《经济法概论》第五章：担保法

1、第五章：担保法,担保法概述 保证 抵押 质押 留置 定金,第一节：担保法概述,担保的概念和特征 担保的分类 反担保 担保合同,一、担保的概念和特征,担保是指法律规定的或当事人约定的保证合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。 担保是平等民事主体之间的民事行为 担保是以第三人的信用或者特定财产保障债权实现的法律制度 担保的目的是保障特定债权人债权的实现,二、担保的分类,一般担保与特别担保 典型担保与非典型担保 法定担保与约定担保 人的担保、物的担保和金钱担保,三、反担保,1 反担保的概念及特征 反担保是担保人转移担保风险的一种措施，有利于第三人承担担保责任后顺利实现其追偿权。反担保特征如下： 反

2、担保中的债权人为原担保人，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人 反担保以主合同和担保合同有效存在为前提，具有从属性 反担保具有自愿性 反担保所担保的实际是原担保人的追偿权,三、反担保,2 反担保的方式 最高人民法院关于适用若干问题的解释（以下简称司法解释）第2条规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。,三、反担保,3 反担保的法律适用 反担保与担保无本质区别，适用担保的法律规定。担保法规定，担保合同必须采用书面形式，抵押合同中某些情形必须办理抵押登记，动产质押要转移占有才有效，这些规定都适用于反担保。,四、担保合同,1 担保合同的成立

3、要件 担保合同双方当事人意思表示一致 必须采取书面形式,四、担保合同,2 担保合同的生效 一般而言，依法成立的担保合同，自合同成立时生效。下列担保合同还需具备特殊要件才能生效： 对外担保的合同、为境外机构向境内债权人提供担保的合同，必须经过国家主管部门批准或者登记才能生效； 以无地上定着物的土地使用权、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产抵押的，都应办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效；,四、担保合同,质押合同自质物转移质权人占有或权利凭证交付质权人之日起生效。以依法可以转让的股票、商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，须向其管

4、理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效； 定金合同从实际交付定金之日起生效,四、担保合同,3 无效的担保合同 主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。,四、担保合同,董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。,四、担保合同,4 担保合同无效的法律责任 担保法第5条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有

5、过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。具体而言： 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一,四、担保合同,主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 担保人因无效担保合同向债权人

6、承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。,第二节：保证,保证概述 保证合同 保证期间 保证的诉讼时效 保证责任 保证人的追偿权,一、保证概述,1 保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是一种合同 保证是担保他人履行债务的合同。 保证不是以第三人的人身作为担保标的物，而是以第三人的信用及全部财产作为担保标的物 人的担保权在性质上属于债权请求权，债权人不得直接支配担保人的财产，只能请求担保人承担担保责任。,一、保证概述,2 保证的分类 一人保证和共同保证 一般保证与连带保证

7、 单个保证和最高额保证,二、保证合同,1 保证人 保证人是保证合同当事人之一。根据担保法第7条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。,二、保证合同,根据担保法及其司法解释的规定，以下机关及社会组织不得担任保证人，否则保证合同无效：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的

8、，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。,二、保证合同,2 保证合同的形式 保证合同应当具备书面形式，可以在主合同之外单独订立保证合同，可以在主合同中订立保证条款，可以是保证人单方面出具担保书或保函，也可以是保证人与债权人之间具有担保性质的信函、传真等文字材料,二、保证合同,3 保证合同的内容 被保证的主债权种类、数额； 债务人履行债务的期限； 保证的方式； 保证担保的范围； 保证的期间； 双方认为需要约定的其他事项,三、保证期间,保证期间是指当事人约定的或法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。超过了保证期间，保证人

9、不再承担保证责任。 保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行 未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，遵循法定保证期间规定,三、保证期间,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算 保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中止，中断，延长的法律后果,四、保证的诉讼时效,一般保证中，在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁

10、的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证中，在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。,四、保证的诉讼时效,一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断； 连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。,五、保证责任,1 保证责任的范围 主债权及利息 违约金 损害赔偿金 实现债权的费用,五、保证责任,2 主合同变更对保证责任的影响 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保

11、证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。,五、保证责任,保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，应当取得保证人书面同意，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保

12、证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,五、保证责任,3 保证责任的认定 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。 同一债权既有保证又有债务人自身提供物的担保的，应当优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。,五、保证责任,第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。 保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转

