企业劳动用工中的典型法律风险防范及HR实务操作指导修改.pptx-正式稿

1、,主办单位：,企业劳动用工中的典型法律风险防范及 HR实务操作指导,XX律师事务所,劳动用工纠纷讲座,130XXX 5XXXX,写姓名,XXX律师 XXX学院法学教师 XX律师事务所副主任律师，高级合伙人，中国政法大学民商学硕士研究生；XX市政府法律专家库咨询专家； 擅长业务板块 劳动纠纷、金融借款纠纷、公司法律业务案件（知识产权、企业法律风险规避）、民事侵权等法律案件。,讲座内容,入 职环节中常见的法律风险及HR必懂的疑难问题？,与社保相关的劳动争议及企业风险防范？,离职环节中常见的法律风险及HR实务操作要点,劳动合同试用期误区及法律风险防范？,工 伤赔偿中的典型争议与处理规则？,1.经劳动

2、者同意延长试用期合法吗？ 2.试用期内劳动者辞职是否需要赔偿招录费用？ 3.试用期内解除劳动合同未说明理由是否属于违法解除？ 4.口头形式约定试用期有效吗？ 5.在规章制度中规定试用期是否有效？ 6.隐瞒影响工作的病情是否属于不符合录用条件 7.医疗期内是否能以不符合录用条件解除劳动合同？,8.企业用工中“泡病假”现象如何采取预防措施？ 9.医疗期期满解除经济补偿金的月工资如何确定？ 10.解除退休返聘人员要支付经济补偿吗？ 11.能否以不符合录用条件解除试用期内“三期”女员工？ 12.解除试用期内患病的是否合法？ 13.劳动合同约定经济补偿低于法定标准能否有效？ 14.以未及时支付加班费为由

3、解除能获得经济补偿吗?,（一） 劳动合同签订过程中常见几个误区？ 1.公司要签，员工拒签，与公司无关？ 2.不签劳动合同，就无劳动关系？ 3.员工先上岗，后签劳动合同？ 4.劳动合同到期忘续订但继续用工？ 5 .内退人员不用签劳动合同？ 6.退休人员签劳动合同？ 。,一、入 职环节中常见的法律风险及HR必懂的疑难问题,劳动订立并不意味着劳动关系建立，劳动关系建立也不标志着劳动合同的订立；劳动关系建立是劳动者与用人单位之间形成劳动法上的劳动权利义务关系，建立的标志是用人单位开始用，形成劳动用工的事实。 1.律师提醒：没有书面劳动合同并不意味着劳动关系无法证明，没有书面劳动合同同样可以形成劳动关系

4、，即事实劳动关系，劳动者只要凭工资单等相关证据和证人证言等就可以证明劳动关系存在。劳动合同法下，企业不与员工签订书面劳动合同的，法律有一个月的宽容期，超过一个月仍不予员工签订书面劳动合同的，从第二个月开始起就应当向员工按月支付双倍工资。,（二）不签订劳动合同将产生的法律风险,1、为什么要做好员工入职前的录用知情权和职前调查？ 员工入职环节，如果不重视入职环节的相关细节，会容易面临法律风险和承担不必要的赔付成本，如员工录用时： （1）如果没有设置相关的录用条件或岗位说明书，将会使得试用期解除劳动合同变得困难； （2）不做好职前调查，如果录用了和前任用人单位订立竞业禁止协议员工，公司将会遭遇法律风

5、险。,二、HR如何运用员工录用知情权与职前调查？,(二）.如何做好员工入职前的录用知情权和职前调查？ （1）规范设计招聘录用条件； 实务指南：,1.确界定录用条件（录用条件一定要明确、细致和具体） 2.对 录 用条件的公示不可或缺，简单而言就是员工知道用人单位的录用条件，从法律角度而言，就是用人单位有证据员工知道本单位的录用条件。 3.证据形成方法： 1.通过招聘广告来公示，并采取一定方式予以固定，为仲裁和诉讼保留证据； 2.招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认； 3.劳动关系形成前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件并让员工签字。 4.劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件

