2014-2015整理过的法学导论笔记资料

1、1,教材选用与阅读书目 教材：付子堂主编法理学初阶 阅读书目： （1）苏力：法治及其本土资源 （2）苏力：制度是如何形成的 （3）刘瑜：民主的细节 （4）刘思达：失落的城邦 （5）【美】彼得德恩里科、邓子滨法的门前,2,（一）法律的个人规范作用 1、指引(告示),是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响，也就是说，法的指引功能（作用）是通过规定人们的权利和义务来实现的。 授权性规范 授权性指引（有选择的指引） “可以、有权、不受干涉” 禁止性规范 禁止性指引 “禁止、不得” 义务性规范 义务性指引（确定

2、的指引） “必须、应当、有责任”,四、法律作用,3,2、评价,法的评价功能是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用，也就是说，法的评价作用涉及的是法的律他作用，即对他人的行为的评价，这是区别指引作用（涉本人的行为）和评价作用（涉他人的行为）的关键所在 （1）法的评价客体：特定的行为，不针对思想 （2）评价的标准：合法不合法；违法不违法 （3）行为评价标准的多样性与不可替代性,4,3、预测：根据法律规范可以预测主体即将作出的行为，人们既可以事先预测某种行为的法律后果，也可以预测国家对这种法律后果的态度4、强制：法的强制作用是指法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、

3、惩罚违法行为的作用 ，这种强制作用主要针对违法行为，对守法公民不存在。5、教育（思想影响）：指通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生的直接或间接的诱导影响，也就是说，法的教育作用针对的是一般人的行为,5,6,法律的定义（教材P103）,法律，就是归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶级的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利和义务以维护社会秩序的一种特殊的社会行为规范体系。,7,正式法律渊源与非正式法律渊源 法律渊源分为正式法律渊源与非正式法律渊源（简称为“正式法源”和“非正式法源”）。 正式法律渊源是那些具有明文规定的法律效

4、力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源。 非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。,二、法律渊源的一般类别,8,（三）国际条约和协定,主要是确立国家之间权利和义务关系的协议，是国际法的最主要渊源。 协议法有多种形式，如条约、公约、协定、议定书、宪章、规约、换文或宣言等。如1969年5月23日签订的维也纳条约法公约，规定了条约缔结、效力、解释、修订、终止等原则和规则,9,（四）习惯 习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。,非正式法律渊源,10,（六）宗教教

5、义和戒律,11,（一）宪法,宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，在我国的法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最主要的法律渊源。 只有最高国家权力机关全国人大才能行使制定和修改宪法的权力，宪法须由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改须由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。,三 当代中国的正式法律渊源,12,（二）法律,按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同，法律可分为基本法律和一般法律。 基本法津是由全国人民代表大会制定和修改的、规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基本性和全面性的社会关系的法律，如刑法、民法通则、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等。

6、一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的，规定和调整除由基本法律调整以外的，涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律，如商标法、产品质量法、国家赔偿法等。,13,（三）中央法规,行政法规和军事法规 行政法规由最高国家行政机关国务院依法制定和变动的，是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照行政法规制定程序暂行条例的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。 军事法规由中央军事委员会根据宪法和法律制定的，在武装力量内部实施的，其地位相当于国务院的行政法规。,14,地方性法规 指法定的地方人大及其常委会制定并公布的规范性文件。 （1）省级地方性法规

7、。 （2）较大的市地方性法规。 自治条例指实行民族区域自治地方的组织法，它涉及基本组织原则、自治机关设置、职权、活动原则、工作制度等。 单行条例指自治区、自治州和自治县人大根据本自治区域内的具体情况就某一方面的事务作出执行性规定的规范性文件。,15,经济特区法规 经济特区是国家根据经济发展的需要而划定的，在对外经济活动中采取较国内其它行政区域更加开放政策的特定行政区域。现经济特区有深圳、珠海、厦门、汕头和海南。 经济特区所在地的省、市的人大及其常委会在全国人大授权决定之外制定的法规，为地方性法规，它有别于经济特区法规，后者可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，且不需要报省人大常委会批准，

8、只需要报其备案即可。,16,特别行政区的法律指香港、澳门特别行政区实施的法律包括与基本法不相抵触的原有法律，是我国法的一部分，是我国法的一种特殊形式。,17,（五）规章,包括行政规章与军事规章 行政规章是指国务院各部、委和省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府为了管理国家行政事务所制定的规范性法律文件。 行政规章分为部门规章和政府规章两种。 部门规章效力低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触。 政府规章除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触。 军事规章：中央军事委员会各总部、军兵种、军区制定的有关军事方面的规范性