13、移注册资金的范围内承担连带保证责任。,五、保证责任,4 保证责任的免除 一般保证中在约定或法定的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。 连带责任保证中，在约定或法定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 同一债权既有保证又有债务人自身提供物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。,五、保证责任,主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷

14、，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的除外。,六、保证人的追偿权,保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。人民法院受理债务人破产案件后，债权人不申报债权的，应通知保证人，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权），参加破产财产分配；债权人若申报了债权，在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任

15、的，应当在破产程序终结后6个月内提出。,六、保证人的追偿权,债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任,第三节：抵押,抵押的概念 抵押物 抵押合同 抵押登记 抵押合同中的权利 抵押权 最高额抵押,一、抵押的概念,抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,二、抵押物,抵押物是抵押合同的标的物，是抵押人用以设立抵押权的财产，是抵押权的客体。一般而言，抵押物具有特定性、有价性和可

16、转让性、不易损耗性和权属明晰性等特点,二、抵押物,1 可以作为抵押物的财产 根据担保法第34条规定，下列财产可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。,二、抵押物,2 禁止作为抵押物的财产 根据担保法第37条规定，下列财产不得作为抵押物：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但担保法第三十四条第（五）项、第三十六

17、条第三款规定的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；但该事业单位、社会团体以上述设施以外的财产为其自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产,二、抵押物,此外，根据司法解释的规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共

18、有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。,三、抵押合同,1 抵押合同的形式与内容 抵押合同应当以书面形式订立，包括以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。,三、抵押合同,2 抵押担保的范围 主债权及利息 违约金 损害赔偿金 实现抵押权的费用,三、抵押合同,3 抵押合同的当事人 抵押合同的当事人是抵押人和抵押权人。抵押人是抵押中提供财产担保

19、的一方当事人，可以是债务人本人，也可以是第三人为抵押人。债权人为抵押权人，在抵押关系中是纯受利益之人,四、抵押登记,抵押登记是由主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押权状态予以记载，属于一种权利登记而非财产登记，具有公示效力和公信力,四、抵押登记,1 强制登记 根据担保法第41、42条规定，下列财产必须进行抵押登记，抵押合同自登记之日起方能生效：以无地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门登记；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，由县级以上地方人民政府规定的部门登记；以林木抵押的，由县级以上林木主管部门登记；以航空器、船舶、车辆抵押的，由运输工具的登记

20、部门登记；以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门登记,四、抵押登记,2 自愿登记 当事人以上述财产之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门,五、抵押合同中的权利,1 抵押人的权利 抵押物的占有权 抵押物的使用权 抵押物的出租权 抵押物的转让权 抵押物的再抵押权,五、抵押合同中的权利,2 抵押权人的权利 抵押权的保全权 抵押权的处分权（包括抵押权的抛弃 、抵押权的转让 、以抵押权提供担保 ） 优先受偿权,六、抵押权,1 抵押权的概念和特征 抵押权

21、是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。抵押权具有以下特征：,六、抵押权,从属性。抵押权从属于被担保的债权，与其担保的债权同时存在，债权转移，抵押权也随同转移；债权消灭，抵押权也消灭 不可分性。债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利，具体表现在两方面：一是债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债

22、权份额行使全部抵押权。,六、抵押权,特定性。抵押权的特定性表现在两个方面：一是抵押物所担保的债务必须特定，必须明确具体，即在设立抵押时，必须明确为债务人的哪一笔债务提供担保。二是抵押物必须特定。即必须明确用哪一笔财产为哪一笔债务担保。,六、抵押权,物上代位性。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿；若抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存，超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人

23、清偿。,六、抵押权,追及性。追及性是抵押物因转让或其他原因发生所有权主体变更时，抵押权权人都可以追及该物，向实际的占有人主张权利。抵押权的追及性主要体现在以下两点：一是抵押人未经抵押权人同意，擅自将抵押物转让给他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权；二是在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得基于抵押权请求排除妨害。,六、抵押权,顺序性。我国允许在同一物上设定数各抵押权，各抵押权之间有一定的先后顺序，根据我国担保法及相关规定，抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起生效的，抵押物未办理登记的，各抵押权人按照债权

