刑事证据的概念与特征

1、刑事证据的概念与特征第一节 刑事证据的概念一、证据“证据者，证明之根据也。” 这里所说的证据属于诉讼证据的范畴。 在学理上，对“证据”的概念有多种理解和认识。或认为，证据就是使法官对待证据事实的真伪确信不明的原因，是构成法官形成内心确信的因素；或认为，证据是一种客观存在的事实；或认为，证据是确认特定事物或事项的方法，凡可作为调查对象的有形物叫做证据方法；或认为，证据就是对需要证明的案件事实存在与否的认定；或认为，证据是指在诉讼上具有审判效果的待证事实。而最有代表性的当属：“凡当事人提出的用于证明或者有助于证明本方提出的关于事实的主张的材料，都是证据。”（毕玉谦、郑旭、刘善春：中国证据法草案建议

2、稿及论证，法律出版社2003年7月第1版，第1页）的观点。但中华人民共和国刑事诉讼法第五章第四十二条规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。因此我们认为，从侦查实践和诉讼活动的视角看，证据是与案件有关的一切事实，其表现形式可以是口头的，也可以是书面的；可以是原物的，也可以是复制的。二、刑事证据一般意义上的证据，顾名思义，就是指证明的凭证，用已知的事实来证明未知的事实。但是，仅仅用一般证据的概念来理解刑事证据还是很不够的，因为刑事诉讼的特殊性，决定着刑事证据有着其特殊的本质和特征，刑事证据毕竟不同于民事诉讼与行政诉讼中的证据。因为，在刑事诉讼中所要证明的问题，是涉及到是否发生了犯罪、被告人是

3、否应当承担刑事责任等等这样一些性质严重的问题。因而刑事证据的概念，自然要比一般的证据具有更深一层的内涵。 目前，我国诉讼法学界对刑事证据的概念理解和表述也不尽相同，大致有两种提法。第一，认为“刑事证据是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实”。这种提法，只是揭示了各类诉讼证据的共同特征，尚未揭示出刑事证据与其他诉讼证据的区别。第二，认为对刑事证据下定义时，应将我国刑事诉讼法第42条第1款的规定，同第43条关于依法收集证据的规定，结合起来通盘考虑。认为：“刑事诉讼中的证据，是指侦查、检察、审判人员依照法定程序收集的，用以确定犯罪事实是否存在，被告人是否有罪和罪责轻重，以及其他

4、有关案件真实情况的一切事实。”这一概念表述的内涵，一方面，明确了刑事证据用以证明的对象，是犯罪案件的真实情况；另一方面，突出强调了三个“法定”，即必须是法定机关的法定人员依照法定程序收集的事实。 但是，如果仔细加以推敲，同样不难发现，这种表述也还有重大缺陷。主要是，其中的“三个法定”有点过于绝对化，凡不是由公、检、法机关的办案人员依法收集的事实，就一概不能成为刑事诉讼中的证据。那么，刑事自诉案件中双方当事人提供的证据、公诉案件中由辩护律师收集和提供的证据，就不能算作证据。我们认为，刑事证据，是在刑事诉讼过程中，由法定执法主体依法收集的，以及由辩护人、自诉人等依法提供的，用以证明犯罪事实是否发生

5、，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，以及有关案件真实情况的一切事实。这一概念强调了以下三点：第一，刑事证据必须是客观存在的事实；第二，刑事证据必须依法收集和依法提供；第三，刑事证据应当是事实内容与表现形式的统一。可以说，刑事证据是客观存在的事实，是证明刑事案件事实的凭据。第二节 刑事证据的特征一、刑事证据具有客观性刑事证据的客观性，是指证据事实必须是伴随着刑事案件的发生、发展过程而产生、遗留下来的，不以人们的意志为转移而存在的事实。我们说证据具有客观性，是由于案件本身的客观性所决定的。刑事案件都发生于一定的时间和空间，发生于特定的环境、特定的人或物，以不同的形式在客观外界形成特定的事实状况。在这个过

