试论我国无罪推定原则

1、试论我国无罪推定原则 前言本来是打算写内陆与香港刑诉的几点比较的，可是突然发现写写就成了大陆法与英美法的比较，中国与西方的差异，面实在太广，泛泛而谈，深不下去等于无用。于是转而考虑写一个方面，定下来这个题目之后，通过四五天的查资料发现，这也是一个相当大的题目，自己水平不够，专业性不强，只能大量的援引各位法学家的著作，还望老师见谅。正文无罪推定，亦译无罪假定。当今国际社会和许多法制国家都视其为刑事诉讼中保障人权的一项基本原则。无罪推定是由著名的意大利法学家贝卡利亚在1764年的名著论犯罪与刑罚的反对拷打一节中率先提出的。“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯。而且在没有肯定他违反了遵守

2、它就要保证给予保护的条件以前，社会不能使被告人失去社会的保护。因此，只有强权才能给予法官这样的权力：当对某公民是否有罪还存在着疑问时，就惩罚他。在犯罪行为已得到证明或没有得到证明之间进行抉择，这已不是新的抉择了。如果犯罪行为已得到证明，可以根据这个罪判处法律规定的刑罚，那么拷打是无益的，因为犯人的招供是多余的。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。”后人公认这段名言就是无罪推定。对于这段名言的精神应当完整地理解。我认为贝卡利亚关于无罪推定的思想至少包含以下几方面内容：首先，对于受到司法当局怀疑犯了罪的人，甚至已

3、经受到刑事指控的人，在法院尚未对其作出有罪判决以前，根据法律应当视其为无罪的人。这一论点指明了犯罪嫌疑人和被告人的法律地位。因此，社会公众、司法机关不能将嫌疑人或被告人视为罪犯，更不能按罪犯加以对待。这一论点是无罪推定思想的核心和精髓，以下几点是由其派生的。其次，嫌疑人和被告人在法律上既然不是罪犯，又没有违反社会保护条件，在此情形下，国家和社会就不能使其丧失社会的保护。换言之，只要嫌疑人、被告人实施的被疑为犯罪的行为没有违反社会保护的条件时，他（或她）仍然享有得到社会保护的权利，如劳动权、工作权、生活权，甚至受社会尊重的权利，等等。第三，贝卡利亚反对司法官员在诉讼中为了取得被告人的认罪供述而实

4、施拷打。他指出，在判处有罪以前，被告人尚不是罪犯，不应当对其施加暴力。因为，司法官员对被告人的拷打是强权统治在司法中的体现，应当加以反对。第四，司法官员拷打被告人的目的是为了取得他（或她）承认自己有罪的口供，从而依此加以定罪。既然，基于上述理由应当禁止拷打，那么应当以什么文明行为来取代拷打呢？贝卡利亚指出，应当提倡证明这种诉讼行为来取代拷打，法官应通过证明活动以认定被告人是否有罪这一事实。假如被告人的有罪事实已经得到证明，那么实施暴力以强迫被告人认罪，就是多余的了。第五，贝卡利亚无罪推定思想中另一个重要部分是，在某人的行为还没有被证明为犯罪，或者，被证明犯罪还存在疑问时，法院不得判处有罪并处以

5、刑罚，而应按无罪的人予以释放。贝卡利亚提出无罪推定，旨在在当时历史条件下反对将未被定罪的人当作罪犯对待，反对封建司法的刑讯逼供等野蛮行为。实际上，贝卡利亚无罪推定思想的伟大之处，远远超越于此。推定被告人在法律上是无罪的人这一基本理念，涉及到的不仅是被告人的人身不受暴力侵犯、人格不受歧视、享有社会保护的基本权利，而且是对任何公民的人权保护。因而，在贝卡利亚提出无罪推定约二十年后，法国率先在1789年通过的人和公民的权利宣言中规定：“任何人在其未被宣告有罪之前，应当被假定为无罪的人。”随着资产阶级革命的扩展，愈来愈多的资本主义国家接受了无罪推定原则，有的则在宪法、刑事诉讼法中得以体现。20 世纪中

6、叶以来，无罪推定引起国际社会的普遍关注，因而在1948年12月10日联合国大会通过的世界人权宣言及1966年签订并在以后生效的公民权利和政治权利国际公约反保护人权和基本自由的欧洲公约中予以明文规定。这些国际文件规定的内容基本一致，都将无罪推定界定为：受刑事控告的人，未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。可以认为，无罪推定已经成为国际公认的保障人权的基本原则之一。上述国际文件的规定是无罪推定的经典表述。此外，贝卡利亚无罪推定思想的伟大之处还在于指明了当时司法改革的方向和途径。表现在：1.反对司法官员在诉讼中行使野蛮的逼供行为，提倡文明的、人道的诉讼行为。2.建立证明制度。要求司法官员运用正当手段取

