重视非上市公司股权激励的重要环节—退出机制

1、重视非上市公司股权激励的重要环节退出机制重视非上市公司股权鼓励的重要环节退出机制案情回顾：富安娜天价股权鼓励索赔案2007年6月，富安娜制定限制性股票鼓励计划，以定向增发的方式，向鼓励对象发行700万股限制性股票;2008年3月，为配合公司IPO，富安娜终止上述计划，将所有限制性股票转换为无穷制性普通股，同时与拿到原始股的员工签署许诺函，约定“自许诺函签署日至公司上市之日起3年内，不以书面的情势向公司提出辞职、不连续旷工超过7日、不产生侵占公司资产并致使公司利益受损的行动，若违背上述许诺，自愿承当对公司的背约责任并向公司支付背约金。”2008年7月至2009年9月，部份持有原始股的非创业股东前

2、后向富安娜递交辞呈，并跳槽至富安娜的竞争对手水星家纺;随后，富安娜1纸诉状将这些股东告上了法院，终究法院判令20余名被告向富安娜分别赔偿背约金累计8121.67万元人民币。以上是富安娜股权鼓励纠纷的扼要案情。最近几年来，为吸引和留住董事、高管、核心员工等优秀人材，愈来愈多企业推行股权鼓励，试图打造适用于人材的“金手铐”，编织1张“利益同享、风险共担、着眼未来”的企业发展蓝图，只不过最近几年来，触及股权鼓励的纠纷或案件数量呈上升趋势，个中缘由，耐人寻味。诚然，股权鼓励有许多好处：第1、鼓励作用，让股权成为企业与鼓励对象之间的纽带，使鼓励对象能积极主动地为企业创造更大的利益;第2、束缚作用，节省了

3、对鼓励对象的监督本钱，也能够下降核心员工随便跳槽的变动性。但是，股权鼓励是1项极其专业的法律行动，倘若缺少完备的运行机制，不但鼓励效果会大打折扣，还可能引发很多纠纷。富安娜1案中，虽然公司赢得了诉讼，但也为此耗费了巨大的时间和经济本钱，持股员工更是背负了巨额赔偿，本来旨在共赢的鼓励计划可以说终究致使了两败俱伤。笔者无意对案件实体争议或判决结果展开分析，只想通过本文，强调股权鼓励的重要环节-“退出机制”的重要性。1、股权鼓励的方式上述富安娜案例提到的“限制性股票”仅为股权鼓励方式中的1种，是指公司按预先肯定的条件授与鼓励对象1定数量的本公司股权，有时会收取意味性费用，鼓励对象只有符合鼓励计划要求

4、的条件时才可以出售股票从而获利，反之，公司将无偿收回或以某种较低价格回购未满足条件的部份限制性股票。除此以外，使用较多的股权鼓励方式还有：“股票期权”，是指公司给予鼓励对象在特定期限内以事前约定的价格购买本公司股票的权利，固然也能够放弃此权利，但股票期权本身不可转让;“虚拟股权”，是指不改变实际持股比例，以公司内部记账的模式，授与被鼓励对象1定数量的虚拟股分，如果实现公司的事迹目标，被授与对象依照所持有的股分数量，享有益润分红或获得资产增值的权利，但不享有所有权和决策权，亦不能转让出售。持股方式主要有员工直接持股、持股平台持股、代持3种。持股平台持股又可以分为通过有限责任公司间接持股和通过有限

5、合伙企业间接持股。基于：1)GP可以通过较少的出资取得合伙企业的控制权;2)有限合伙按“先分后税”原则，简言之避免了企业所得税和个人所得税的两重纳税;3)权利义务、入伙退伙等都可以由合伙协议灵活约定。因此，通过有限合伙企业设立员工持股平台进行股权鼓励是实务中最多见的，本文也将就此展开探讨，但对挂牌和拟上市企业进行股权鼓励的特殊安排，本文暂且不予讨论。2、退出机制的建立构建股权鼓励时，大家思考的焦点仿佛都集中在如何定鼓励对象、鼓励方式、行权条件等准入规则，但退出规则1样10分重要。在实行鼓励计划的进程中，可能会出现各种变数致使鼓励对象要退出鼓励，对如何退出，笔者总结出以下建议。(1)约定触发情形

6、1般而言，触发退出鼓励计划的情形分为鼓励对象“错误退出”和“非错误退出”。错误退出，是指因鼓励对象本身错误，致使其被企业强迫要求退出鼓励的：1.违背法律;2.严重违背公司章程;3.在约定的股权鼓励锁定期内离职;4.鼓励对象擅自处罚自己的股权或期权;5.违背与公司的竞业限制约定;6.其他失职、渎职等严重侵害公司利益的情形。非错误退出，是指非因鼓励对象错误，但产生了其他特殊情况而需要退出鼓励的：1.工作表现未到达预期目标;2.未在行权期内行权;3.考核未及格确当年期权;4.在约定的股权鼓励锁定期届满后离职;5.到达法定退休年龄而离职;6.死亡、被宣布死亡或失踪;7.其他非因鼓励对象错误而需要退出的

7、情形。鼓励对象必须和企业就以上触发情形约定清楚，尽可能避免事后反悔想主动退出，毕竟1旦参与鼓励计划签署合伙协议，意味着承当了相应的责任义务，富安娜案例中员工违背协议无奈最后要承当1笔天价赔偿金，可以说起到了警示作用。(2)约定退出价格非上市公司本身具有封闭性，股价金额没法通过资本市场得以直接体现，退出鼓励时，如何肯定退出价格也是1大争议点。1般来说，退出价格可以采取以下几种方式来肯定：1.以公司注册资本或实缴资本定价，但这不能与公司实际价值划等号，实际价值常常远高于注册资本或实缴资本，对员工不公平;2.以退出鼓励时最近1次的财务报告的公司净资产作为定价根据，但是诸如互联网公司、科技公司这类包括