6、程中，往往会留下痕迹、物品，引起场所、环境的变化，被他人感知。同时，侦查人员在办理案件中，也必须发现和收集这些痕迹、物品，发现了解案件情况的人并收录其陈述，为认定案件事实提供依据。痕迹、物品等实物证据，都是客观存在的事实；被告人、被害人、证人等提供的言词证据，是对案件事实的反映，其内容应当是与客观情况相符合的事实。二、刑事证据具有关联性刑事证据的关联性是指证据与案件事实存在着某些联系，这种联系对证明案情具有实际意义。事实上，证据对案件事实证明力之大小正是取决于这种联系的紧密程度、强弱程度，证据不仅是客观存在的事实，而且必须是与案件事实存在一定联系的客观事实。如作案的工具在作案人作案过程中会被留

7、在现场或留下与其作案工具相吻合的工具痕迹。同时，作案时间的选择、作案地点的选择、侵害对象的选择、作案手段和方式的选择等等之间都存在着千丝万缕的联系。这种联系也决定了与案件有关的各种证据之间也存在着必然的关联。三、刑事证据的合法性刑事证据的合法性，是指刑事证据只能由法定主体依照法律规定，遵循法定程序，进行收集、固定、保全和审查认定。也就是说，收集运用证据的主体要合法，所有证据来源的程序要合法，证据收集的手段要合法，所有证据的形式要合法。刑案中匿名的举报信，尽管其内容有可能是真实可靠的，但它只能是侦查的线索，而不能成为证据，这正是因为证据的形式要合法，我国刑事诉讼法第43条明确规定：“审判人员、检

8、察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院关于执行若干问题的解释：“严禁用非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据。”这里强调的是证据活动中的法制观念，其核心价值在于保障犯罪嫌疑人及被告人的人权。第二章 刑事证据制度的历史沿革 第一节 神示证据制度 一、神示证据制度的命名神示证据制度，也称神明裁判或神证。是用一定形式借助神灵帮助、裁判案情的证据制度。古代奴隶制时期，欧亚各国曾经普遍

9、实行过“神示证据制度”，在欧洲的许多国家，这一制度一直延续到封建社会的早期。古代社会并没有这样的正式命名。后人之所以做出这样的概括，是因为根据吏书的记载和考古发掘证实，在古代奴隶制社会，许多国家在诉讼中遇到争议难决的情况，曾经普遍地实行依靠“神”的启示来进行裁决。例如，古巴比伦的汉穆拉比法典、古代两河流域的中亚述法典、苏美尔法典等法典中，都有过神灵裁判的记载。 神示证据制度的产生，是因为奴隶制社会刚刚从原始社会脱胎而来，它必然地会沿用原始社会的许多习惯的做法。在当时，人们把诉讼看成是纯属当事人之间的私事，因此，除了对于直接反叛的行为由国家运用武力以军事镇压外，对于一般的民间纠纷，并不主动干涉，

10、而只是在原告提出控告后，才进行审理。在相当长的时间内，国家还有限度地允许私人复仇。例如，在中国西周奴隶制时期，便允许被害人复仇。礼记周官记载：“凡报仇者，书于士，杀之无罪。”即：被害人一方只要将被害的事实和复仇的愿望向地方官员报告，由其备案后，便取得了经官方认可的复仇权，其后，在任何时候、任何地点将仇人杀死，都不算是犯罪。这种“弹劾式诉讼”要求原告在提起诉讼的同时，须将被告人传唤到庭或将其拘讯到案，并须提供有关本案的必要证据。被告在进行答辩或提出反诉时，也须提供相应的证据。这些证据可以是实物或者书契，也可以是邻里或者知情人的证言。当法官认为这些证据能够证明案情事实时，便可据以作出判决。问题是：

11、双方当事人陈述的事实和提供的证据，往往是互相矛盾的。在这种情况下，如何判断这些证据的真伪，法官究竟应当采纳哪一方提供的证据来认定案情和作出判决，是无法回避的实际问题。在当时的现实条件下，由于没有必要的科学技术手段来客观地审查判断证据，只好借助于“神”的意志来裁断人间的是非，便出现了各式各样的办法，以求借助“神灵”来对争议难决的证据加以取舍。实际上，这种种办法又都是由人来设定的，不过是假托于“神灵”使裁决获得权威性罢了。这便是古代“神示证据制度”产生的原因。二、神示证据制度的内容由于各民族、各国家的历史、文化、风俗习惯不同，神示证据制度的内容也各有不同。（一）对神宣誓。古人大都相信“神灵报应”，