9、文件。,18,（六）国际条约,国际条约是两个或者两个以上国家之间规定相互权利和义务的各种协议。是我国法的一种形式，对所有国家机关、社会组织和公民都具有法律效力。 但不是所有的国际条约均可以成为我国的法律渊源，看国际条约能否成为我国的法律渊源，关键在于国际条约能否得到我国承认，凡是中华人民共和国缔结或参加的国际条约，才构成当代我国法的渊源之一。,19,启发与问题,1、“洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。仅就这个案件本身所涉及到的法律渊源问题来说，法官李慧娟的行为并无不当之处，因为作为下位法的河南省农作物种子管理条例，其某些条文与上位法中华人民共和国种子法矛盾，因此自然应当丧失法律约束力，

10、法官在裁判过程中不应以此作为审理案件的依据。 2、这个案件也说明，不是一切规范性法律文件都必然要求法官无条件地适用，它们需要一个鉴别、发现的过程。只有在“法制统一性原则”指导下经过鉴别和发现，才能找到哪些“法律渊源”是真正具有法律约束力的，哪些仅仅具有“参照”的法律意义，哪些是根本无效的。 3、不同法律渊源之间规定不一致时，该如何解决？,20,一、法律效力的概念 即法律的保护力与拘束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量，换言之，人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。,第二节 法律效力,21,22,根据我国立法法的有关规定，我国法的效力层次可以概括为： 上位法的

11、效力高于下位法 立法法规定的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章。,23,（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。（6）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。（7）部门规

12、章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。,24,不同法律渊源之间规定不一致时，该如何解决？ （一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。 （二）不同机关对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，应当遵守下列程序： （1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；,25,（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决； （

13、3）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。,26,法的时间效力的概念,法的时间效力是指法律何时开始生效，何时终止生效以及法律对其颁布实施前的事件和行为是否有溯及力的问题。,（三）法律的时间效力范围,27,明示废止,指新法或其他法令中以明文规定，对旧法加以废止 有两种形式 用专门的法令废除旧法 在新法律的法律条文中废除旧法,28,默示废止,指不以明文规定废止法，而是在司法实践中认定新法与旧法规定相冲突，因而实际上发生废止旧法的效力,29,法的溯及力的概念,指新法颁布后对它生效以前的事件和行为是否有效的问题。又称法的溯及既往的效力。如果有效，就是

14、法溯及既往；如果无效，则是法不溯及既往,30,（一）成文法与不成文法,标准：法的创制方式和表达形式的不同 成文法：是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法 不成文法：是指由国家认可其法律效力但又不具有成文形式的法，包括习惯法、判例法等,31,（二）实体法和程序法,标准：法规定内容的不同 实体法：是以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律 程序法：是指规定实现实体法的过程中有关诉讼程序的法律,32,（三）根本法和普通法,标准： 法的地位、效力、内容和制定程序 这种分类主要适用于成文法国家 根本法：即宪法，是规定国家各项基本制度、基本原则和公民的基本权利等国家根本问

15、题的法 普通法：是指宪法以外的、确认和规定社会关系某个领域的问题的法,33,（四）一般法和特别法,标准：法的适用范围的不同 一般法：是指针对一般的人、一般的事、一般的时间，在全国普遍适用的法律 特别法：是指针对特定人、特定的事或特定地区、特定时间内适用的法,34,标准：法的创制和适用主体的不同 国内法：是一国立法者制定的、适用于本国的个人和组织的行为、规定一个国家内部关系的法 国际法：不同国家或地区经过协商形成的处理双边或多边关系的协议，用以规定国家间、地区间相互关系,（五）国内法和国际法,35,（一）公法和私法,存在的国家与地区： 主要存在于大陆法系，是大陆法系划分部门法的基础。 起源：古罗

16、马（乌尔比安） 标准：法所保护的利益是国家利益还是私人利益,36,（1）宪法、刑法、行政法属于公法； （2）而民法、商法属于私法. （3）关于诉讼法，有的学者主张主法是公法者（如刑法、行政法）诉讼法就属于公法（如刑事诉讼法、行政诉讼法）；主法是私法者（如民法）则诉讼法属于私法（如民事诉讼法）。,37,随着法律调整的社会关系的复杂化，出现了一些介于公法和私法之间的法律，如经济法、环境法、劳动法等，有的学者称之为公私混合法(社会法)。,38,（二）普通法和衡平法,普通法：英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法 衡平法：英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种

