体行政行为或者抽象行政行为相关联的, 对其权利义务产生影响的人员。7. 要加强对行政复议工作指导。作为国家级的行政复议机关, 要加强与国家立法机关联系, 对行政复议法律制度不够明确的问题及时作出答复, 指导全国行政复议工作的开展。为什么说行政诉讼本质上是一种司法审查制度？请谈谈你的理解 宪法与行政法专业方向考生可进一步参考. 杨寅.行政法学中“行政诉讼”与“司法审查”的关系. 华东政法学院学报.1999.1。非专业课考生掌握本笔记内容已足够。编者注一、行政诉讼的概念及性质二、行政诉讼是一种司法审查制度（

40、一）司法审查的内核在行政诉讼制度中得以体现1.行政诉讼法确立了一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度。即法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织合法权利免受国家行政机关侵害； 作为一种国家权力的司法权，对另外的国家权力行使的过程和结果进行审查。2.司法权对其他国家权力的监督审查，是通过对具体案件和纠纷的审理来完成，换言之，具有“司法性”.3.行政诉讼法调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，国家利益与个人利益的关系。它既包括程序规范，也包括实体规范，且实体规范占据着核心地位。行政诉讼法在第53条中将违法的行政行为概括为七大类，即: “主要证据不足 、适用法律法规错误、超越职

41、权、滥用职权、不履行义务、显失公正”。 在第11、12条中具体规定了公民和组织以上述违法情形为由提请法院审判的行政行为的范围。这些规定虽然是在程序法中，但就其实质而言并非程序规范，而是特殊的实体规范。行政诉讼法是一身二任的，它既是一个解决行政争议的专门程序立法，也是关于行政违法及其法律责任的一个专门立法，且后者可以说居于核心地位。提出此说的学者还特别强调，说行政诉讼法是司法审查法，并不是为了改换一个称谓，而是因为这一说法更有助于把握其精髓。（二）称行政诉讼系司法审查，需摆脱的观念束缚我国行政诉讼制度实为司法审查制度，这一认识已经为行政法学界普遍接受。只是那些受到西方违宪审查概念颇深的人，依然坚

42、持中国没有司法审查制度。1. “司法审查”比较法的观察（1）英国。从司法审查（judicialreview）这一词的渊源看，其在英国普通法传统上是指，英国高等法院王座分院用英王的名义，对下级法院和行政机关行使监督权，对下级法院和行政机关的决定进行复审，禁止他们的活动超出各自的权限范围。司法审查没有成文法的规定，它的根据在于普通法上的越权无效（ultravires）原则。由于英国在近代以后采议会至上原则，故司法审查在这个国家不涉及对议会立法的审查、没有推翻立法的权力，且英国又沿用不成文宪法制度，故司法审查也没有非常明确的、严格的违宪审查和违法审查之分。（2）美国。美国虽然承袭了英国普通法传统，却

43、是人类历史上第一个写出近代成文宪法的国家，而且，其宪政制度并没有确认立法、行政、司法三种权力中哪一个具有至高无上的地位。这就不像英国议会至上原则那样，在法院审查代议机关立法方面设置不可逾越之障碍。然而，美国法院对国会立法的违宪审查，也非其宪法所明定，而是由一个著名判例马伯里诉麦迪逊案（1803年）所确立的一种制度传统。在这样的制度框架之下，美国的司法审查既包括对代议机关的审查、也包括对行政机关的审查，审查内容既涉及合宪性问题、也涉及合法性问题。（3）德国。与英国、美国不同的是，德国有宪法法院和行政法院，分别承担对所有国家机关的违宪审查和对行政机关的违法审查功能。由于独立于普通法院的宪法法院、行

44、政法院在性质上仍属于司法系统，故用司法审查概念称之也未尝不可。2.我国行政诉讼法本质上是一种司法审查制度综合以上观察，“司法审查”一词在不同国家的运用，其所指向的制度是有较大差异的。如果我们忽略“司法审查”话语形式上的渊源，给予其一个实质意义上界定的话，它可以是指在民主宪政体制下，由独立的司法机关通过审理具体案件的方式，对其他国家机关行为的合宪性或合法性进行审查的一种制度，它在不同国家的具体体现则是各有一番风景。唯有一点值得注意的是：像法国这样把行政法院纳入行政系列的，似乎就难以用司法审查来指称它了，尽管在制度的功能上与司法审查相差无几。因此，不能因为我国至今还没有违宪审查制度在现行宪法所确立

45、的人民代表大会制度之下也不可能有法院对立法的违宪审查，就不承认我国行政诉讼法所确立的是一种司法审查制度。三、称行政诉讼本质上乃司法审查制度的意义1. “行政诉讼”概念，作为诉讼制度之一种，在表面上给人的印象，无非是解决纠纷的程序制度，而不能更好地表明其背后的宪政意义：分权和制衡；“司法审查”概念，至少在一定程度上可以发挥突显此意义的功能，尽管这种认识多少是对话语作用的过分期待.2.行政诉讼法制度不仅仅是程序意义上的，其涵盖不少实体性制度内容，如行政权和司法权的关系、行政行为合法性的标准等，司法审查范畴及在此范畴之下的概念（即分析工具），能更好地阐明这些内容，如司法审查的强度、司法审查的标准等.