7、得证据以证明被告人是否实施犯罪；反对一味以强暴手段得到的被告人认罪供述作为定罪的依据。3.提出证实被告人有罪的证明程度，即有罪证明必须达到“没有疑点”的证明程度时，法庭才能判处被告人有罪；有罪证明存在疑点时，法庭只能判处被告人无罪。我认为，贝卡利亚的这一光辉思想正是改革封建落后司法制度弊病的良方。当今的国际社会，许多国家都在公约中、立法中明文反对诉讼中的刑讯逼供；建立了完整、合理的证明制度和证明规则；英美等许多国家和香港地区都实行“无合理疑点”的有罪证明程度。为现代国际社会普遍遵循的一项极其重要的刑事司法原则，无罪推定在中国孕育了近百年至今仍然处于立与未立的模糊状态。1996年修改刑事诉讼法时

8、,专家建议稿曾明确地将无罪推定原则写入新法,最后却未被立法机关采纳。但是, 修改后的刑事诉讼法第12 条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。刑事诉讼中究竟有没有确立无罪推定原则的争议就是源于对修改后的刑事诉讼法第12 条的不同理解。于是,关于我国有无无罪推定原则的争论就不绝于耳，长期以来在刑事诉讼理论界和司法实践部门看法不一, 争论激烈。有的学者认为这一规定是“事实上从一个特定的方面确立了无罪推定原则”。有的学者认为“从立法的本意上讲,很难说刑事诉讼法第12 条的规定就是无罪推定”。我认为现行刑事诉讼法的有关规定明确体现了无罪推定的基本精神,吸收了无罪推定的一些合理内容，主

9、要有以下几方面:(1)第12 条明确规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”(2)根据诉讼的阶段性,将起诉前的被追诉人称为犯罪嫌疑人,起诉后称为被告人,这不单纯是一种称谓的变化,而是对不同诉讼阶段被指控犯罪的人的身份更科学的规范, 增强了对刑事被追诉者诉讼主体身份的理性认识。这表明受追诉者在诉讼程序上具有主体地位可以平等地、富有创造性地参与诉讼,并影响判决结果。司法机关对一起案件的立案、侦查中的拘留、逮捕甚至提起公诉,证明标准是逐步提高的,将犯罪嫌疑人确认为被告人需要具备法定的条件。(3)取消免予起诉制度,扩大不起诉范围。长期以来,检察机关所实行的免予起诉制度是以确认犯罪嫌疑人

10、有罪为前提的,这实际上是未经法院审判而由检察机关定罪,根本不符合无罪推定原则,也破坏了我国审判机关的宪法原则。与此同时,除了刑事诉讼法第142 条规定的绝对不起诉或者相对不起诉情况外刑事诉讼法第140 条第4 款还规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”这样就扩大了检察机关不起诉范围,这是无罪推定原则“疑罪从无”的一种表现。(4)加强了人民检察院作为控诉方的举证责任。第140条、第155条、第157条规定控诉机关必须用确实充分的证据来支持其对被告人的指控,而被告人不负有举证证明自己无罪的义务。(5)增加无罪判决种类,体现了有利被告原则。

11、刑事诉讼法第162 条明确规定了人民法院对“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决。”此外，修改后的刑事诉讼法的其它新规定，如对强制措施的修改，收容审查问题的解决，律师的提前介人，庭前审查由事实审向程序审的转化，庭审模式的改革，公诉人负举证责任等，都有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，都是对无罪推定精神的合理吸收，有利于保障刑事诉讼活动的公正、民主、科学。无罪推定原则在我国刑事诉讼法中得以贯彻,这是我们应该感到欣慰的。但是,我国在规定无罪推定制度上,同国外比较则有所保留。我认为其主要原因一是中国古代传统法律制度中，刑事司法采取有罪推定的原则，传统的侦

