国际法的渊源

1、国际法的渊源,本章内容,第一节 国际法渊源的概念 第二节 国际法渊源的类型,（一）什么是法律渊源？ （二）什么是国际法渊源？,第一节 国际法渊源的概念,一、什么是法律渊源？,外国学者凯尔森认为法律渊源不仅可以理解为创造法律的方法，而且是适用法律的方法。 我国张文显教授认为法律渊源指具有法的效力和意义的法的外在表现形式。,二、什么是国际法渊源？,中国学者的理解： 王铁崖教授认为：“国际法渊源是国际法原则、规则、规章、制度等第一次出现的地方。” 李浩培先生将国际法的渊源分为“实质渊源”和“形式渊源”。“实质渊源”指在国际法规则产生过程中影响这种规则内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国

2、际互赖、社会舆论、阶级关系等。“形式渊源”指国际法规则产生或出现的一些外部形式或程序如条约、国际习惯、一般法律原则。 周鲠生先生认为国际法渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范，形成的方式或程序；其二是指国际法的规范意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。,二、什么是国际法渊源？,外国学者的理解： 奥本海将国际法渊源分为正式渊源和形式渊源：正式渊源是指法律则获得法律拘束力的来源，而形式渊源为法律规则提供了大量的内容。 凯尔森将国际法渊源定义为创造国际法的方法。 “赫伯特W碧斯指出“国际法渊源应当定义为国际法产生的方法和程序。,国际法院规约的第38条第1

3、款规定 : “法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： (1)不论普遍或特别国际条约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。 (2)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。 (3)一般法律原则为文明各国所承认者。 (4)司法判例及各国权威最高之公法学家学说作为确定法律原则之补助资料者。”,第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展,国际法院(International Court of Justice),国际法院(International Court of Justice),国际法院(International Court of Justice),问题： 如何认识国际法院规约第38条第l

4、款？ 1、第38条第l款所列举各项是否都是法律渊源 ？ 2、第38条第1款是否详尽地列举了国际法的渊源?,第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展,分两个部分： （一）、主要的国际法渊源：国际条约，国际习惯，一般法律原则； （二）、国际法渊源的发展：司法判例, 国际组织会议及其它国际法因素。,第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展,第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展,（一）主要的国际法渊源,国际条约,国际习惯,一般法律原则,一、国际条约,定义：是具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准则而缔结的确立其相互权利、义务的国际书面协议。是国际法的主要渊源。,一、国际条约,分类：按条约的法律性质：造法性条约

5、和契约性条约,造法性条约,指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法规则、规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，联合国宪章、海洋法公约、维也纳条约法公约等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多并对众多的参加国具有拘束力的国际法规约，因而认为造法性条约构成直接的国际法渊源 。,契约性条约,是指国家之间所订立的确定特定事项的具体的权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事物的协商，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各

6、方有约束力，不具有普遍性质，不产生一般的国际规范。因而契约性条约并不直接成为渊源，只有在经过发展，该约所载规则被反复采用并公认，及至构成国际习惯后才成为间接地渊源。,两者之比较,二、 国际习惯,定义：王铁崖教授将国际习惯法定义为：“各国重复类似的行为而产生的具有法律拘束力的行为规则，是国家间默示的协议”。,二、 国际习惯,习惯与惯例： 1. 惯例有广义与狭义之分。狭义的“惯例”专指“习惯”; 而广义的“惯例”还包含尚未具有法律拘束力的部分。 2. 国际习惯肯定具有一定法律约束力，而国际惯例则不完全具有这种特性。,二、 国际习惯,国际习惯在实践当中存在效力和证明问题： 国际习惯一般具有普遍性这个

7、十分明显的特征，因而它原则上被认为具有了普遍拘束力，除非是国家主张“一贯反对者原则”。,对一贯反对原则的理解,定义：当多数国家都在一贯反复进行某个行为的时候，有的国家不同意、反对这个原则，而且是一贯反对，那么这个规则对一贯反对者就不适用，并且其他国家不认为这个国家的一贯反对是违反国际法的。,一贯反对者原则在案例种的体现,例如“英挪渔业案”就完全接受、使用了一贯反对者原则。本案中，联合国认为挪威政府1 935年诏令所划出的基线不符合国际法，本案应适用的原则是低潮线原则和十海里原则。而挪威不否认这些规则对挪威不适用，坚持其直线基线方法符合国际法。挪威以其历史权利为依据，认为国际法的规则充分考虑到事

8、物的多样性，划线必须符合不同地区的特殊情况。挪威进一步阐述用直线法划基线已成为挪威传统的方法，这一方法是由挪威海岸的特殊地理情况造成的，这种做法已经形成一系列事件而成为挪威的一种制度，60多年来也从未遭到其他国家的反对。国际法院认为：挪威政府从1812年诏令以来，不断通过诏令、报告、外交照会等文件表明采用直线法划基线。挪威的直线基线制度在本诉讼发生之前就已经在长期的实践中确定下来。各国对这种方法的容忍态度证明他们不认为那是违反国际法的。英国政府也未提出过异议。挪威的划线方法是根据其地理特点的需要决定的，并且未遭到他国反对，应当认为是没有违反国际法的。,三、一般法律原则,学说争议：什么是一般法律

9、原则？ 1. 国际法基本原则； 2. 国际法与国内法共有的一般法律意识； 3. 世界各主要文明代表国家和各大法系代表国家国内法，特别是私法中所存在的一般性、共同性的法律原则。,三、一般法律原则,适用范围： 1. 在国际条约、国际习惯未涉及的领域内作为补充； 2. 由当事方相互承认选择适用的。,第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展,（二）国际法渊源 的发展,司法判例,国际组织会议,其他国际法因素,一. 司法判例,司法判例又分为国际司法判例和国内司法判例。 (1) 国内司法判例一般只具有域内效力。在国际领域内，国内法判例似乎只能通过演化成国际习惯或一般法律原则，或为国际法公约所采纳才能真正成为国际法渊源。 (2) 国际司法判例同样具有有限的影响力。国际法院没有采取“判例法”原则，国际法院判决只是辅助资料。,二、国际组织决议,政府间国际组织的决议能否成为渊源很大程度上是取决于该组织的章程，从中发现决议成为法律内容的规定和证据。联合国大会可以依据联合国宪章关于其职权的规定，对于联合国内部行政、财务等方面作出有拘束的决议。 在大多数情况下，依据联合国宪章，联合国大会的决议对会员国没有约束力，但是它们在推动国际习惯法的