合同审查及履行风险防范

1、合同审查及履行的风险防范,内容简介,第一章,第二章,第三章,第四章,供应商选择的法律风险,合同签订中的法律风险,合同履行中的法律风险,合同诉讼基本知识,1.1 供应商资信不足的法律风险 1.2 供应商恶意欺诈的法律风险,2.1 要约与承诺 2.2 合同成立与合同生效 2.3 合同的审查,3.1 合同履约过程中的法律风险 3.2 标的物交接转移的风险承担 3.3 合同效力认定,4.1 财产保全 4.2 管辖 4.3 诉讼时效,供应商选择的法律风险,1.1 供应商资信不足的法律风险 资格审查： 资信审查：考察履约能力以及信誉情况，可以要求提供财务会计报表等资料，必要时可实地考察或调查其与第三方的履

2、约状况。,a.一般资格审查：营业执照、组织机构代码证、税务登记证,b.特殊资格审查：资质证书、许可证书（生产许可证、食品流通许可证、餐饮服务许可证、道路运营许可证、环境影响评价证书、危险化学品经营许可证）、从业人员专业资格证书,供应商选择的法律风险,先履行几份小额合同，制造履约能力强信誉好的假象，取得信任后签订大额合同，骗取定金或预付款后销声匿迹,1.2 供应商恶意欺诈的法律风险,先舍后取 钓鱼合同,供应商伪造营业执照复印件或私刻公章伪造或假冒企业身份，签订合同后骗取货款,伪造证件 主体不符,供应商为了让采购方放心，往往带企业到公司看办公场所展示实力，到仓库看货物储备，看别的单位购买货物的合同

3、，提供虚假财务报表掩盖无履约能力，一旦骗取货款或定金后便杳无音信,以假乱真 混淆视听,1、供应商以送货要收条为名，欺骗采购方在收货单或验收单上签名； 2、偷梁换柱，以劣质货换下已验收待提运的货物； 3、利用采购方经验不足或责任心不强、异地情况不熟等弱点，在合同条款上设置陷阱或在履约中进行欺诈。,履约欺诈 浑水摸鱼,供应商选择的法律风险,1、合同可变更或撤销 2、返还财产 3、赔偿损失,合同欺诈的 民事责任,合同诈骗的 刑事责任,数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，

4、处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产,合同签订中的法律风险,什么是要约、承诺：以采购集中竞价为例,我方发出竞价邀请 “欲购大麦，请报价” 要约邀请,对方报价有名称、数量、质量、价格等主要条款要约,对方同意承诺,我方同意承诺,我方同意并确定数量、质量要约,对方仅报价目表要约邀请,意义：虽未签订书面合同，但通过传真、电邮等沟通使合同关系成立并生效，应引起重视,采购合同签订中的法律风险,合同成立 合同生效 合同成立 是指合同的各方当事人就合同的主要条款的意思表示达成一致。 合同生效 是指合同已经产生法律约束力。 对于绝大多数合同而言，合同成立即生效；但如下三种情况除外： 1、法律、行

5、政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照该等规定； 2、当事人在合同中约定了合同生效的条件； 3、当事人在合同中约定了生效的期限。,合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立” 承诺的对称是要约，要约是指希望和他人订立合同的意思表示。,承诺生效合同成立,确认成立,合同法第三十二条规定：“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第三十三条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。,合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，

6、对方接受的，该合同成立。” 第三十七条规定：“采用合同书面形式订立合同的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”,履行成立,合同签订中的法律风险,合同主要从以下几方面进行审查： 1、标的 商品权利瑕疵出卖无处分权标的、出卖抵押货物； 商品命名瑕疵只使用某类货物的习惯名称而未用特定名称导致混淆； 2、数量 数量明确，计算方法无歧义； 3、价格 应有单价、总价；如无法确定总价，至少应有单价；如签约时单价也无法确定，应在定价后就价款签订补充协议或双方书面确认； 价款所包含的内容应当列举详尽：如含有运费、维修费、安装费的应在条款里特别注明； 合同中涉及购买多项标的的

7、合同，在规定总价外，还应分别规定每一标的的单价，以便在部分产品质量不合格时，进行索赔或退款。 4、履行期限 明确供货期限，避免供应商供货不及时无法追究责任； 明确义务履行顺序和具体日期，避免无法行使履约抗辩权和违约索赔权,合同签订中的法律风险,5、质量、验收 质量标准应当可识别、可衡量，以便追究违约责任。 国家标准：明确引用 行业标准：明确引用 企业标准：明确引用 双方约定标准：明确约定 验收时间、地点、不合格处置方式约定明确 6、履行方式 运输方式、运输费用承担、运输风险承担约定明确； 交货地点明确； 货物所有权转移约定明确 7、违约责任 违约构成条件明确、责任承担方式明确，有具体计算方法；

