企业改制上市中应关注的主要法律问题

1、拟上市公司董事会秘书权责培训 主讲人： 张如积 刘荣 律师,金杜律师事务所,KING & WOOD PRC LAWYERS,拟上市公司董事会秘书权责培训,一、董事会秘书的历史沿革 二、董事会秘书的法律地位 三、董事会秘书的法律义务 四、董事会秘书的责任 五、公司法如何确保董事会秘书履行对公司的义务 六、董事会秘书的职业风险及有效防范,一、董事会秘书的历史沿革,1. 在英美法系国家，董事会秘书制度设置的最初目的是为了完善公司内部的管理，使公司运转更加规范、协调。它随着公司制度的发展而衍生，并从公司法角度进行规制。 2. 在中国设立董事会秘书制度的主要目的是为了满足公司上市后的规范运作和监管要求，

2、也更多地表现为证监会和证券交易所从证券法的角度进行规制。,二、董事会秘书的法律地位,（一）董事会秘书的法律地位：公司高级管理人员 【法律规定】公司法第217条：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 （二）同时，董事会秘书也是公司上市工作中的对外发言人和指定联系人。,三、董事会秘书的法律义务,（一） 作为高级管理人员的一般义务 董事会秘书是法定的高级管理人员，因此，公司法、证券法中有关高级管理人员的义务与责任均适用于董事会秘书。 1. 忠实义务 【涵义】 董、监、高在履职时必须以公司最大利益为落脚点，不得使自己利益与公司利益相冲突。 【体

3、现】 （1）竞业禁止 （2）自我交易限制 （3）不得篡夺公司机会,直接的自我交易 间接的自我交易,三、董事会秘书的法律义务,【主要规定】 公司法 第148条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 公司法 第149条：董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股

4、东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。,三、董事会秘书的法律义务,2. 勤勉义务 【涵义】 董监高被合理地相信是为了公司的最佳利益而行为，并尽了普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。也就是董、监、高各司其职，真正发挥自己的作用，保证公司正常运行，利益不受损害。 【主要规定】公司法第148条；上市公司章程指引第98、125条 3. 接受质询的义务

5、【主要规定】公司法第151条：股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。,三、董事会秘书的法律义务,4. 信息披露义务 【涵义】 上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。 【信息披露的基本原则】真实、准确、完整、及时、公平 【涉及的主要法律、规章、规则】证券法、上市公司信息披露管理办法、股票上市规则等。 5. 不得泄露内幕信息、从事内幕交易、操纵市场等行为的义务 近年来司法机关和证券监管机构加强了对内幕交易的查处和打击力度。201

6、0年5月18日，最高检察院和公安部联合发布关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二），明确了内幕交易的立案追诉标准：（1）证券交易成交额累计在五十万元以上的；（2）获利或者避免损失数额累计在五十万元以上的；（3）或者多次进行内幕交易、泄露内幕信息的。,三、董事会秘书的法律义务,6.不得违规买卖本公司股票的义务 （1）禁止短线交易 【主要规定】证券法第47条：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股

7、票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。 证券法第195条：上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。 （2）禁止任职期间违规买卖股票 【主要规定】公司法第142条第二款：公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人

8、员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。,三、董事会秘书的法律义务,（3）禁止敏感期买卖股票 【主要规定】上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则 第13条：上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票：（一）上市公司定期报告公告前30日内；（二）上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；（三）自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；（四）证券交易所规定的其他期间。 注意：中小板、创业板上市公司董事、监事和高级管理人员的配偶在上述期间也不得买卖本公司股票。 （4）禁止买卖股票不及时申报和公告

9、【主要规定】深圳证券交易所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引 第17条第一款：第十七条 上市公司董事、监事和高级管理人员应在买卖本公司股份及其衍生品种的2个交易日内，通过上市公司董事会向深交所申报，并在深交所指定网站进行公告。,三、董事会秘书的法律义务,（二）作为董事会秘书的特殊义务 1.公司法第124条规定的义务： 负责公司股东大会和董事会会议的筹备 文件保管以及公司股权的管理 办理信息披露事务等事宜 2.深圳证券交易所股票上市规则3.2.2条 董事会秘书对公司和董事会负责，履行如下职责： （1）负责公司和相关当事人与本所及其他证券监管机构之间的及时沟通和联络