6、的情形； 5在规章制度中对录用条件进行详细约定，并将规章制度在劳动合同签订前进行公示。,（三）HR在招聘录用中如何应做好劳动者可能与前任企业存在约束性协议的法律风险的预防和控制？ 具体操作方法： 1.积极预防的方法即主动要求劳动者出具离职证明单、向前任企业询问查证、通过专业机构对应聘者进行背景调查； 2.消极应对方法即在劳动合同中约定，如果员工与其他企业还存在劳动关系或有法定和约定责任时视为不符合录用条件，企业可以在试用期解除劳动合同，也可以在试用期后以员工欺诈为由解除劳动合同。,对应聘人员背景审查所致的法律风险分析及其应对,三、HR在招聘录用中应做好劳动者可能与前任企业存在约束性协议的法律风

7、险的预防和控制。 具体操作方法： 1.积极预防的方法即主动要求劳动者出具离职证明单、向前任企业询问查证、通过专业机构对应聘者进行背景调查； 2.消极应对方法即在劳动合同中约定，如果员工与其他企业还存在劳动关系或有法定和约定责任时视为不符合录用条件，企业可以在试用期解除劳动合同，也可以在试用期后以员工欺诈为由解除劳动合同。,1. 劳动合同中法定必备条款的有哪些？ （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （

8、八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项,三、劳动合同内容设计与风险预防应注意哪些问题？,1. 律师建议：选择劳动合同的期限要依据企业生产经营实际情况以及对员工劳动力因素进行分析基础进行。对于大型企业而言，无论是人才储备还是发展需要，签订中长期或者无固定期限劳动合同应该是首选；对于大多数中小型企业来讲，3年以下的劳动合同期限则是首选 。同时要考虑岗位的具体情况，如果是技能性、专业性比较强的、对于经验要求强的岗位建议签署的时间长一点。,1、

9、劳动合同期限条款,1. 律师建议：选择劳动合同的期限要依据企业生产经营实际情况以及对员工劳动力因素进行分析基础进行。对于大型企业而言，无论是人才储备还是发展需要，签订中长期或者无固定期限劳动合同应该是首选；对于大多数中小型企业来讲，3年以下的劳动合同期限则是首选 。同时要考虑岗位的具体情况，如果是技能性、专业性比较强的、对于经验要求强的岗位建议签署的时间长一点。,2、劳动合同期限比较分析,3、劳动合同期限比较分析,1.首先明确劳动合同按照期限可以分为：固定期限的劳动合同和无固定期限劳动合同； 2. 无固定期限劳动合同的情况？ （1）双方协商一致； （2）应当签订无固定期限劳动合同的情形：（详见

10、具体法条.第十四条无固定期限劳动合同.doc） 劳动合同中事先约定通讯地址和通讯方式，如果员工拒绝签收的，企业可以通过邮寄方式发出通知。,二、无固定期限劳动合同的选择,1.在劳动合同背景下，企业需要做的是调整人力资源管理和劳动合同期限设置的思路，员工管理的立足点和落脚点从劳动合同的期限管理转换到员工绩效的管理上。 2. 固定期限劳动合同主要适用于企业新进员工和工作年限较短的员工，通过短期或者中期劳动合同的考察，可以发现员工是否适合企业的要求以及员工的潜能能否在以后的进一步发挥； 3.无固定劳动合同，对长期工作的员工则应侧重于对员工的绩效考核，通过设置科学、有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，对

11、于考核不合格的员工可以依据法律法规和规章制度的规定给于调岗调薪，对于屡次考核都不能达到公司要求的，经过法定程序后，甚至可以解除劳动合同。,律师建议：如何选择签订固定期限劳动合同还是选择签订无固定期限劳动合同的选择？,1. 律师建议：工作内容的约定一般需要满足两个原则，一个是具体原则，约定的工作内容和岗位应当是具体的，不能是抽象的技术职或者管理职这样的表述，二是明确原则，约定的工作内容和岗位应当是明确的，可以在岗位说明书中找到相应职务担当的具体内容。 工作地点：对于销售和市场人员、跨地域职能部门管理人员，可以在劳动合同中约定多个工作地点。,2.工作内容与工作地点条款,1. 工作时间主要涉及工作时

12、间和加班加点制度。对于加班加点制度的条件与计算规则法律有明确的规定,3.工作时间条款,1关于劳动报酬要注意的几个问题： .1.劳动报酬 条款是企业根据劳动者劳动岗位、技能及工作数量、质量，以货币形式支付给劳动者的工资以及其他货币性福利待遇。 因此要注意： 1.工资只是属于劳动报酬的一部分，但是工资是缴纳社会保险的依据和基础。 工资的约定不能 低于当地最低工资，需要指出的 是支付最低工资的前提是在法定时间内提供了正常劳动，如果劳动者事假多，导致实发工资低于最低工资之内并不违反法律规定。 2.就劳动报酬而言，企业可以和员工约定在工资之外为劳动者提供其他货币性福利待遇。 3.企业特别注意的是要足额支