17、判例法。,39,（三）联邦法和联邦成员法,联邦法：由联邦中央制定的法律 联邦成员法：由联邦成员制定的法律,40,以法律规则内容为标准 1、授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则 。 2、义务性规则：直接要求人们作为或不作为的规则 。义务性规则具有三大特征:第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性 。 有些论著将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三大类，将禁止性规则与义务性规则并列 3、权义复合规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的规则。,（三）法律规则的种类,41,以法律规则内容确定性程度为标准 1、规范性规则（确定

18、性规则） 规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。 每选民在一次选举中只有一个投票权。 2、标准性规则（非确定性规则） 法律规则的部分内容或全部内容 (事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益这一规则里的。“社会公德”、“公共利益”有很大的伸缩性，须解释才能适用。,42,以强制性的不同为标准,强制性规则与任意性规则。公法类强行性规定较多，而私法中关于私人利益，任意性规则较多。但如，刑法中关于“告诉才处理”的规则就是任意性规则；民法中关于“民事行为无效”（以合法的形式掩盖非法的目的的民事行为）等

19、规则就是强行性规范。,43,以法律规则功能为标准 1、调整性规则 对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。如限速规则“不得超过80迈”、“限高和保持车距”等。 2、构成性规则 组织人们按规则规定的行为去活动的规则。逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。如诉讼程序规则。,44,法律规则与法律条文的关系,法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。 法律规则与法律条文的关系有以下几类： 1、一个法律规则是由同

20、一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。 2、一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。 3、同一个法律条文表达了不同法律规则的要素。 4、一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素。,45,46,1在法律制定过程中指导立法方向，保障 法律的协调统一。 2在法律实施过程中，指导法律解释和法 律推理，填补法律漏洞，限制自由裁量权。 3促进公众对法律的理解。,法律原则的作用,47,47,一、法律体系的概念 法律体系，法学中有时也称为“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 简单地说，法律体系就是

21、部门法体系。,48,48,二、法律体系与相关概念之异同 （一）法律体系与法制体系 法制体系，也称法制系统，指法制运转机制和运转环节的全系统，包括：立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等，由这些体系组成的一个呈纵向的法制运转体系。 法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成。 法制体系既包括静态的法律规范，更着重呈动态的法制运转机制系统。 从相互关系来讲，法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系之中。,49,49,（二）法律体系与法学体系 区别 1、法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性；法律体系则是指一国现行的法

22、律规范体系，属于社会规范体系范畴，是社会及个人的行为准则，有法律效力，并产生实际的法律后果。一个属思想范畴，一个属规范体系，这是两者外在的本质区别。,50,2、法学体系的内容和范围要比法律体系大得多 3、法律体系具有国别特征，一般是一个主权国家法律的表现形式，在该国主权范围内发生效力；而法学体系具有跨国性，不同国家的法学体系具有相通性或者相同性。,50,51,联系 1、法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。 一个国家的法学体系中的应用法学内容，是同法律体系中的法律部门划分相对应的 2、法律体系也是法学体系发展的重要动力。 随着法律体系中新的法律内容的增加和扩充，便会促成新的法学体系内容的出

23、现。,51,52,3、法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据，这表现为两个方面： 法学的研究结果，会促成新的法律的产生，补充和调整原有法律体系的内容和结构； 法学关于“法律体系”的学术研究，也会改变原有的法律体系布局和结构，使法律体系重新布局，以适应变化了的客观情势和认识的发展要求。,52,53,53,（三）法律体系与立法体系 区别： 1、立法体系的组成要素是法的外在表现形式，它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的统一体系，法律体系的组成要素是，以法律部门的分类组合而形成的有机统法律部门一整体 ；,54,2、立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系

24、的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合的标准，而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系组成要素法律部门的标准； 3、立法体系偏重于法的调整的外部形式，法律体系侧重于法的调整的内在内容。,54,55,55,三、法律部门及其划分标准 （一）概念 法律部门，又称为部门法，是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总和。 在现行法律规范中，由于调整的社会关系及其调整方法不同，可分为不同的法律部门，凡调整同一类社会关系的法律规范的总和，就构成一个独立的法律部门。,56,56,（二）法律部门的划分标准 一般认为，划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，

