房地产合作开发的法律风险及防范.ppt

1、房地产合作开发的法律风险和预防，贵州师范大学教授，博士，兼职律师，2，主要内容，1，房地产合作开发合同2，合作模式3，风险和预防4，风险的总体控制，3，1，房地产合作开发合同，2005年8月关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释需要联合运营吗？)特点：(1)主体的特殊性，合作各方应具备房地产开发和事业资格。(2)信号的特殊性，用于合作开发的土地标准只有国有分公司使用权转让，以分配方式取得土地不能未经批准成为合作开发经营的土地。(3)合同内容的特殊性，合作开发合同应以房地产开发为基本内容。4、2、合作模式、5、3、法律风险和预防、风险类型1。主体.(1) 2 .物件(1)土地.

2、(2，3，4，5，6) (2)资金.(7，8，9) 3。政府管制(批准、名称不匹配).(10，(11) 4。利润分配.(12) 5 .履行.(13)、6、3、法律风险和预防，(a)合作主体经营资格的非法法律风险和预防1。风险：合同无效，预期收益合作当事人中至少有一方没有房地产开发事业资格(营业执照及开发人员资格证书)解释第15条规定。“如果合作开发房地产合同的一方具有房地产开发事业资质，就应该表明合同有效。”没有房地产开发事业资格的当事人应当认为合同无效。但是，起诉前当事人一方取得房地产开发事业资格，或者依法合作建立房地产开发事业资格的房地产开发企业，应当确认合同有效：(1)确认对方的资格和等

3、级。(2)采取措施补充或建立项目公司。7，(2)通过投资合作对房地产开发的法律风险和预防分配土地使用权1。风险：合同无效，无法取得预期收益，解释第16条明确规定：“土地使用权是未经批准的人民政府批准转让土地使用权的投资，与他人签订合同开发房地产的人应当认为合同无效。”但是，在起诉前，已经经过批准程序的人必须判断合同有效。“预防(1)报酬；(2)放弃，8，合作合同无效结果，1。财产返还2。折扣补偿3。错误造成的赔偿责任：(1)合同费用；(2)业绩成本；(3)合理的间接损失解释第46条对合作住宅合同确定为无效后的处理原则有更明确的规定。”46、合作住房建设合同确定为无效后，建设或建设的住房可以确定

4、所有权归投资土地使用权的一方，另一方的投资可以根据资金转换形式分别进行处理。(一)如果资金尚未投入实际建设，可以返还投资土地使用权的一方投资的资金，并在同期支付类似银行贷款的利息。(2)资金已转换为正在建设的建筑物，投资资金返还的同时，参考当地房地产业的利润情况，投资土地使用权的一方给予另一方相应比例的经济补偿。(三)房屋竣工后，协议出资人应当分配的房地产股份，可以按照现行行情评价或出资人实际出资住房费用的比例，承认出资人的经济损失，并由投资土地使用权的一方赔偿。“9，(3)未取得土地使用权证的风险和预防，1 .危险土地使用权转让应当取得土地使用权证；房地产合作开发的，一方未取得土地使用权证，

5、合作合同不一定无效；预防(1)明确的出口条件；(二)明确错误当事人违约责任；(3)在履行过程中，不要轻率地查明合同的效力。10，(5)土地使用权缺陷风险和预防，1 .风险(1)质量缺陷：例如，土地的实际使用面积不足，例如公共绿化用地预订、公路储备土地计划等，导致土地使用权提供的单向投资减少，同时，土地面积减少可能导致项目开发面积减少，利润减少。(二)提供土地使用权的当事人因债务纠纷，将该土地使用权扣押给司法机关，或者其他第三方对该土地享有全部所有权、担保权等权利缺陷。预防(1)实现的尽职调查；(二)合同上，土地使用权乙方对土地的自然情况和权力状况作出承诺，规定违反约定的破产责任。11，(6)合

6、作期间出资土地的一方单独转让土地使用权所带来的法律风险及防范，1。危险土地使用权出资b，擅自多次转让土地使用权的情况2。预防(1)惩罚性损害(2)转让家庭协议；(3)提供担保，12、(7)合作开发资金比例协议未知风险和预防，1 .风险主要包括投资承诺未知、预算不足、投资不足等。例如，在房地产发合作开发中，部分合作合同约定的投资方式将按案划分。例如，一方负责提供土地，另一方负责勘探、设计、建筑安装等，必要的资金方自行解决。如果合作一半，发现缺少广告、接受项目完成等特定事项，那么这些遗漏的费用由谁承担？或者双方承诺进行比例投资，但在合作中发现了预算不足、资金不足。如果合同不明确，可以互相推挤，影响