13、付工资，为预防法律风险，建议企业将发工资时间由期日改为期间,一定要缴社保，尤其用人单位应该依法为劳动者缴纳社会保险，否则劳动者有权解除劳动合同，并可以按照实际工龄要求用人单位支付经济补偿金，同时企业还需要敦促劳动者配合企业做好社会保险缴纳工作，防止出现法律风险。 实践中，会遇到劳动者自己不愿意缴纳社保的情况，企业遇到这类问题，有两个处理办法。1、在如果劳动者不愿意缴纳，请让其写好自愿不缴社会保险承诺书，并在单位的员工手册，劳动合同中写明“必须按照国家规定缴纳社会保险。”如果员工还是不缴，就将其辞退。因为如果置之不管，之后劳动者可能会以用人单位未缴社保而直接辞职，并要求经济补偿金。2、或者让不愿

14、意缴纳社保的劳动者，签订自愿不缴社保的承诺书，并且将每月的社会保险补贴发放致劳动者工资中，切记工资明细中要体现，并且每月的工资都要申请人本人签名。,23,1、设法说服员工购买，通过加强公司对购买社保的好处的宣传及劳动合同法等法规对社保的相关规定，尽量使员工能全面详细地了解社保， 2、将员工不同意缴纳社会保险作为不符合录用条件之一。由于员工不同意缴纳社会保险可能导致在发生重大工伤事故后，用人单位要承担的各种费用金额较高，社保机构在现阶段对于用人单位参保前发生的工伤又不承担任何责任。因而对于员工外出较多、工伤事故较多的用人单位，应当将员工不同意缴纳社会保险作为不符合录用条件之一，全面规避发生工伤的

15、风险。 3、针对那些流动性很强的工作岗位，员工不愿购买社保的，公司可以为其办理商业保险(如雇主责任险、团体意外险等)，或者单独购买工伤险，并事先发书面通知给他本人，通知其于某月某日提供相关手续，否则逾期不办理的，一切后果由其本人承担，当然这样做也有可能补缴，但至少不会使公司被罚款!,24,一.造成事实劳动关系存在的情形有哪些？ 二.实务指南： 1.按照主体识别用工关系 （尚未毕业的大学生、实习期学生、退休返聘人员都不属于劳动关系的适格主体，权利义务关系需要用民事劳务关系处理） 2.通过约定明确用工关系 （劳动法并没有明确排除双重劳动关系，对一些可能存在劳动关系的人建议通过聘用合同或者劳务合同进

16、行约定）,25,1）调整招聘流程：调整当前“先录用后签订合同的做法”改为“录用同时签合同”的方式； 2）确定录用条件：对于各种因客观原因无法在录用时签订劳动合同的员工，可以在劳动合同中明确约定，1个月不签订书面劳动合同的视为不符合录用条件，并作为试关系用期考核的重要依据。 3）及时终止关系：经企业书面发出通知后，新录用员工仍不及时与企业订立书面劳动合同的，企业应当书面通知该员工终止劳动关系。 4）规范劳务派遣：选择运行规范的劳务派遣企业；要监督派遣企业的服务质量及履约情况，监督其与派遣员工签订书面合同；再次注意留存和审查与派遣企业合作过程中产生的各种合同、约定和表单等内容。防止名义上的派遣用工

17、关系转变为实质上的事实劳动关系。,26,5）合同到期预警：企业设立预警机制，固定时间或员工到期前30-40天作为预警时间，专任或系统提醒人事部门。 6）合同到期顺延。企业和员工在合同中约定合同到期时，如无特殊协商合同自动顺延。以防止合同到期后，未及时续签而导致企业需要支付员工双倍工资。 7）及时补签合同,27,（一）、试用期在法律上具有三个意义： 1.试用期是双方约定的互相考察以决定是否建立正式劳动关系的期限，双方可以在法律允许的上限内任意约定试用期的长短以及是否延长或者缩短； 2.在试用期期内，虽然双方解除劳动合同的要件不一致，但是作为企业来讲可以在员工不符合试用期录用条件的情况下，对已经形