25、即调整对象；其次，是法律调整方法。 1、法律规范所调整的社会关系。 法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则就不成其为法律。社会关系的内容决定法律规范的性质。,57,2、法律规范的调整方法 仅以社会关系为标准不够，它有时无法解释一个法律部门可以调整不同种类的社会关系（例如刑法），也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整的现象。 例如：以刑罚方法为特征的法律规范划分为刑法部门，以承担民事责任的法律规范划分为民法,57,58,1、宪法及宪法相关法 宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导法律部门，它是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动的原则

26、等方面法律规范的总和。 它规定国家和社会生活的根本问题，不仅反映了我国社会主义法律的本质和基本原则，而且确立了各项法律的基本原则，最基本的规范体现在中华人民共和国宪法中；,58,59,宪法包括国家机构的组织和行为方面的法律，民族区域自治方面的法律，特别行政区方面的基本法律，保障和规范公民政治权利方面的法律，以及有关国家领域、国家主权、国家象征、国籍等方面的法律。,59,60,法律形式 宪法：1982年宪法及其1988、1993、1999、2004年修正案 相关法： 1、国家机构方面：全国人民代表大会组织法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、人民法院组织法、人民检察院组

27、织法,60,61,2、民族区域自治方面：民族区域自治法 3、特别行政区基本法：香港 特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法 4、立法方面：立法法 5、保障公民民主权利、扩大基层民主方面： 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法、村民委员会组织法 、城市居民委员会组织法,61,62,、涉及国家领域、国家主权、国家象征、国籍及公民的有关政治权利等方面 领海及毗（）连区法、专属经济区和大陆架法、国旗法、国徽法、国籍法以及集会游行示威法、戒严法、反分裂国家法,62,63,63,2、民商法 民商法是规范社会民事和商事活动的基础性法律。 我国采取的是民商

28、合一的立法模式。 民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和调整公民人身关系的法律规范的总和。,64,民法是市场经济的基本法律。它包括自然人制度、法人制度、代理制度、时效制度、物权制度、债权制度、知识产权制度、人身权制度、亲属和继承制度等。 民法的调整方法主要是平等、自愿、等价、有偿、公平和诚实信用等。 商法是民法中的一个特殊部分，是在民法基本原则的基础上、适应现代商事交易迅速便捷的需要发展起来的。 商法调整的是自然人、法人之间的商事关系，主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。,64,65,65,3、行政法,它是规范行政管理活动的法律规范的总

29、和，包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。 行政法调整的是行政机关与行政管理相对人（公民、法人和其他组织）之间因行政管理活动而发生的法律关系，可以称为纵向关系。 在这种管理与被管理的纵向法律关系中，行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的，行政行为由行政机关单方面依法作出，不需要双方平等协商。,66,因此，为了正确处理二者关系，保持行政权力与行政管理相对人合法权利的平衡，行政法的基本原则是职权法定、程序法定、公正公开、有效监督。 行政法涉及的范围很广，包括国防、外交、人事、民政、公安、国家安全、民族、宗教、侨务、教育、科学技术、文化体育卫生、城市

30、建设、环境保护等行政管理方面的法律。,66,67,法律 一般行政管理方面：行政处罚法、行政复议法、行政许可法、国家公务员法； 国防外交方面：国防法、兵役法、军事设施保护法、人民防空法、外交特权与豁免条例； 公安、国家安全方面：人民警察法、中国公民出境入境管理法、外国人入境出境管理法、治安管理处罚法、国家安全法、保守国家秘密法等； 教、科、文、卫、体方面：教育法、义务教育法、高等教育法、教师法、科学技术进步法、文物保护法、体育法,67,68,68,4、经济法 是调整因国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范的总和。 经济法是在国家干预市场活动过程中逐渐发

31、展起来的一个法律门类，一方面与行政法的联系很密切，另一方面又与民法商法的联系很密切，往往在同一个经济法中包括两种不同性质法律规范，既有调整纵向法律关系的，又有调整横向法律关系的，因而具有相对的独立性。,69,经济法大体包含两个部分： 一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，主要是有关反垄断、反不正当竞争、反倾销和反补贴等方面的法律； 二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要是有关财政、税务、金融、审计、统计、物价、技术监督、工商管理、对外贸易和经济合作等方面的法律。,69,70,经济法是独立的法律部门吗,20世纪80年代到90年代，中国法学界围绕“经济法是否是一个独立的法律部门”这个问