12、查、审判观念根深蒂固，一时不能得到改变。二是意识形态理论的影响，曾有观点指出，“封建社会采取有罪推定的原则，资产阶级针对有罪推定提出了无罪推定。我们坚决反对有罪推定，但也不是西方国家那种无罪推定，而是以客观事实为根据。中国刑事诉讼法没有规定，法院判决有罪前推定为无罪。因为，如果这样规定，在法院判决前推定为无罪，那侦查机关为什么还要进行侦查？为什么还要采取强制措施？既然推定为无罪，那么检察机关为什么有的还要审查起诉？法院为什么还要开庭审理？我们坚持以事实为根据的原则，在法院判决有罪前,不能说是罪犯，但也不能说就没有犯罪嫌疑，而是实事求是，进行侦查，客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据，

13、是否犯罪，最后由法院根据事实来审判确定。”三是长期以来，刑事诉讼价值取向侧重于控制和惩罚犯罪、维护社会秩序，致使许多制度的设计简单、粗糙、不合理，忽视了对涉讼公民的人权等相关权益的保护。因此,我国刑事诉讼法在贯彻无罪推定原则时体现出与无罪推定原则的背离,其主要表现在：第一、刑事诉讼法第12 条规定不符合无罪推定的国际标准。在现代刑事诉讼中对无罪推定的更合理的表述应该是：未经法院判决，对犯罪嫌疑人、被告人应假定无罪。而我国在立法中并未采用这种简单明了,并且为公众所熟知的形式,而是采用了“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”这种模棱两可的表达方式。这种表达,引起了各种争论,出现了“无罪推

14、定原则”、“近似无罪推定原则”、“罪从法定原则”、“未经人民法院依法判决不得确定有罪原则”等说法。我认为,立法者把“假定为无罪”改为“不得确定有罪”,即未以无罪看待犯罪嫌疑人、被告人,即没有彻底排除有罪推定。第二、刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。我国刑事诉讼法第93 条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。” 这显然是要求犯罪嫌疑人、被告人被迫自证其罪或自证无罪，这与犯罪嫌疑人的沉默权是根本对立的。犯罪嫌疑人、被告人“不得自证其罪”也是联合国规定的国际刑律最低标准之一。犯罪嫌疑人、被告人的沉默权,在美国称为“米兰达规则”,即司法人员对犯罪嫌疑人、被告人进行审问前,必须告

15、之其有对审问保持沉默的权利。我国刑事诉讼法规定“如实回答的义务”完全是从有利于司法机关在实践中办案考虑的, 剥夺了犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自我归罪的特权,令犯罪嫌疑人、被告人承担起帮助控方证明自己有罪的义务。刑事诉讼法中把“犯罪嫌疑人、被告人供诉和辩解”作为一种法定证据,既然是一种法定证据,司法人员肯定要收集,这也往往会导致刑讯逼供。在我国司法实践中,侦查人员往往将“坦白从宽，抗拒从严”作为获取取口供的政策，所谓“坦白从宽、抗拒从严”，实际上就是要求犯罪嫌疑人、被告人如实进行供述，“争取”得到宽大处理，否则就要严加惩处，这既转移了侦查、检察机关的举证责任，也有强迫、诱导的成份。从思想根源上讲

16、，“坦白从宽、抗拒从严”就是“有罪推定”，被抓了的必定有罪，有罪就必须如实招供，否则就是抗拒，那么就会实施非法拘禁、刑讯等各种“从严”措施,严重侵害罪嫌疑人、被告人的主体权利。而且“坦白”和“抗拒”均没有法定标准,悉凭追诉人定度。“从宽”和“从严”指量刑上，法官可以根据检察官的建议，结合侦查机关制作的讯问笔录，在法律规定的幅度内酌情裁量，但在罪与非罪以及何种罪上，法官无权适用“从宽”或“从严”。“坦白”是犯罪嫌疑人、被告人的义务, 犯罪嫌疑人、被告人没有选择权；“从宽”和“从严”是法官裁量权的范围, 犯罪嫌疑人、被告人只能服从。根据无罪推定“坦白从宽”可以成为被追诉人的一项权利，被追诉人可以选

17、择行使，也可以放弃。如果选择行使，应当可以适度换取降格或减少罪名的处罚；如果放弃，也不应因此受到不利的推断和从重处罚。“坦白”的自愿性应得到充分的尊重和保证。“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策首先将刑事被追诉人置于有罪之人的行列，与无罪推定径相背离：无罪推定赋予被追诉人不证明自己有罪或无罪的权利；而坦白从宽，抗拒从严的政策不仅要求被追诉人做出供述，而且要如实供述，认罪态度还要好，即主动地交待自己的犯罪行为。如果犯罪嫌疑人如实坦白，他们无疑是在自己控告自己；如果犯罪嫌疑人沉默或者不如实回答，就被视为“抗拒”，当然要受到“从严”的处罚。而且在一般情况下，如果犯罪嫌疑人“翻证”，那么他很难达到推翻审前