24、比例受偿。,六、抵押权,2 抵押权效力所及的标的物范围 抵押物本身 抵押物的从物 抵押物的从权利 抵押物的添附物 抵押物的孳息 抵押物的代位物,六、抵押权,3 抵押权的实现 抵押权实现的前提：抵押权有效存在；被担保的债权已届清偿期；债务人未履行债务 抵押权实现的方式：折价、拍卖和变卖,六、抵押权,抵押权实现的特殊情况 （1）同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押

25、权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权,六、抵押权,（2）同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。,七、最高额抵押,1 最高额抵押的含义 最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。,七

26、、最高额抵押,2 最高额抵押的特殊规定 最高额抵押的主合同债权不得转让 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,七、最高额抵押,最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。 抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。,第

27、四节：质押,质押概述 动产质押 权利质押,一、质押概述,1 质押的概念 质押，又称质权，是指为担保债务的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交给债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人可依法就其占有的财产优先受偿的权利。在质押法律关系中，享有质权的债权人称为质权人，将动产或权利移转给质权人占有的债务人或第三人，称为出质人，出质人为担保债权所提供的财产称为质物,一、质押概述,2 质押的特征 质押以动产或权利提供担保 质押须移转质物给债权人占有,二、动产质押,1 动产质押的设立 签订质押合同 交付质物,二、动产质押,2 动产质押的效力 动产质押所担保的债权范围 担保法第67条规定：“质押担保的范围

28、包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。”,二、动产质押,动产质押对质权人的权利 （1）占有质物和收取质物孳息的权利 （2）质权保全权 （3）物上代位权 （4）优先受偿权,二、动产质押,动产质押对质权人的义务 （1）保管质物的义务 （2）不得擅自使用和处分质物的义务 （3）返还质物的义务,二、动产质押,出质人的权利与义务 （1）保全质物所有权的权利 （2）行使质物所有权的权利 （3）损害赔偿请求权 （4）移转质物占有的义务,二、动产质押,3 动产质押的消灭 质押担保的债权消灭； 质权与质物所有权的混同； 质物灭失； 质权的抛弃与质物返还

29、； 质权人处分质物； 质权存续期间届满,三、权利质押,1 权利质押的含义 权利质押，是指为担保债权清偿，在债务人或第三人享有的权利上设定的质押。,三、权利质押,2 权利质押与动产质押的区别 质押的客体不同 质押设立的方式有所不同 质押保全的方式有所不同 质押实现的方式有所不同,三、权利质押,3 权利质押的标的 根据我国担保法第75条的规定，可以质押的权利具体包括： 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。担保法第76条规定，以这些权利出质的，出质人应当在合同规定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第77条规定，以载明兑现或提货日期的汇票、本票、支票、债券、存款单

30、、仓单、提单出质的，其兑现或提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或提取的货物用于提前清偿所担保的债权或向与出质人约定的第三人提存。,三、权利质押,依法可以转让的股份、股票。担保法第78条规定，已依法可以转让的股份出质的，应向证券登记机构办理出质登记。 依法可以转让的专利权、商标权和著作权中的财产权。担保法第79条规定，以这些知识产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 公路、桥梁、隧道、渡口等不动产的收益权。 依法可以质押的其他财产权利。如债权，也可设立权利质押,第五节：留置,留置

31、概述 留置的产生 留置的效力 留置的实现,一、留置概述,1 留置的概念 留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,一、留置概述,2 留置的特征 留置是一种法定的担保物权 留置只能发生在特定的合同关系中 留置以债权人占有动产为前提条件 留置是具有二次效力的担保物权,二、留置的产生,依据担保法的规定，留置必须符合法定的条件才能产生。在传统民法中，通常将法律关于留置的产生条件划分为两大类：积极条件与消极条件,二、留置的产生,1 积极条件 债权人占有债务人的动产 债务履行期间届满 债权的发生与该动产有牵连关系,二、留置的产生,2 消极条件 当事人约定排除留置 留置不得违反公共利益或善良风俗 留置不得与债权人的义务或者合同的特殊约定相抵触,三、留置的效力,1 留置的效力范围 留置所担保的债权的范围 担保法第83条规定，留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。,三、留置的效力,留置效力所及的标的物的范围 留置效力所及的标的物，通说认为，应包括主物、从物、孳息以及代位物。根据担保法第85条规定：“留置的财产为可分物的，