46、3.促进观念转换的作用。在中国语境下，运用司法审查这一术语也许真的具有促进观念转换的作用。因为，“行政诉讼”或者民间简而化之的“民告官”诉讼概念，在相当程度上只是给人以一种粗浅的印象，即它是为解决公民、组织和行政机关间争议的。而在我国法制史上，民告官不可谓没有，“王子犯法与庶民同罪”的观念不可谓没有。关键在于目前实行的行政诉讼制度内涵权力制衡权力的理念，更进一步，内涵国家权力的自我限制。毕竟，在抽象意义上统一的国家权力因此制度而得到具体的分解、且分解后的一种权力负有监督另一种权力的职责，这无疑宣告了国家权力不是无限的，为保障公民和组织的正当权益，其必须受到制度安排上的内在限制。而司法审查概念比

47、起行政诉讼、民告官诉讼概念，更能凸显这样的现代宪政、法治精神。当然，观念上的转换，也不是单纯依靠一两个概念的提出就可以实现的。制度上贴近这种精神的进一步变革（如现在学界和实务界都在努力倡导的司法改革），各种各样媒介将此理念的传播，以及公民和组织真正能够感受到独立司法对行政的有效监督，才会使观念转换成为更广范围内的现实而不是局限于少数人的清谈。刑法论述罪刑法定原则及其在我国之体现 关于罪刑法定原则，可谓之刑法之根基，本处仅适用于专业综合卷，专业须更加深入方可。储槐植.现在的罪刑法定.人民检查.2007.11 劳东燕.罪刑法定的现代化困境及其出路 简述罪刑法定原则.北大1997专业课试题；论述罪刑

48、法定原则.一、罪刑法定法定原则之基本含义及渊源1、基本含义。罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，都由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第3条确立了该项原则，规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则的基本要求是：（1）法定化，即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪产生的具体法律后果都必须

49、作出实体性的法律规定。（3）明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。2、渊源罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章，大宪章第39条确定了“适当的法定程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”到了17、18世纪，欧洲大陆启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说和心理强制说作为其理论基础，使罪刑法定的

50、思想更为系统，内容更加丰富。法国大革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在宪法和刑法中得到确认。1789年法国人权宣言第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在人权宣言这一内容的指导下，1810年法国刑法典第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。 规范刑法学.P41罪刑法定原则诞生和发展经历了一个漫长的过程，由程序法定思想至罪刑法定思想，由思想学说至法律原则，从形式上的罪刑法定到

51、实质上的罪刑法定，从立法规范中的罪刑法定到司法实践中的罪刑法定，并且及至现代其法律规定与理论内涵仍处于发展之中。 双杨.中国刑法论.P14二、罪刑法定原则之思想基础(一)传统基础 关于该内容之详尽论述，请参见陈兴良老师.刑法适用总论.上卷（第二版）P58.中国人民大学出版社.罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源，是自然法理论、三权分立思想与心理强制说。自然法理论主张用制定法来限制刑罚对个人权利的干预；三权分立思想要求由立法机关制定刑法，由司法机关适用刑法；心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果，从而促使人们做出趋利避害的选择，以免实施犯罪行为。但是自然法思想受到了许多批判：三权分立的僵硬学说并

52、不符合大陆法系各国的法制现状，不能说明罪刑法定原则的现实，没有为罪刑法定主义的基本内容提供依据；心理强制说的内容并不完全符合事实。(二)现代基础 张明楷.刑法学.法律出版社现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。1、民主主义国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在(而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防)。”所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科

53、处何种刑罚。由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义(或成文法主义)。2、尊重人权主义为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义；事后法不能使国民具有预测可能性，因

54、此，必须禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，故必须禁止类推解释。不仅如此，由于刑法既是裁判规范，又是行为规范，故应具有明确性；如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，国民要么仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难，这便是刑罚法规的明确性原则；刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚范围必须合理，否则便与刑法的宗旨相矛盾。三、罪刑法定原则之基本内容 陈兴良.规范性法学.中国政法大学出版社罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天，已经历了数百年的历史。在这期间，世界各国的政

55、治、经济、文化和社会状况都发生了深刻的变化。这些变化必然反映在立法上，要求罪刑法定原则适应社会生活的需要。正是在这一时代背景下罪刑法定原则发生了从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的重大转变。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定必须是绝对确定的。法官没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上就形成了绝对的罪刑法定原则，其基本内容是：（1）绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。（2）绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，

56、不允许通过适用习惯法定罪。（3）绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。（4）绝对禁止法外刑和不定期刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。相对的罪刑法定原则是对传统的绝对罪刑法定原则的修正，其基本内容是：（1）在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限

57、为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。（2）在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。只有当构成犯罪的要件确定后，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的依据。（3）在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。新法对其颁布施行前的行为，原则上没有追溯的效力。但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。（4）在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度

58、内选择确定适当的刑种和刑度。四、罪刑法定原则之立法体现刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求，在刑法中得到了充分的体现。（一）罪之法定 双杨.中国刑法论.P14-15我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现是：（1）刑法明确规定了犯罪的概念，认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为；（2）刑法明确规定了犯罪构成的共同要件，例如犯罪故意、犯罪过失、刑事责任能力等。（3）刑法明确规定了各种具体犯罪的构成要件，为司法机关正确定罪提供了法律依据。刑罚的法定化具体表现在：（1）刑法明确规定了刑罚的种类，即把刑罚分为主刑和附加刑两大类，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。（2）刑法明确规定了量刑的原则，即对