32、题曾展开过激烈的争论。 在80年代之前，中国实行严格的计划经济，在法律领域基本没有经济法的存在，经济活动由国家统一调控。改革开放以来，随着市场经济的兴起和政府权力在经济领域的不断退出，国家开始制定大量调整经济活动的法律规范，在此背景下，法学家开始讨论经济法的地位问题。 一部分主张经济法没有独立的法律地位，不能成为一个独立的法律部门。因为经济法没有自己的调整对象，也没有自己特有的调整方法，所谓经济法只不过是一部分民法和行政法内容的简单拼凑。 另一部分则认为经济法与民法及行政法存在本质性区别，它利用市场和行政的独特手段，专门调整国民经济运行中出现的社会问题，具体包括市场主体、市场竞争、宏观调控、社

33、会保障等方面。因此，它具有自己的独立地位，是独立的法律部门。 到了21世纪，随着国家经济立法的增长和法学研究的深入，经济法独立的法律部门的地位得到了法学界的认可。,71,5、社会法 它是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。 社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。,71,72,主要是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益的法律。 社会法的目的在于，从社会整体利益出发，对上述各种人的权益实行必需的、切实的保障。 它包括劳动用工、工资福利、职业安全卫生、社会保险、社会

34、救济、特殊保障等方面的法律。 法律：劳动法、劳动合同法、妇女权益保障法、工会法、安全生产法等,72,73,73,6、刑法,它是规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和。 刑法是一个传统的法律门类，与其他法律门类相比，具有两个显著特点：一是所调整的社会关系最广泛；二是强制性最严厉。 刑法所调整的是因犯罪而产生的社会关系。它是在个人或单位的行为严重危害社会、触犯刑事法律的情况下，给予刑事处罚。 刑法执行着保护社会和保护人民的功能，承担惩治各种刑事犯罪，维护社会正常秩序，保护国家利益、集体利益以及公民各项合法权利的重要任务。,74,7、诉讼与非诉讼程序法 它是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活

35、动的法律规范的总和。 我国的诉讼制度分为刑事诉讼、民事诉讼（包括海事诉讼特别程序法）、行政诉讼三种。 解决经济纠纷，除通过民事诉讼制度“打官司”外，还可以通过仲裁这种非诉讼的“便民”途径。 （仲裁法）,74,75,环境法是个独立的部门法吗 国际法（国际公法与国际私法）是个独立的部门法吗 教育法是个独立的部门法吗,76,普通法法系的概念 英美法系，亦称普通法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰等英语国家和地区的法律制度均属于英美法系。,三、普通法法系（英美法系）,77,三、两大法系的演变及发展趋势 两大法系虽然在法律思维方式、对于司法先例的约束力

36、、对制定法的解释等方面有差别，但也不应将这种差别看作是绝对，因为这不符合它们后来的发展和现状。在当代，由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。,78,2、行为能力 行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。 根据主体的不同，行为能力主要分为自然人的行为能力和法人的行为能力两类。自然人的行为能力取决于自然人一定的年龄与健康状况。法人的行为能力是由法人依法成立时的宗旨与业务范围决定的，法人的行为能力与权利能力同时产生同时消灭。,79,结合案例，讨论以下问题： 1、权利能力与行为能力的联系与区别? 2、胎儿是否

37、具有权利能力？ 3、案例中对于胎儿的人身权益予以保护的法律依据和法理依据是什么？,80,3、责任能力,责任能力是法律关系的主体因违法等原因所引起的承担相应法律责任的能力。 责任能力是与行为能力直接相关的一个概念，是行为能力在追究法律责任与免责的法律关系中的具体存在形式，其与行为能力是一致的，通常情况下有行为能力即有责任能力，无行为能力即无责任能力。 注意： 私法责任可以替代履行。因此在民法中，没有行为能力和责任能力，并不意味着不承担法律责任。 公法责任则强调主体独立承担。如14周岁以下的不承担刑事责任。,81,第四节 法律关系的客体,法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标

38、，是人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象，是起到连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。,82,法律关系客体的种类 在现代法律制度中，法律关系的客体主要有以下几类： 1、物。 法律意义上的物，是指能够满足法律关系主体需要、并能够被主体控制、支配的各种物质资料。 2、人身。 人身是由各个生理器官组成的生理整体，是人的物质形态。 3、非物质财富。 关于非物质财富，多数学者或传统观点认为，它仅指人们从事智力活动所取得的通过某种物体，比如：书本、砖石、纸张、胶片、磁盘或大脑记载下来并加以流传的思维成果。 4、行为 行为是行为过程与行为结果的统一。作为法律关系客体的行为，包括主体积极