8、 解除合同的条件约定明确 8、争议条款 约定有效的争议解决方式； 争取对我方有利的管辖地,合同履行中的法律风险,合同履约过程中的法律风险主要有： 1、合同违约导致的法律风险 2、滥用抗辩权的法律风险 3、不当解除合同的法律风险 4、恶意变更履行主体的法律风险 5、出卖人恶意履行的法律风险,1、声称自己无力履约，使对方被迫接受第三方代替其履行，但第三方履约能力较差 2、以分立或合并为由故意拖延履行,合同对质量、交付时间未予明确约定，供应商利用优势地位采取拖延、变更手段恶意履行,供应商丧失履约能力，或有更好交易条件而违约,恶意促成合同解除条件、解除合同通知不当,不当行使抗辩权可能使自己违约，给对方

9、造成损失,合同履行中的法律风险,防范措施： 1、提高认识，重视合同履行 2、依法分清双方责任 3、依法抗辩，合法维权 4、采取积极措施应对对方违约 5、及时补救，争取主动,合同明确约定，无约定的协议补充，无法补充确定的依照法律规定,合同履行监督程序 履行异常联系法律顾问,采购合同履行中的法律风险,可以暂时不履行义务，对抗对方履行义务的要求。一旦对方完全履行了合同义务，抗辩权消失，抗辩一方当事人应当履行自己的义务，否则构成违约,当事人互负债务的，应当同时履行。一方在对方履行之前或履行不符合约定时，有权拒绝其履行要求,当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或履行不符合约定，后履行一方有权

10、拒绝其履行要求,应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况恶化、丧失商业信誉、丧失履约能力情形的，可以中止履行,合同履行中的法律风险,同时履行抗辩权应具备的条件： 1、必须是同一双务合同中的双方当事人互负债务； 2、必须是行使抗辩权的当事人没有先履行义务（没有先后履行顺序）； 3、必须是双方当事人互负的债务均已届清偿期； 4、必须是对方当事人没有履行债务或履行债务不符合约定,工厂,供应商,不按时足额支付货款,未交付货物、不符合质量数量约定,合同履行中的法律风险,先履行抗辩权应具备如下条件： 1、必须是双方当事人因同一合同互负债务； 2、必须是一方当事人负有先履行义务（有先后履行顺序）

11、； 3、应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同,工厂,供应商,不支付货款,交付货物不符合质量数量约定,前提：约定先发货后付款,如我方有付款义务，合同中均应约定对方在我方付款前开具发票提示付款，既可以避免付款后得不到发票、也可在对方未提供发票提示付款的情况下迟延付款而不构成违约,合同履行中的法律风险,不安抗辩权应具备的条件： 1、行使不安抗辩权的一方应是具有先履行义务的当事人； 2、行使不安抗辩权的一方应当有确切证据证明对方存在下列情形之一： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形,没有确切证

12、据中止履行的，应当承担违约责任,举证责任在于抗辩权行使方,合同履行中的法律风险,工厂,供应商,行使不安抗辩权 中止履行合同,提供担保 或履行义务,未在合理期限内 恢复履行能力 且未提供担保,通知,解除合同,不安抗辩权消失,拖欠银行巨额贷款，被法院执行房产用以偿还贷款（经营状况恶化可能丧失履行义务能力）,合同履行中的法律风险,发现对方有违约情形的，可以通过以下途径进行救济：,合同履行中的法律风险,解除合同：,如：采购合同中约定的“乙方未能按照双方约定的时间、地点将符合约定及甲方要求的商品交付甲方，且在甲方书面催告后15日内仍未完成，甲方可书面通知乙方单方解除本合同”,合同履行中的法律风险,法定解

13、除权:合同法规定了五种法定解除合同情形： （一）因不可抗力(不能预见、不可避免并不能克服的客观情况)致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履 行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。,我方为中秋节定制礼品，中秋节已过礼品未按时送货,如一物二卖，卖方虽没有明确通知买方不履行义务，但以自己的行为表明自己不会履行合同,如签订原料采购合同，雪灾导致减产，合同目的不能实现,合同履行中的法律风险,合同解除期限： 如合同中

14、约定了解除权行使期限，应在该期限内行使否则解除权消灭。如没有约定解除权行使期限，但经对方催告后在合理期限内不行使的，该解除权消灭。,合同解除后果：,尚未履行的,已经履行的,终止履行,恢复原状、 采取其他补救措施， 并有权要求赔偿损失,根据履行情况和合同性质,合同履行中的法律风险,证据的补齐： 1、原来未签书面合同的要设法补签书面合同 2、原未拿到合同原件的要设法拿到合同原件 3、合同实际履行情况发生变更但未签署变更协议应补签 4、原来对方未开发票的要设法让对方补开发票 5、原未拿到授权委托书的要设法补签授权委托书或得到追认 6、如前述原始文件难以补齐，则应设法让对方或知情人员出具说明确认相关交