12、认为如果欺骗了“神”，事后必定会受到严厉惩罚，因而在“神”的面前通常不敢撒谎。古代法律便利用了人们的这种心理，要求当事人或证人在起诉与作证时须遵照一定的仪式对“神”起誓。凡信誓旦旦者，便被认为说的是真话；反之，某人在宣誓时精神恍惚，心神不定，或者语无伦次，他就会被认为是在撒谎。这种在宣誓时的表现，就成为法官判断证言可靠性的依据。（二）水审。水审就是让当事人或证人接受水的考验。水审又分为冷水审和热水审两种。所谓冷水审，一般是将被告人投入河里，看其是否沉没，用以检验被告人是否有罪。而检验的结果如何被采用，则由于民族风俗的差异，各自又有不同的标准。例如，古巴比伦王国的汉穆拉比法典规定，如果某一有夫之

13、妇被指控与他人通奸而不能证实时，法官即应把她投入河中，让河水来证明她的清白。如果被淹死，则认为确有其事，死了活该；反之，如果她能从河水中浮起，则被认为是无辜的，还其清白之名。而古日尔曼民族认为水是世界上最纯洁之物，它不接受任何污秽的东西。因此，古日尔曼民法规定：将被告人投入河中之后，如果他能够浮出水面，则认为他是受到了水的唾弃，由此证明他有罪；反之，如果他沉入了水中，则表示圣洁的水神接受了他，足见他是无辜的。在这种情况下，便应当立即设法把他捞救起来。所谓热水审，是让被告人接受沸水的考验。主要是用于审理盗窃一类的案件。其办法是让被告人将手伸进开水之中，令其取出某种物品。如果他的手被烫伤，则看其伤

14、口过了一段时间后能否愈合。凡能日渐愈合者，即认为是神意所致，证明他是诚实的，可据以宣告其无罪；反之，如果不能愈合，则认为是神对他的惩罚，由此而判定他有罪。我国的西藏在松赞干布治理时颁布的十六法，就规定了一种叫做“捞油水”的裁判方式。其办法是：当原告与被告各执一词，无法弄清事实真相时，就让他们在烧开的酥油锅里去捞取石子。油锅里面放着大约两钱重的黑、白石子各一枚，先让被告人用牛奶洗手，然后令其伸手去油锅里捞取石子。如果捞上来的石子是白色的，即判其胜诉；反之，则认为其无理。我国贵州台江等地的苗族中，也曾实行过类似西藏“捞油水”的办法，叫做“捞油汤”，其做法是，在开水中放些黄蜡或牛油，锅底放一把无柄的

15、斧头，令受考验的人伸手进去捞出来，第二天还要检查捞斧者的手上是否起泡。如果起泡，就判其败诉；反之，如果没有起泡，就算赢了。云南的景颇族、佤族以及四川的彝族等少数民族中，盛行一种“捞开水”的办法。其做法是：令被怀疑有偷盗行为的人到开水锅里去捞钱币，如果手被开水烫伤，就被判有罪，除了令其交还原物外，还要重罚；如果未被烫伤，则认为他无罪。此时，便再令控告者以同样的方法也去“捞开水”，如果其手被烫伤，就判他是诬陷好人，应对被怀疑者道歉并进行赔偿；如果他的手未被烫伤，则两者扯平。（三）火审。火审就是让被告人接受火的考验，是古代司法活动中广泛使用的一种“神证”方法。火审就是通过一定的方式要求被告人接受火的

16、检验，显示神意，借以判定当事人对案情的陈述是否真实、刑事被告人是否有罪。例如令被告人穿过一个火圈，看其是否被烧伤，其结果将被视为神意的显示，用以判断被告人是否有罪。（四）铁审。铁审与火审类似，就是让被告人接受烧红的烙铁的检验，看其是否灼伤，其结果同样将被看作是神意的显示，用来判明被告人是否有罪。以上水审、火审、铁审等等的做法，尽管方式不同，但用意相同，可谓“异曲同工”。（五）决斗。决斗是从原始社会沿袭下来的一种解决纷争的办法。当双方的矛盾尖锐化而得不到及时处理之时，当事人往往以决斗的方式求得解决。进入奴隶社会以后，这一习惯的做法延续了下来。当司法机关难以判明孰是孰非之时，在征得双方当事人同意后