39、的作为和消极的不作为。,83,判决结果,2014年5月5日下午，无锡宜兴法院对此案做出一审判决：冷冻胚胎不属于遗产范畴，对于原告提出的应由其监管处置冷冻胚胎的诉求，不予支持。 2014年9月17日，江苏省无锡市中级人民法院作出终审判决：冷冻胚胎由夫妻双方的父母共同监管处置。,84,法律事实是能够引起法律关系产生、 变更、消灭的客观原因、条件。包括法律 事件和法律行为。,不以法律关系主体的意志为转移的客观条件和因素。,以法律关系主体的意志为转移的客观情况。,第五节 法律事实,85,法律事件,自然事件如地震、泥石流、雪崩、人的出生、疾病和死亡等； 社会事件虽由人的行为引起的，但作为后果则总体呈现为

40、某种状态或事态。如新政权建立、社会革命等。,86,法律行为的分类,（一）根据行为的主体情况： 个体行为和群体行为 （二）根据行为人的具体行为方式是积极的作为还是消极的不作为： 积极法律行为（作为）和消极法律行为（不作为） （三）根据法律行为的效力对象和生效范围： 抽象法律行为和具体法律行为 （四）根据行为与法律的要求是否一致： 合法行为和违法行为,87,第六节 法律责任 一、法律责任的概念和特点 （一）法律责任的概念 1、责任的词源 中国“责任”有三种含义： 1）责任是指“分内应作的事”，如岗位责任。 2）责任是指“对特定的人对特定事项的发生、发展、变化及其后果负有积极助长义务”，如担保责任、

41、举证责任。 3）责任是指因没有履行“分内应作的事”或“积极助长义务”而应承担的不利的法律后果或强制义务。如违法责任、犯罪责任。,88,2、关于法律责任定义的代表性的观点有： 1）义务说或第二义务说，认为法律责任是由于某种行为而产生的受惩罚的义务，即赔偿义务或第二性义务。 2）后果说，认为法律责任是责任主体被法律强制性的承担某种不利的后果。 3）处罚说，认为法律责任是法律所确定的违法者因其行为与法律相冲突所应承担的惩罚、制裁等。,89,3、法律责任的含义 1）广义的法律责任就是一般意义上的法律义务的同义词，比如，控告人应当承担举证责任，也可以称为控告人应当承担举证的义务；国家机关具有执行法律的责

42、任，也可以称为国家机关具有执行法律的义务。 2）狭义的法律责任则是违法行为所引起的不利后果。 4、法律责任的概念 法律责任是指由于实施了违法行为、违约行为或出现了不属于违法、违约的某些法律事实而使责任主体依法应当承担的不利的法律后果。 法律责任是由于违法、违约即违反第一性义务而引起的第二性义务。,90,5、法律责任与法律义务的区别 法律义务通常是指主体根据法律的规定或合法的约定必须为或不为的行为约束，而法律责任是由于违法、违约即违反第一性义务而应承担的第二性义务。 其区别主要有： 1）两者针对的主体不同。法律责任针对的是特定主体，具体是指违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一切社会

43、主体，具有相当的广泛性。 2）两者的直接后果不同。法律责任通常引起否定性的后果，即针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁；法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要约束机制或手段，一般会引起否定性的后果。 3）两者的存在前提不同。法律责任的产生以法律义务为前提，没有义务主体对义务的违反就不会产生法律责任；而法律义务则是以法律权利的存在为前提。,91,（一）违法 1.违法概念 广义的违法行为是指一切与现行法律冲突的行为，包括一般违法行为和严重违法行为即犯罪。一般违法行为包括民事违法行为、行政违法行为和未构成犯罪的刑事违法行为等。民事违法行为中又包括民事违约行为和侵权行为。 所谓违法通常指特定

44、主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态,二、法律责任产生的原因,92,2.违法的构成要件 主体要件：构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。 主观要件：违法的构成主体在作出与现行法相冲突的行为时，主体的主观心理态度上必须有过错 。 客观要件：首先，违法是具备责任能力的主体的行为与现行法律冲突；其次，违法通常会造成损害事实。 客体要件：违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。,93,(二)违约 违约是指合同主体违反合同约定，通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。 民事违法行为包括民事违约和民事侵权两类。 违约与违法 ：违法针对一般

45、人；违约主要适用于合同或契约主体，针对特定人。另外，违约的法律责任通常有两类：一是法定的法律责任；二是约定的法律责任。,94,(三)法律的特别规定 一些直观上既不违法，也不违约的行为，一旦进入法律的特别规定的调整范畴，主体就要承担某种法律责任。例如，民法上的不当得利制度规定 ；产品致人损害等。,95,（一）法律责任的种类 1.民事责任 民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应当承担的不利后果。 民事责任的特点 ： 1)民事责任以救济为主。 2)民事责任主要是财产责任。主要承担方式为赔偿损失 3)民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任，在