15、易的实际履行情况,风险转移问题： 风险是指由于不可归责于买卖双方的事由而导致标的物遭受毁损灭失的情形。一般包括不可抗力、意外事件等原因。 首先，当事人有约定的，依照约定。如：“在全部货物未经我方验收合格前，全部货物的毁损、灭失等责任均由供应商承担”。 其次，没有约定的，法律规定：标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担 。,合同履行中的法律风险,如果有一方违约在先的情形谁来承担呢？ 案例1：与供应商订立合同，约定供应商于9月1日前送货至我处，9月1日，供应商如期送到，我方称：仓库未腾出，三天后再验收。供应商将车停在附近停车场，晚上货物被盗，谁担风险？ 因买受人原因致使标的物不能按期交付

16、的，自买受人违约之日起风险归买受人承担。,合同履行中的法律风险,案例2：与供应商订立合同，约定甲于9月1日前送货至我方，9月1日，供应商如期送到，我方组织验收，发现货物已经霉变，遂拒绝卸货。当晚上货物被盗，谁担风险？ 因标的物存在严重质量瑕疵的，买受人拒绝受领的，其风险由出卖人承担。,采购合同履行中的法律风险,财产风险责任承担与所有权转移时间一般具有一致性,【交付时所有权转移】第一百三十三条 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 【交付时风险转移】 第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定

17、或者当事人另有约定的除外。 【所有权保留除外，交付时风险转移所有权不转移】第一百三十四条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。,注意事项：,合同履行中的法律风险,合同履行中的法律风险,合同法对合同效力规定有三种情况： 1合同无效的法律风险： 合同法第五十二条规定：“有下列期限之一的，合同无效（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。 2合同效力待定的法律风险： 合同法第四十七条【限制行为能力人订立

18、的合同】“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。” 第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 第五十一条 【无处分权人订立的合同】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 3合同可撤销、可

19、变更的法律风险： 根据合同法第54条的规定，当事人订立合同中发生重大误解或者显失公平的情况下，合同双方当事人都有权请求法院变更或者撤销合同。如果当事人一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同，只有受损害方才有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。合同被撤销后，其效力从有效变为无效。,4.1.1 财产保全的概念,申请人,法 院,被申请人,向法院提出保全申 请并提供相应担保,对被申请人 采取保全措施,保全的财产可在胜诉后直接作为执行标的财产从而确保判决得以执行,合同诉讼基本知识,款项查找,动产的查找,1、从双方当事人签订的合同以及往来的信件、电传、电报文稿中查取。

20、 2、根据中国人民银行的规定，开户由人民银行统一管理。因此，可到当地人民银行查询。 3、工商档案中的开业登记和税务档案中的税务登记都有帐户的记载，到被申请人辖区的工商、税务部门查询。 4、利用被执行人交纳的水、电、保险、邮电等费用，到相关的管理部门查找帐户。 5、可申请法院搜查被申请人会计帐簿从中查找帐号。,现金、银行存款、到期债权、在有关单位尚未支取的收入、应得的已到期的股息和红利等收入、在有关企业中股票或股权等，以查找账户为例：,4.1.2 财产保全线索的提供,机动车辆、航空器、船舶、机器设备、办公设备、库存产品、原材料等,机动车辆：1、关注经常停放在被申请人处的车辆，对其权属进行调查；

21、2、到机动车辆管理部门查询。 3、到交通部门查询车辆购置附加费和养路费的交纳情况。 机器设备：1、直接到生产车间、施工现场等场所直接查看； 2、调取其固定资产帐簿及有关原始凭证； 3、到特殊设备管理部门查询登记情况（锅炉、压力容器、电梯、起重机械 ）,合同诉讼基本知识,不动产的查找,土地、房屋、林木等地上定着物,到土地、房产、国有资产、林业管理部门查询,扩大查找范围,变更、追加被保全、被执行主体,最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）规定了变更、追加被执行主体的10种情况，如： 注册资金未到位或抽逃由开办单位承担该部分责任；分支机构不能清偿由企业法人清偿；开办单位无偿接受被撤销、注销企业财产的开办单位在该范围内清偿。 主体的变更和追加通常是通过审查企业的性质、结构、有无合并或分立的情况、注册资金是否到位来确定的。,合同诉讼基本知识,诉前保全的起诉,诉前保全的申请人应在30日内提起诉讼，否则保全措施解除。,延长保全期限,人民法院冻结被执行