17、，便由司法机关主持进行决斗。决斗的胜方，被认为是得到了“神”的保佑，以此证明其诚实；反之，败方则被认为是罪有应得。这种以决斗来裁决纠纷的做法，在欧洲某些国家，一直延续到中世纪。当时有关决斗的规则更加进了封建等级的色彩，明确规定决斗必须在同一个等级的绅士之间进行；不同等级的人员只能按各自的等级进行决斗，并且还应当分别使用不同的器械。（六）卜筮。即双方当事人在法官的主持下向神祷告，然后求签占卜，法官便以各自求得之签牌的内容，来判决双方的争议。在信仰基督教的民族中，还采用一种“十字证明”的方法。其做法是：当双方争议难决之时，法官让双方当事人对面站立，将手臂左右伸直，使身体呈十字形，凡能够坚持十字姿式

18、更长时间者，即认为是得到了上帝给予他的力量，据此判决他胜诉。反之，不能长久坚持者，则败诉。 （七）兽审。汉语中“法”字，最早的繁体字写作“”，其造字的本意，就是来源于有关神明裁判的传说。据中国最占老的字典说文解字的解释：“”，刑也。平之如水，从水。所以触不直者去之，从去。”对于“”字，又作了这样的解释：“，兽也。似山羊，一角。古者决讼，令去不直。”意思是说，传说古代有一种头上长有一只角的神兽，其生性耿直，见人争斗，便以其角去抵触那亏理的一方。因此，古人造字时，便取其“触去不直”之意，来表示法律是扶正祛邪的武器。从“法”字的造字本意，可以推断在我国古代也有过神明裁判的做法。第二节 法定证据制度一

19、、 法定证据制度的命名法定证据制度是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出的一种证据制度。法定证据制度的产生，是与封建社会经济、政治、科学、文化的发展相适应的。最早把这种制度称之为“法定证据制度”的，是法国的一位议员，名叫杜波尔。 16世纪至18世纪欧洲的某些封建国家颁布了一系列重要法典，对证据的审查判断规定了严格的规范，强制法官必须依据这些规范采用证据，而不得按照自己的理解来判断和使用证据。法定证据制度是与当时适用的纠问式的诉讼制度相应的，这种证据制度，对每一种证据不需要考虑证据本身的情况如何，而是由法律事先规定它的可靠性和证明力。这种证明力完全

20、是由立法者按照证据的外部特征加以规定的。它把证据分为完全的、不完全的、不太完全的、多一半完全的。几个不完全的相加，可构成一个完全的证据。这种证据制度过分注重证据的表现形式，而不问其内容是否真实，因而又被称为“形式证据制度”。法定证据制度，主要适用于中世纪欧洲大陆各国，像英国，自有其民族的传统与习惯，基本上没有受到法定证据制度的影响。中国的封建社会，更有自身独特的法律体系，其实行的证据制度，也与法定证据制度有很大的区别。 二、法定证据制度的特点在法定证据制度中，裁判者不能自由地判断证据，只能机械地按照法律规定的证据标准认定案情。法定证据制度的主要内容突出体现在法律对各种证据的证明力所作的预先规定

21、上。第一，证明分类的法定性。法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官的职能就是根据法律的预先设定，机械地计算证据数量的多少和证据证明力的大小，并据此认定案件事实，这就限制了法官在判断证据及其证明力的专横武断。第二，证据证明力的法定性。法律不仅预先规定各种证据的证明力，而且对证明力的规定也是根据形式化的来确定，而不是根据证据的实际情况来确定。一是被告人的自白被认为最有价值和最完善的证据，对案件的判决被告人的命运起着决定性作用；二是对书证的效力也作出了形式化的规定，如是原本还是副本，是公文还是私文等；三是对证人证言也有许多形式化的规则，如两个典型的证人证言就构成完全的证据，如果几个可靠

22、证人的证言相互矛盾则按多数证人的证言来认定案情。第三，证据证明力的等级化，法定证据制度中对证据证明力的规定，明显受到封建等级特权的影响，这一点主要反映在对证言证明力的规定上。如1875年的俄罗斯帝国法规全书规定：当几个地位或性别不同的证人的证言发生矛盾时，要依据地位之高低、男女之性别等来判定证言的证明力。通常是地位高的、男性、僧侣、学者的证言得到采信。第四，刑讯逼供是法定证据制度的基本证明方法，是获取被告人口供的合法方式。口供是定罪的主要依据，为获得口供，对被告人、证人的刑讯就是天经地义了。第三节 自由心证制度 一、自由心证制度的命名 自由心证制度是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，