8、大量品牌、市场份额等无形价值的公司，以净资产定价存在局限，对员工是最不利的，但对企业来讲评估本钱最低;3.第3方机构对公司进行资产评估，但很少有公司会由于某个员工的退出而做全方位的资产评估，固然，如果公司做股权鼓励，定期进行统1的评估并公布给员工，这样肯定配股和退股的价格相对照较公正，对员工是有益的,但对企业本钱较高。4.以退出鼓励时最近1次的公司融资估值定价，以融资估值定价对员工最有益，基本也没有评估本钱，但由于包括了对公司未来预期价值的溢价，所以对企业开创股东不是很公平;5.约定固定的金额或计算方式，比如可以依照员工实际出资金额的本金加上1定利息作为退出价格，这样的约定具有肯定性和稳定性，

9、也不存在评估本钱，但缺点是不能应对可能产生的变化，过于死板。综上，其实并没有绝对优势的退出定价方式，各种方式也不应当被单1利用，企业应当根据不同的员工、不同的退出情形，打出“组合牌”，灵活应对。(3)约定退出方式经常使用的退前途径有以下几种：1.持股平台回购回购方理论上可以为公司、持股平台或控股股东，但公司法对非上市公司回购股权有较大限制，公司作为回购方在操作上存在较大困难，而由持股平台或控股股东作为回购方更加常见。2.持股员工内部流通根据合伙企业法第2102条，合伙人通知其他合伙人就能够在合伙人之间转让在合伙企业中的全部或部份财产份额。有限合伙作为持股平台间接持有鼓励股权时，持股员工之间进行

10、鼓励股权的转让流通，具体转让价格可以由双方协商肯定，这对员工来讲是1个不错的选择。另外，笔者建议这样的内部流通也不能过于宽松，要有1定限制，避免持股过于集中、股权价格难以肯定等麻烦。3.向外部投资者转让根据合伙企业法第7103条，有限合伙LP提早310日通知其他合伙人，便可向合伙人之外的人转让其在合伙企业中的财产份额。由外部投资者以市场价格收购鼓励股权，如此1来既不需要鼓励计划中的GP或其他LP背负回购资金的压力，股权兑现的价值也会较为理想。值得注意的是，如果合伙协议限制了对外出售的条件、数量，或约定向外部转让须经其他合伙人1致同意，这将不利于员工转让股权套现，笔者建议参与鼓励前应自行衡量，毕

11、竟合伙协议约定优先。4、退伙如果有限合伙持股平台的员工合伙人要套现，又没有内部外部接盘侠接盘，此时要套现，只有选择退伙，而根据合伙企业法第4105条，如果合伙企业正常运转没有退伙事由出现，那末退伙需要全部合伙人1致同意签字修改合伙协议才行。实践中，常常通知所有的合伙人到场签字变更合伙协议会困难重重，因此员工和企业在制定股权鼓励的退出机制时对此要深入斟酌，比方采取对退伙事宜的表决权授权给履行事务合伙人行使的方案，这样退伙时只要有该员工和履行事务合伙人签字确认便可，固然也要制定相应的条款避免履行事务合伙人歹意不签字不让退伙的情况，比方约定在满足相干退伙条件后履行事务合伙人如未按约定批准退伙并配合签

12、署相干文件，则应依照届时市场的公允价格或约定的价格回购该员工持有的合伙企业财产份额。(4)确保约定的公道性如前所述，如果缺少恰当的退出机制，全部鼓励方案难免会沦为鸡肋。而合伙协议是有限合伙企业最核心的法律文件，1定要与鼓励计划相1致，避免冲突。前面我们举例说明了，合伙企业经营管理中很多事项法定默许需要全部合伙人同意才能履行比方退伙、增减出资等等，如无适当授权，实践中相干决策的构成将异常繁琐。但是过分授权或不当授权一样会有损员工的利益，我们看看实务中的以下约定是不是公道：1.“未获得企业的事前书面同意，参与鼓励的合伙人不得对其权益份额进行出售、转让、继承或任何情势的处罚”。如果企业不同意，鼓励对

13、象是不是1定不能处罚其持有的权益份额，那鼓励对象的利益如何保护?笔者建议，此时可以辨别到达行权条件前后，如果鼓励对象符合条件且在行权期内行权，成了公司的正式股东，那末理应享有相应的股东权利，完全制止其处罚权就显得不那末公道;如果鼓励对象选择不行权或不享有行权资历，此时对其持有的股权或期权进行限制也相对公道，毕竟不能不斟酌企业利益。2.“乙方在此全权其实不可撤消地拜托履行事务合伙人作为其唯1的排他的受托人，以乙方名义行使以下权利：履行事务合伙人对合伙协议进行修订，履行事务合伙人可直接代表乙方签署”。乙方作为公司员工，作为合伙人之1，若对合伙协议的修订权均拜托给履行事务合伙人(通常是公司的实际控制人)行使，会产生很多的争议，不利于保护乙方取得的鼓励股权所产生的利益。有的授权协议更是将员工取得的鼓励股权转让对价的决定权都授权给履行事务合伙人决定，完全剥夺了员工本身的合伙人权利。笔者认为合伙协议及鼓励计划应当明确约定履行事务合伙人的责任义务和履行事务合伙人不称职时的除名和更换程序，应当赋予其他参与鼓励的合伙人对履行事务合伙人的监督权，等等。最后，笔者强调，鼓励的本质始终在于吸引和留住优秀人材，企业应当