7、合作项目。预防(1)完全估计资金需求。(二)合同当事人对项目需要的资金，即全额满足项目实际需要的资金，承担无限责任。13，(8)在房地产合作中提高投资金额比例，导致法律风险和预防。1.风险关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第17条表示：“投资金额超过协助房地产合同开发的安排，与投资金额的增加成正比。当事人不能协商，由当事人的过错决定；根据当事人的理由或当事人的错误不能确定的约定投资比例确定。没有约定的投资比率，按照约定的利益分配比率确定。“做好预防(1)合作的前期工作。(2)明确约定增加投资的承诺比率或确定比率的规则、方法等。(三)设定灵活的出资条件(如重新调整投资比例

8、等)；(四)对错误当事人违反合同的责任。14、“错误”情况，(1)导致投资额增加，以便建设负责方扩大领域或改变计划。一方经常侵犯未经授权的增层和共享面积，征收政府罚款，延长工期，增加投资金额。(二)负责土地的一方未能按时缴纳土地转让金，延误工期，住房未能及时进入市场，增加投资金额。这种情况应该认为一方有明显的错误。(三)由于当事人或双方其他违约，投资金额超过合同约定。例如，未能按照约定行使履行权力的义务，导致双方互相争吵，在协助相关手续处理时，一方不积极合作。15“由于当事人的责任或当事人的过错，不能确定”的情况，(1)受到国际或国内市场的影响，建筑材料的价格大幅上涨。(2)国家政策变化引起的

9、投资金额增加。(三)由于城市规划变更或社会公共利益要求，投资金额增加的情况。，16，(9)合作开发当事人出资不足造成的法律风险和防范，1 .风险(1) 解释第22条，共同开发房地产合同约定只以投资金额确定利润分配比例，当事人不全额缴纳出资，应按当事人实际投资比例分配利润。注意：仅适用于利益按投资的比例分配的情况，因此，当事人的出资不足，不一定不能分配该利益。(2) 解释第23条明确：合作开发房地产合同的一方，将住房销售贷款充当投资参与利益分配，不支持。2.预防：从不同的角度来看，不同的风险和预防(1)出资时间界限要明确(特定的时间、项目完成或基本建立等)(2)规定不同的分配模式，并约定分配方法

10、的选择权。(3)不能通过合同回避23项条款。17，如甲公司和乙公司签订合作开发房地产合同，甲公司同意提供6万平方米面积的转让土地使用权，乙公司在合同签订后的两个月内投资了3000万元；甲方和乙方的利润分配借款为55: 45。合同签订后，甲社按照约定履行，2个月内乙社只投入了1500万韩元。但是，合作事业的销售情况很好，近期销售收入将恢复到1亿元。之后双方以利益分配向法院提出了争议诉讼。乙方公司主张，销售货款回购已足以支持项目建设，不再需要投资，应按照合同上约定的利益分配比例分配合作利益。18，(10)批准、许可和注册可能影响合作合同有效性的风险和防范，a .未经授权的批准可能导致合同无效1。风

11、险： 解释规定：“拥有土地使用权的一方与他人一起投资建造房屋，签署的共同建设合同是土地使用权有偿转让的特殊形式，除了共同建设审批程序外，还必须依法处理土地使用权变更登记程序。”如果没有经过土地使用权变更登记程序，一般应判定共同建设合同无效，但双方已实际履行合同，或者房屋基本竣工，没有其他违法行为，可以认为共同建设合同有效，并指示当事人重新处理土地使用权变更登记程序。2.预防(1)通过合同安排，从项目、计划、土地、建设、销售到完成验收批准登记程序的责任方；(二)对违约的明确责任。(三)提供资金的联立者，必须通过批准和记录确保对项目的实权保护。(四)为了保障同盟者的权益，尽可能建立项目公司的方式进

12、行合作开发。19，b .非法建筑的法律风险和预防，1 .风险(1)分配利益请求，法院不予救济；(二)按拆除的、比例(错误和投资费、利润分配费)承担损失。房地产管理法第19条在以下情况下合作开发房地产合同的一方请求房地产项目的利益分配，不允许这样做。接受、拒绝起诉：(1)批准人民政府主管部门，没有依法需要批准的房地产建设项目的许可权；(二)房地产建设项目未取得建设项目规划许可证；(c)未经授权变更建设项目计划。隐瞒建设计划变更事实，遭受损失的当事人，按照错误承担责任。2. ibid，20，如新城房地产公司取得国有土地使用证后，由于资金困难，与大华签订了共同建设合同。大华负责全部建设资金，完成了2