18、供述的预期效果，反而会给法官留下不老实的感觉，可能引来公诉人和法官的训斥，还有可能招致从严处罚的后果。第三、刑事诉讼法中没有明确规定“非法证据的排除规则”。即法定证据即使具有同事实的关联性，但违反了收集证据的法定程序，即不具有合法性，这样的证据不予采纳，如用刑讯逼供取得的证据，未告之犯罪嫌疑人、被告人沉默权而录取的口供，未持搜查证而搜查到的证据等。我国刑事诉讼法第43 条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”最高人民检察院关于刑事诉讼法的司法解释规定:“对于以非法的方法收集的实物证据，经审查核实能够证明案件事实后，可作为指控犯罪的依据，但非法收集证据的手段，严重损

19、害犯罪嫌疑人及其他有关公民的合法权益的除外。”这是对非法取得的证据的部分承认。但未在立法中对非法取得的证据的效力加以排除。在司法实践中，刑讯逼供、诱供等情形时有发生，而根据我国诉讼证据规则“谁主张,谁举证”的规定，言词证据是“采用刑讯逼供以及暴力的方法”取得则要由犯罪嫌疑人、被告人来承担证明责任，这个证明过程由于控诉方的强势地位会非常困难，操作会非常困难。因此各国非法证据排除规则确立的理由之一就在于“以非法方法获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实。因为捶楚之下，何求而不得，违法获取的口供其虚假可能性较大”。第四、犯罪嫌疑人、被告人的辩护权未能充分行使。无罪推定的价值性意义在于它集中体现刑事诉讼

20、中人权保护的思想，使进入刑事诉讼的任何公民在受到国家刑事诉追的威胁时也有一种法理和规则与之抗衡，从而可能保持自己的主体地位，保持人的尊严。在侦查阶段，我国刑事诉讼法规定律师只能提供法律帮助，不能提供辩护。实践中司法机关在对犯罪嫌疑人采取强制措施或第一次讯问后不能及时告知其聘请律师的权利，而律师在侦查阶段会见被告人、与被告人通信交流等诉讼权利常常被公安、检察部门以妨碍侦查、保守秘密等为由限制或剥夺，致使律师在侦查阶段难以有所作为，法律规定的被告人在侦查阶段享有律师协助的权利在很大程度上已流于形式，立法的目的已经很难实现。与此同时，世界上大多数国家刑事诉讼法中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在任何阶段都

21、可以聘请律师为其提供辩护。无罪推定原则从法律上确立被告诉讼的主体地位。被告人同控方检察官在法庭上是对等的当事人，享有同等的诉讼权利，拥有一系列有效的与控诉方平等争辩和对抗的防御性的权利。其主体性表现在被告人在诉讼过程中与检察官有同等的人格尊严，被告人在诉讼中拥有行为上的自主体、自愿性，并受到人道待遇，检察官、法官将被告视为平等的诉讼参与者，辩护方不得被迫实施与自己本应承担诉讼职能不相一致甚至完全冲突的诉讼行为；被告方在诉讼中拥有自己独立的实体权益和诉讼目标，辩护方为实现其诉讼目标能够与控诉方进行理性对抗。但事实上控辩双方在诉讼参与能力上有着较大的悬殊，作为控诉机关不仅拥有被追诉人不具备的财力、

22、物力、人力和各种专门性技术手段，又拥有国家权利保障，检察官以国家名义行使追诉权，处于绝对的强势地位，而被告方以个人名义抵御，而且判决生效前方对其采取的拘留、逮捕等强制措施，被告的诉讼地位先天不足，处于绝对的弱势地位，因而导致了控辩双方地位难以得到平衡。另外，由于刑事诉讼法在确立抗辩式审判制度的同时，没有规定所有无钱聘请律师的被告人都有权获得承担法律援助义务的律师帮助的权利，因而实践中，大多数的被告人尤其是那些盗窃、抢劫、伤害等普通刑事犯罪案件中的被告人常常因无钱聘请律师，又不符合指定辩护的条件，导致在审判阶段的情况比以前更令人担忧，抗辩式审判中法官趋于中立化和消极化，不再像过去那样在查明事实真相的职责驱动下，主动去帮助处于劣势地位的被告人。第五、刑事诉讼法第162 条第3 款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”此条旨在确定“疑罪从无原则”。 但是最高人民法院根据刑诉法制定的司法解释第117条第3项规定:“对于根据刑事诉讼法第16