23、法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种证据制度。资产阶级革命推翻了专制独裁的封建帝制，是人类历史上一次更大的飞跃。资本主义国家在政治、经济、文化、法制等各个领域都发生了重大的变革。其在诉讼制度上的变革，是将纠问式诉讼变为体现当事人主义的控辩式诉讼。与此相适应，在证据制度上则是以“自由心证”取代了封建社会实行的“法定证据”。在刑事证据史上占有一席之地的著名人物法国议员杜波尔，最先把封建社会实行的证据制度，命名为“法定证据制度”，但后来又给予了猛烈的抨击。1790年12月26日，杜波尔在法国议会发表了一篇引起争议的著名演说，他建议：应

24、当废除以往实行的法定证据制度，而改为“法官自由心证”。杜波尔的主要观点是：法官在审理案件时，其全部的注意力，应当集中到一点上，即：如何判明案件的真实情况。而判明案件的真实情况，可以有两种办法：一种是由法律预先把各种证据的证明力都一一规定出来什么样的证据是完全可靠的；什么样的证据则不完全可靠。不管法官的内心是否相信它，只是要求法官按照法律的规定去判断；另一种办法则是，把那些用来证明案情的一切证据材料，都详细地收集起来，摆在法官的面前，不加任何限制地任凭法官去自由判断，让他们得出自己的内心确信。杜波尔给前一种办法起了一个名字，称为“法定证据”，而把后一种办法，则称之为“道德证据”。他把这两种办法的

25、利弊得失做了一番详细的比较，最后得出的结论是：法定证据是一种荒唐的证据制度，应当予以废除。 法国议会经过激烈的辩论，于1791年1月18日通过了由杜波尔起草的一项决议，确立了法官自由心证的原则。同年9月29日，法国宪法议会发布训令正式予以公告。1808年，法国颁布了世界上第一部刑事诉讼法典，从立法上把自由心证规定为刑事诉讼中判断证据的一项制度。其后，欧洲大陆许多国家也都效法法国，纷纷通过立法将自由心证确立为审查判断证据的基本原则，如1865年的意大利刑事诉讼法典、1877年的德国的刑事诉讼法典等都规定了自由心证的证据制度；此后日本从明治维新开始，以及我国民国时期，也都采用了自由心证原则。目前，

26、自由心证已成为资本主义各国普遍实行的一项制度。 二、自由心证制度的内容 1808年通过的法兰西刑事诉讼法典，在第342条对“自由心证”作了一个经典的表述：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律也不给他们预定一些规则，要他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。法律只是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的不利于被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性中产生了什么印象。法律不向他们说；你们应当把多少证人所证明的每一件事实认为是真实的，法律也不向他们说：你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据，看作是充分证实的。法律只向他们提出一个能够概括他

27、们职务上的全部尺度的问题；你们真诚地相信吗?”这一段表述，一向被认为是关于“自由心证”的古典公式。自由心证制度是一种批判的继承“法定证据制度”的产物，实质内容就是对于各种证据的真伪证明力的强弱以及认定案件事实方式法律概不作详尽的规定，全凭法官依据良心和理性的暗示，自由地评判。这里的自由是指法官凭借良心和理性判断证据，但并不是主观随意，法官通过对证据的审查判断所形成的信念为“心证”，当这种心证达到深信不移或者排除任何合理怀疑的程度，便成为“确信”。这种内心确信，被认为是一种理性状态，是法官认定案件事实的依据。 其后，资产阶级的法学家们，又曾对自由心证原则作过许多解释阐发。例如，日本刑事诉讼法第3

28、18条规定：“证据的证明力，由裁判官自由判断。”在新中国成立前曾任民国政府“最高法院”院长的夏勤，也曾说过：“自由心证主义者，无论何项证据，法官以为可信则信之，以为不可信则舍之，证据之强弱任凭法官心里判断，法律无规定之主义也。”1994年重新修订后的德国刑事诉讼法在其第261条规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”自由心证的实质，就是相信法官的“理性”与“良心”。“理性”是作出正确判断的基础；“良心”(即职业道德)则是作出正确判断的保证。为了防止法官在形成确信时的主观随意性，现代资本主义国家在立法上对自由心证作了一些限制性规定，例如，日本刑事诉讼法第