46、法律的框架内，当事人可以自行协商确定民事责任的承担方式、类型等。 民事责任又可分为违约责任和侵权责任。,三、法律责任的种类和功能,96,3.行政责任 行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。 行政责任通常包括：一是因国家行政机关及其工作人员的违法行为引起的法律责任；二是公民、社会组织等行政相对人违法行为或不履行行政义务而引起的法律责任。行政责任的承担主体包括行政机关、公务员和行政相对人 行政责任的形式包括惩罚性的行政责任和补偿性的行政责任,97,(二)法律责任的功能 法律责任的功能是指通过法律责任独特构造和机制应该实现的对人以及社会

47、的影响。 1.制裁功能 1) 制裁功能一般指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。 2)法律制裁种类 :民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁 2.补偿功能 指国家强制责任主体或责任主体赔付损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。 法律责任的补偿功能集中体现为民事补偿和国家赔偿 。 3.预防功能 指法律责任的通过强制责任人补偿其所造成损害，对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担，教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。,98,(一)法律责任的归结 (二)法律责任的归结原则 1.责任法定原则 指法律归责过程必须是依法进行的活动过程 ,包括 1)归责主体必须是依法享有归责权力的或依授

48、权获得归责权力的主体。 2）责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、承担方式等必须以预先生效的法律规范为依据。 3）防止 “有害追溯”，坚持“法不溯及既往”原则和责任自负原则。,四、法律责任的归结与承担,99,2.公正原则 同等情况同等对待 归责要坚持“罪责相适应” 归责过程中归责主体要坚持法律面前人人平等原则 3.效益原则,100,(三)法律责任的承担及意义 法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。 主动承担和被动承担 法律责任的承担的重要意义,101,(四)法律责任的免除 1.法律责任的免除又称“免责”，是指根据法律本应该承担法律责任，但基于某种法定的主客观情况，可以不必再承

49、担法律责任。 2.常见的法律责任的免除包括： 时效免责 不诉免责 协议免责、诉辩交易免责 自首、立功免责 因履行不能而免责,102,19世纪末，英国著名宪法学家戴雪提出了法治的三要素说，即：第一，任何人“唯独受法律治理”，法律没有明文禁止的行为，都不应受处罚；第二，在法律面前人人平等；第三，个人的权利是宪法赖以建立的基础。戴西的这些学说后来成为西方国家自由资本主义时代法治模式的支柱。,戴雪：法治三要素,103,现代法治理论内涵,现代法治理论所体现的核心价值是近代以来自由主义思想家们所高扬的正义、自由、平等和博爱。 现代法治就是要借助法的至高无上的性质，制约和限制政府的专断权力，防止执政者专制独

50、裁，以保护基于人之生命而存在的基本权利和尊严，确保个人的权利和自由不受侵害。 法治还意味着民众有权抵制政府的不法行为，如因政府的不法行为而给民众造成损失，则应给予必要的救济，包括行政救济、司法救济和国家赔偿等。 法治要求政府官员为自己的违法行为承担法律责任。,104,法治的含义 所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义： 第一，法治是一种宏观的治国方略。 第二，法治是一种理性的办事原则。 第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。 第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治

51、理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。 第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。,二、法治的内涵,105,三、中国法治发展的现实路径 从世界历史的进程看，在法治发展的路径与模式设计上，不外乎两种情况：一种是早期西方发达国家的社会自发演进型法治发展模式，另一种是发展中国家目前正在进行的政府推进型的法治发展模式。 前者推崇社会制度的自生自发即自然演化而反对人为的制度设计，而其发展方向则呈现出自下而上的特征。 后者强调主要依靠国家或政府的强制力实行强制性的制度变迁，政府是推进法治的主体，它的发展方向呈现出自上而下的特征。,106,从现实来看，中国选择的是第二条道路。其原因在于： 其一，主要

52、原因也是初始原因是中国社会面临的外部压力与内部危机。 其二，中国所以走上了政府推进法治的发展轨道，从另外一个角度说，就是时间问题，是时间的紧迫性决定中国要尽快建立新的社会经济政治秩序，以实现国家的赶超目标。 其三，从中国现实国情出发中国推进法治的最大的本土资源，就是中国的本土政治资源。 其四，中国民主化进程的起步状态（民众法律意识淡薄，民智仍需开启）也决定了中国法治发展模式。 其五，西方近代法治化进程中所付出的沉重代价，也成为中国选择适合自身发展的模式的重要参照物。,107,一、法律职业概述 （一）法律职业、法律职业化与法律职业共同体 1.在广义的、传统文化层面上，法律职业被等同于人们所从事的