10、，保证本所可以随时与其取得工作联系； （2）负责处理公司信息披露事务，督促公司制定并执行信息披露管理制度和重大信息的内部报告制度，促使公司和相关当事人依法履行信息披露义务，并按规定向本所办理定期报告和临时报告的披露工作； （3）协调公司与投资者关系，接待投资者来访，回答投资者咨询，向投资者提供公司披露的资料； （4）按照法定程序筹备董事会会议和股东大会，准备和提交拟审议的董事会和股东大会的文件；,三、董事会秘书的法律义务,（5） 参加董事会会议，制作会议记录并签字； （6） 负责与公司信息披露有关的保密工作，制订保密措施，促使公司董事会全体成员及相关知情人在有关信息正式披露前保守秘密，并在内幕

11、信息泄露时，及时采取补救措施并向本所报告； （7） 负责保管公司股东名册、董事名册、控股股东及董事、监事、高级管理人员持有公司股票的资料，以及董事会、股东大会的会议文件和会议记录等； （8） 协助董事、监事和高级管理人员了解信息披露相关法律、行政法规、部门规章、本规则、本所其他规定和公司章程，以及上市协议对其设定的责任； （9） 促使董事会依法行使职权；在董事会拟作出的决议违反法律、行政法规、部门规章、本规则、本所其他规定和公司章程时，应当提醒与会董事，并提请列席会议的监事就此发表意见；如果董事会坚持作出上述决议，董事会秘书应将有关监事和其个人的意见记载于会议记录上，并立即向本所报告； （10

12、）公司法和本所要求履行的其他职责。 【其他类似规定】 深圳交易所创业板股票上市规则3.2.2条；上市公司股东大会规则第26条、上市公司章程指引第122条。 3. 接受培训的义务 【主要规定】 深圳交易所股票上市规则3.2.4条、3.2.14条；深圳交易所创业板股票上市规则3.2.4条、3.2.14条,四、董事会秘书的责任,（一）民事责任 归入责任：违反对公司忠实义务，董事、高级管理人员违反忠实义务规定所得的收入应当归公司所有。（公司法第148条） 对公司损害赔偿责任：高管人员利用关联关系损害公司利益给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者

13、公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 （公司法第21、150条） 对股东的损害赔偿责任：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。（公司法第153条）,四、董事会秘书的责任,（二）行政责任 内部：1罢免。 2章程规定的其他责任。 外部：1.监管构架 证券法+交易所管理办法 上市规则 证券法+公司法+部门规章 交易规则 2.责任：（1）违反证监会有关主管部门规定：通报批评、公开谴责、公开认定其不适合担任上市公司董事会秘书（公开谴责和公开认定其不适合担任上市公司董事会秘书可以并处） （2）证券法的规定：警告、罚款、没收违法所

14、得、被认定为市场禁入人员等,四、董事会秘书的责任,（三）刑事责任 1. 公司、企业人员受贿罪(国有公司为受贿罪) 2. 职务侵占罪(国有公司为贪污罪) 3挪用资金罪(国有公司为挪用公款罪) 4. 提供虚假财会报告罪 刑法第161条，经刑法修正案（六）修订为：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。,四、董事会秘书的责任,5. 徇私舞弊低价折

15、股、出售国有资产罪 刑法第169条，经刑法修正案（六）修订为：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； （二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的； （三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； （四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其

16、他单位或者个人提供担保的； （五）无正当理由放弃债权、承担债务的； （六）采用其他方式损害上市公司利益的。 上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。 犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。,四、董事会秘书的责任,6.操纵证券交易价格罪 刑法第182条，经刑法修正案（六）修订为：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）单独

17、或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （四）以其他方法操纵证券、期货市场的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。,四、董事会秘书的责任,7. 内幕交易、泄露内幕信息罪 刑法第180条，经刑法修正案（七）修

18、订为：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。,五、公司法如何确保董事会秘书履行对公司的义务,（一）民事责任追究机制 1直接诉权 2派生诉权 （二）内部行政责任追究机制 监事会或不设监事会的有限责任公司的监事可

19、对公司高级管理人员提出罢免的建议并享有向股东会或股东大会提案的权利。 中小股东（单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东）享有向股东会或股东大会提罢免案的权利。 （三）刑事责任追究机制 公司法规定，公司董事、监事、高级管理人员违反本法构成犯罪的，公司将依法追究刑事责任。,五、公司法如何确保董事会秘书履行对公司的义务,公司法有关法条： 第一百五十二条 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情

20、形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 第一百五十三条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 第一百零三条 单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案