18、成劳动关系的员工进行解除（当然在试用期，员工和企业的解除劳动关系并不需要任何理由）；,28,（二）试用期解除需要履行相应的法律程序： （1）劳动合同及规章制度等文件中存在录用条件的表述； （2）有证据证明劳动者不符合录用条件，包括考核报告和其他证据； （3）解除行为在试用期届满前作出； （4）解除通知书在试用期满送达劳动者 （5）特别注意：人力资源部门要和业务部门相互配合，务必在试用期届满前得出员工考核结果，并且留出合理的时间供公司来决定是否辞退该员工，在试用期内将相关的解除通知送达员工。,29,1、关键在根据行业、岗位管理的具体情况详细设置科学、有效的录用条件； 2、设置录用条件一般考虑的因

19、素： （1）能力因素 （学历、经历、资质、绩效、还包括试用期的考核成绩）； （2）态度因素 （遵章守纪的情况） （3）身体因素 （有无特殊疾病等） （4）法律因素 （有无原单位的解除劳动合同证明、有无违法犯罪记录等） 3、录用条件的具体内容 （1）伪造学历、证书与工作经历的； （2）个人简历、求职登记表所列内容与自然情况不符合的 （3）经体检发现患有传染性、不可治愈以及严重疾病的； （4）不能按时按量完成工作任务的或者经试用期考核成绩不合格的； （5）拒绝领导交办的临时任务的； （6）非因工伤在工作时间内提供劳动的 （7）有任何违反公司规章规定行为的；其他不符合录用条件的情形,30,31,劳动

20、合同法对试用期工资作了两点约束： 1.试用期工资最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%； 2.按照80%的比例计算出来的最低工资同时不得低于用人单位所在地的最低工资标准,32,1.试用期工资标准怎么确定？能否低于当地的最低工资标准？ （劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准） 2.口头约定试用期或单独签订试用期合同有何风险？ 3.试用期内不缴社保对企业的风险？ 4.试用期满不合格能否延长试用期？ 5.试用期不签劳动合同，待转正后再签有何法律风险？ 6.试用期期限与劳动合同期限不匹配有何

21、法律风险？ 7.试用期能否随意解除劳动合同？ 8.试用期不符合录用条件解除劳动合同的时间节点？ 9.试用期录用条件怎么约定？ 。,（六）劳动合同试用期误区及法律风险防范？,1.针对企业用工的具体情况、员工的岗位情况制定有效、合法的规章制定，比如： 企业内部的劳动合同管理、工资支付管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他的劳动管理；同时企业可以根据自身生产经营和劳动人事管理的特点，在法定内容之外制定其他的内容： 如：员工的招聘与培训制度、考核标准、晋升条件、工资分级等制度,34,2.现有法律体系下，管理员工更重要的手段是绩效考核制度，结合企业内部实际情况，指定符合smart（即具体的

22、specific可测量measurable可接受的aceepted现实的realistic)原则的业绩计划， 有助于企业对员工的绩效进行目标管理,也有助于企业在劳动合同约定的用工期间对相应的员工进行有标准的、量化的、客观的管理制度,35,36,疑难解答：劳动用工纠纷中一些疑难问题的解读,答案：不合法，因为劳动合同法第19条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，用人单位延长试用期属于试用期滥用。试用期延长说明劳动关系双方当事人进行了第二次合意，违反了劳动合同法只能约定一次的规定。但这里虽然不能延长，但缩短试用期并不违法，因为双方当事人没有进行第二次合意，是用人单位单方决定缩短的，且缩

23、短的期限在第一次约定的试用期之内，故不存在第二次约定试用期的问题。,37,答案：劳动者是否需要赔偿，要视情况分别处理，如果劳动者在试用期内违法解除劳动合同，则应当赔偿招录费用，反之，则合法解除，无须赔偿。劳动合同法第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。,38,答案：属于违法解除，劳动合同法第21条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。用人单位未履行法定告知程序义务外，可以推定未无理由解除。,39,答案：约定无效，因为劳动合同法第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。并且，劳动合同法还规定试用期包含在劳动合同期限内，

24、劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。所以，试用期是包含在书面劳动合同之内，试用期的约定也应当采用书面形式，口头约定的无效。,40,用人单位为规范企业管理行为，统一在规章制度中规定了试用期，试用期的长短按劳动者类型作出不同的规定，劳动者只须对照试用即可，这样方便简捷提高了工作效率，但此种规定是否有效？对劳动者是否有约束力？ 答案：无效。理由有两个：一是劳动合同法规定，试用期是由双方约定的，所以，不能由用人单位决定，更不得在规章制度中统一规定；二是试用期包含在劳动合同之内，而劳动合同是双方协商后确定的，故由规章制度规定也不符合规定。,41,劳动合同法第26条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，