53、与法律相关的各种工作。 2.狭义的、现代层面的法律职业，是指只有受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能和高尚法律职业伦理的人才能从事的工作。 3.在现实中，法律职业更多的是指与法律的监督、执行和裁判相关的一种社会分工。,第二节法律职业,108,4.在西方，从事法律职业的人被称为“法律人”，他们是一群受过良好的法律专业训练、精通法律专门知识、具有一定的职业伦理、实际操作和运用法律的人。由法律人所构成的团体被称为法律职业共同体。 5.法律职业共同体的组成成员在知识、语言、思维、精神信仰和价值追求等方面具有同质性。（解释为什么）法律职业化运动是从这种意义上来谈的。,109,6.法律职业的范围 (1)

54、在广义上，从事法律职业的人一般有三种：应用类，主要指法官、律师和检察官，有的还包括仲裁人员和公证员；学术类，主要指法律教师和法学研究人员；法律辅助技术类，主要职责是辅助法官、律师、检察官和其他法律人工作，如法律书记员、律师助理、法律文秘、司法警察等。 (2)狭义的法律职业主要指法官、律师和检察官（但在部分国家，检察官并非独立的职业，往往是由政府律师或公职律师出庭提起公诉时，担任检察官或公诉人角色），他们是法律职业的代表。,110,7.法律职业的形成标志 (特征） （1）规范的法律教育机制的建立。 （2）法律职业人具有相当大的独立自主性。法律人独立进行法律判断，不受政治势力和民众情绪的干扰，也不

55、受其他法律人主张的影响。 （3）具有统一的职业伦理，这是法律职业对法律人的特殊素质要求。 （4）法律职业具有严格的准入标准和完善的考核和准入制度,111,（二）西方法律职业及其共同体的历史发展 1.法律职业最早起源于古罗马。 2.在中世纪，现代法律职业无法生成。 3. 12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学与研究活动，为现代法律职业的形成奠定了智识基础。 (大学开始出现） 4.按照韦伯的说法，现代法律职业的初步形成应当是在16世纪。法律人对法律事务的垄断掌握使得法律职业及其共同体最后发展成熟。 5.法律职业的形成以商品经济的存在和发展为前提，以法治观念和法治政治制度为条件。,112,（三）法律

56、职业化的意义 1.法律职业化是实现法律形式合理性的条件。 法律的形式合理性是法律现代化的基本要求之一，可将其简单理解为一整套完善的法律制度、规范的法律操作方式和合格的职业规范操作者。 2.法律职业化是维护法律的自治性、实现法律正义的前提。 法律职业共同体的同质性决定了其组成成员在具有共同的受教育背景下，拥有共同的知识、共同的语言、共同的思维，共同的精神信仰和价值追求，对法律有着虔诚的信仰，以实现法律正义为使命，从而可以排除政治、民众情绪等因素的影响。 3.法律职业化是民主法治实现的推进力量和保障。 在西方走上民主与法治道路的过程中，法律人及其职业共同体起到了决定性的作用。（如法官柯克 ）,11

57、3,（一）法律职业思维 法律人的思维方式具有三个特征，即“独立性、保守性与崇法性”。 1.法律人思维的独立性意味着法律人在法律活动中应当服从宪法与法律，而相对独立于其他社会机构和成员，自觉抵制其他个体或国家机关、社会团体的非法干预。 2.法律人思维的保守性是指法律人在变革法律时不能过于激烈，而应采取适应社会发展进程的渐变方式；在分析处理法律问题时应当尽可能地依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不能任意改变法律规则与法律原则。在绝对的法律正义不可能实现时，保守地遵循先例则代表着一种相对的公平。,二 法律职业素养,114,3.法律人思维的崇法性具体体现为法律人在法律认知活动过程中唯法是从的“法律权威意识”。 4.就思维的内容而言,法律人的思维具有以下特点： (1)注重理性 (2)注重程序的意义 (3)以追求法律“真”为终极目标,115,（二）法律职业技能 1.普通技能 普通技能是从事包括法律职业在内的各类现代社会职业普遍需要掌握的基础性技能，包括运用本国语、外国语进行表达及交流的能力，计算机操作能力，社会交往、社会适应及