29、319条规定：被告人的自白成为对他不利的唯一证据时，法官不得将其作为有罪的根据。德国刑事诉讼法第244条第2项规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判有意义的事实、证据上。”有些法学家也从理论上对自由心证原则作了一些补充解释，指出；第一，心证必须从案件的情况中得出结论；第二，必须基于一切情况的酌量与判断；第三，考察判断这些情况的时候，不是孤立的，而是它们全部情况的总和；第四，必须是对每一证据依据其固有性质和它与案件的关系加以判断的结果。 自由心证制度是作为法定证据制度的对立物而出现的，无疑是一个很大的进步。其积极意义主要有两个方面： 1它冲破了法定证据制度下许多形

30、式主义的束缚，引起了刑事诉讼结构的变革，这就是；废除了刑讯逼供，抛弃了等级特权，确立了法官独立和控审分离的原则，明确了刑事诉讼中的举证责任应由控诉方负担，被告人有权获得辩护，在诉讼中实行对等辩论，如此等等，法官则根据当事人的举证和辩论的情况，形成内心确信，然后对案件作出判决。这些都是前所未有的重大进步，不仅在刑事证据吏上，而且在刑事诉讼制度吏上，都具有划时代的意义。2自由心证制度的确立，使法官摆脱了法定证据制度下那种烦琐规则的束缚，从而能够根据案件中各种证据的具体情况，按照自己经验、智慧和的良心，对各种证据的证明力，做出比较准确的分析和判断，这就为查明案件真实情况和最终作出正确的裁判，提供了可

31、能性。自由心证制度是与资本主义制度相适应的一种审查判断证据的制度，它所强调的是法官的理智和良心。然而，法官是具体的人，而不是抽象的人，若对其执法行为不加约束并把法官职位授予品质不佳的人时，就无法保证实现社会正义。第三章我国的刑事证据制度第一节古代证据制度 一、奴隶社会证据制度 古代奴隶制社会统治者制定的是维护其阶级利益的法律，各个王朝的证据制度主要是根据审判的实践经验形成的，比较重视与案情有关的客观材料，要求审判官依据证据推断。夏“作禹刑”，商“作汤刑”，周“作礼刑”，吕侯制“吕刑”。其中都多少包含着证据制度的内容。据周礼秋官小司寇和尚书吕刑等史书记载：古时办案，须“以五声听狱诉，求民情”。这

32、里说的“听”，就是审问的意思。所谓“五听”，就是要求法官在办案时，应当注意从五个方面观察被讯问人的表情有无变化。这“五听”的具体内容是：一曰辞听：“观其出言，不直则烦”；二日色听：“观其颜色，不直则变”；三曰气听：“观其气息，不直则喘”；四曰耳听：“观其听聆，不直则惑”；五曰目听：“观其瞻视，不直则乱”。实际上是要求官吏审案时应当注意受审人的举止言谈、表情心理等。上述“五听”，是我国古代司法经验的总结。当然，这里面有主观唯心主义的色彩，但也包含了一些合理的因素。我国古代在刑事诉讼中，已经注重对被告人心理状态的分析，这是有一定道理的。 此外，我国奴隶制时期，就实行了“罪疑从赦”的制度，即对于证据

33、不足，不能证明的犯罪，应予赦免。礼记王制记载：“疑狱，泛与众共之，众疑赦之。”意思是说：当法官对犯罪事实有怀疑而不能决断时，应当广泛征求众庶的意见，如果众人都觉得有疑问，则应当赦免。尚书吕刑记有：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其克审之。”尚书大禹漠中还载有：“与其杀不辜，宁失不经。”意思是说：与其把无辜的人杀掉，宁可不依据经常的法律，决不能冤枉了无罪的人。 二、封建社会证据度 自从秦始皇“灭六国而定一统”之后，在中华大地上建立了专制主义中央集权的大一统封建帝国。随着中国社会经济、政治、文化的迅速发展和中央集权的不断强化，中国的封建法制也日益完备，有关诉讼的法律规范也逐渐在定型化，并形成了独具特