25、使对方在违背真是意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。劳动者在应聘前就已经患病，并且病假将严重影响工作，劳动者为就业故意隐瞒病情，试用期间被用人单位发现，此时，劳动者是否属于“欺诈”行为，用人单位能否以试用期不符合录用条件解除劳动合同？ 答案：不符合录用条件。劳动合同法第8条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。劳动者故意隐瞒严重影响工作的患病情况，违反了诚实信用原则，也直接影响了用人单位订立劳动合同。 实践操作中，用人单位在解除劳动合同时，可以在依据上做选择，即从 劳动合同法第26条（欺诈解除）和第39条（不符合录用条件解除）中

26、 二选一。选择标准应当根据具体情况具体分析，但是主要看证据，尽量选 证据充分的，如与医疗期规定和劳动合同中止问题产生冲突，则选择欺诈解除更合适。,42,新进用人单位的劳动者，在试用期内患病进入医疗期，此时用人单位能否以试用期内不符合录用条件而解除劳动合同 答案：可以解除。根据劳动合同法第42条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。但是用人单位在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同依据的劳动合同法第39条，而并非依据第40条、第41条。所以用人单位在试用期内依据第39条解除劳动合同并不违法，属于合法解除。劳动合同法第42条对

27、用人单位解除劳动合同进行限制的规定中，并没有将处于医疗期内但不符合录用条件的劳动者纳入限制解除的范围。 但是要注意，试用期不符合录用条件作解除，要履行通知义务，并且解除事由符合录用时的约定，同时要在试用期内经过考核。,43,劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，以上情形针对劳动者在试用期满以后所作的规定。在试用期内，用人单位能否将不胜任工作列为不符合录用的条件，在劳动者不能胜任工作时，以不符合录用条件为由解除劳动合同？ 答案：可以。理由是将不能胜任工作作为试用期

28、的录用条件，符合设立试用期的立法目的和初衷。设立试用期既是保护用人单位的利益，也是保护劳动者的利益。劳动者可以通过试用期了解用人单位的实际情况，如企业文化、工作内容等，经过磨合期劳动者认为合适的即可证实加入；对用人单位来讲，试用期主要是考察劳动者的工作能力，目的是保护用人单位合法权益。如劳动者通过试用期的考察，被认定不能胜任工作，正式录用后对用人单位也是损失，届时还得适用劳动合同法40条第二款规定解除。 。,44,预防泡病假的情况，建议在规章制度和内部管理等方面着手，做好泡病假的预防工作。 一、制定病假管理制度 1.应当由劳动者亲自填写公司统一制作的病假申请单，列明必填栏目和内容，也可以要求劳

29、动者提交医院及医生的姓名、联系方式； 2.劳动者递交病假申请单的同时，应向上级主管提交就诊的全套医院开具的证明材料、如挂号凭证、就诊病历、检查化验单据、病假证明； 3.突发疾病，可以允许家属代为请假，或通过电话、短信请假；事后补交材料 4.将虚假病假、恶意泡病假行为列为严重违反单位规章制度的行为，劳动者违反的用人单位可以解除 5.将泡病假与各种奖励或待遇挂钩，如年终奖、续订劳动合同、加薪或职务晋升，将“泡病假列为不诚信行为。”,45,”,46,答案：不需要 劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止，返聘人员和用工单位之间不存在劳动关系，是劳务关系。,47,答案：可以解除。 根据劳动合同法第42条规定

30、，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不能依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。用人单位在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同，依据的是第39条而非第40条】第41条。所以，用人单位试用期解除行为并不受劳动合同法第42条的限制，用人单位依据第39条第1款规定解除试用期内“三期”女职工的劳动合同并不违法。,48,答案：合法。 不管劳动者是否患何种疾病，只要其被认定为不符合录用条件，用人单位都可以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。患精神病的劳动者由于发病时无工作能力，所以，一般只要确诊为精神病，就可认定为不符合录用条件。,49,答案：约定无效，应该按照法定标准进行支付。因为这个约定违反了法律法规的强制性规定。根据劳动合同法第26条的规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，劳动合同无效。,50,答案：应付经济补偿金。 劳动争议司法解释一15条规定，拒不支付劳动者延长工作时间报酬的，迫使劳动者提出解除