13、0000平方米的商品房建设，双方以3比7的比例分享了商品房的产权和收益。合同签订后，大华继续以新城的名义取得建设工程许可证等相关证明。随着住宅建设进入销售阶段，由于项目地理位置的优势，销售额暴涨，新城房地产企业要求增加收入份额，被大华企业拒绝了。新城将据此将商品房单独委托第三方销售。因此，达华要求新城按协议比例将该房地产转让给自己的名下，并被新城拒绝。Dahua不得不向自己的住房登记机关要求房地产转让，因为住房登记机关没有通过合作开发的批准程序，连建协议没有提出相应记录，所以拒绝了这一要求。21，(11)联合开发房地产名称不匹配的法律风险和预防，1 .风险：合同有效，但无法获得合同预期收益解释

14、第24-27条对于合作开发合同中经常出现的少数合同形式，但缺乏共享风险的重要特性的四类合同，存在转换规定。如果合同当事人同意担保条款，在诉讼中，法院可以按相关土地转让、房屋买卖、企业借入、房屋租赁合同的法律关系处理利益分配，因此，合作公司可能会面临相关转让税等法律风险。2.(1)承诺分配比例，以规定资金缺陷引起的分配争议；(2)在合同(包括各种补充合同、备忘录)中，避免固定收益和保证条款。共同出资协议的当事人只享有固定利益，不参与经营，不承担损失或风险。年月日b公司向a公司支付美元。年月日以前，a公司退还不足的金额，b公司补充。(3)充分利用担保和预付收益的条款，确保收益。22，解释第24至2

15、7条：不承担总风险的房地产合作开发合同的四个转换，第24条合作开发房地产合同约定土地使用权的一方，应视为不承担运营风险，只接受固定利益的土地使用权转让合同。(如果是项目公司开发，是传递给项目公司，还是传递给出资方？应该是出资人)第二十五条承诺合作开发房地产合同筹资的当事人，应当视为不承担经营风险，只分配固定数量的住宅买卖合同。第二十六条合作开发房地产合同资金约定的当事人不承担经营风险，只接受固定金额的人，应当视为借用合同。(联盟，实际贷款：支付银行贷款利率；有错误的话，只支付一定比例的利息)第二十七条承诺合作开发房地产合同筹资的当事人，不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的人，应视为房屋

16、租赁合同。23，案例：1。a公司和b公司签订了共同开发合同：a公司只负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，b公司提供开发和建设资金，进行项目管理。无论项目是否盈利，b公司都要向a公司支付2，000万元的收益。属于什么合同？2.在大地公司和开发公司签订的年度建设合同中，大地公司负责提供建设用地和项目的建设管理，发展公司负责合同后项目开发建设的全部款项不进行项目管理，不管项目的利润与否，大地公司同意，在住宅销售完成后10天内，必须向建设公司支付数千万元的收益。属于什么合同？24，案例，原告：恒万公司被告人：新安公司恒万公司(甲方)和新安公司(乙方)签订解释合同：(1)甲方拥有的某个商盘站用于双方

17、的共同开发。(2)合同签订后15天内，乙方向甲方缴纳合作保证金50万韩元全额，甲方在收到保障后30天内将该地块使用权转让给乙方，费用由甲方自行承担。(3)以乙方名义登记土地后，双方共同提供建设资金准备开工。(4)乙方负责建筑完工后，房屋所有权对半分。(5)本合同的未决事项可以通过甲方和乙方的协商签订补充合同或备忘录，因此产生的补充合同与本合同具有相同的法律效力。之后双方签订了联合开发协议书。(1)该地块开发建设的所有费用(包括工程资金和财政费用、手续费、各种相关费用)均由甲方负担，对外结算以乙方名义。(2)乙方在该地块开发结束前将总建筑面积返还甲方，仅按市场销售价格征收管理费用的3%。乙方通过努力的政策减免或优惠调整等，其优惠部分将70%补偿乙方。协议签订后双方履行的内容只是将相关地块转移到b名，支付契税2828792元。之后甲方指责乙方不按自己的要求进行工作，不通报项目情况，侵