34、色的“罪从供定”的证据制度。 在纠问主义诉讼制度下，“口供第一”是采信证据的首要原则，而这一原则在中国的封建法制中表现得更为突出，为逼取口供而实施刑讯的手段尤为酷虐。 在封建时代，由于科学技术极不发达，司法官吏没有可靠的手段去获取能够证明犯罪的客观证据。于是每当被告人拒不认罪之时，唯一有效的办法就是实行刑讯逼供，即,使用肉刑或变相肉刑，逼使被告人自认有罪。只要被告人做了招供，便不问其真假，一概作为定案和处罚的证据。在封建统治者看来，被告人既然做了招供，其口供就一定是真实的，否则，他怎么能够自认其罪呢。资治通鉴对此解释说：“狱词之于囚口者为款。款诚也，言所吐者皆诚实也。”因此，中国封建社会确认了

35、“罪从供定”的原则，认为“犯供最关紧要”，“断罪必取输服供词”，并由此而形成了“无供不录案”的惯例。这就把被告人的口供当成了决定一切的证据。在“罪从供定”的问题上，中国封建法制更加走向了极端，刑讯逼供在中国封建社会更得到了畸形发展。当然，封建统治者也深知，毫无节制的刑讯，必定会造成冤滥，因而，中国封建社会历朝的立法，也在不断总结经验，试图对刑讯有所限制，由此而形成了“适度刑讯”的法律制度。 唐律是中国封建法制的集大成者，是中国封建社会最完备的法典，其中在断狱篇，总结历朝律典有关运用证据的经验，对于“罪从供定”的证据制度做丁明确、详尽的规定。其主要内容有： (一)刑讯的条件。唐律规定：“诸应讯囚

36、者，必先以情。审察辞理，反复参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后考讯。违者，杖六十。”疏义对这一条的解释是：“拷囚之义，先察其情，审其辞，反复案状，参验是非。犹未能决，渭事不明辨，未能断决，事须讯问者，立案，取见在长官同判，然后拷讯。若不以情审察及反复参验而辄拷者，合杖六十。” (二)刑讯的方法。唐律规定：“诸拷囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承，取保放之。若拷过三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖过数者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。”这条规定的基本精神是拷讯应有节制，以防拷掠过猛而使人立毙杖下。 (三)刑讯的扩大适用。拷讯的制度不仅适用于被告人，而且可扩大适

37、用于原告人。为此规定：“诸拷囚限满而不承者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告者，不反拷(被水火损败者，亦同)。拷满不首，取保并放。违者，以故失论。”其立法的意图是为了防止诬告，因而在被告人的罪行无法证实时，原告就成了反拷的对象。当原告被拷打而不承认诬告之时，便将原告与被告起“取保并放”。至此，案件也就不了了之，是非曲直便成了一笔糊涂账。 (四)拷打的部位。唐律为防止滥用刑具和滥施拷打，在狱官令中明确规定：“决笞者，腿、臀分受。决杖者，背、腿、臀分受。拷讯者亦同。笞以下，愿背、腿分受者，听。”决罚如不依此令者，即是“不如法”，依法要对行刑的官吏轻重不等的处罚。 (五)拷讯的杖具。唐律规定：“杖

38、皆削去节目，长三尺五寸。讯囚杖，大头径三分二厘，小头二分二厘。”如果使用的杖具，其长短、粗细不依令者，也视为“不如法”，依法要对行刑的官吏予以处罚。 唐律规定的“适度刑讯”，其本意是试图适当控制和限制刑讯，不使它过滥。然而，司法实践中于“法外用刑”者却大有人在，而且历代相因，花样不断翻新。一些著名的酷吏，创造了许多奇特的刑讯手段，例如，唐朝在武则天当政之时，重用酷吏索元礼、周兴、来俊臣之流，大搞刑讯逼供。史书记载他们发明了种种惨毒的刑讯方法泥耳笼首，枷楔兼暴，拉胁签爪，悬发熏目，号曰“狱持”；昼禁食，夜禁寐，敲扑撼摇，使不得暝，号曰“宿囚”；更有：或以橼关手足而转之，谓之“凤凰晒翅”；或以物拌

39、其腰，引枷向前，谓之“驴驹拔橛”；或使脆捧枷。累甓其上，谓之“仙人献果”；或使立木之上，弓I枷尾向后，谓之“五女登梯”；或倒悬，石缒其首；或以醋灌鼻；或以铁圈箍其首而加楔，至有脑裂髓出者。此外，他们还制作了十种大枷，名曰“定百脉”、“喘不得”、“突地吼”、“著即承”、“失魂魄”、“实同反”、“反其实”、“死猪愁”、“求破家”、“求即死”，至今听起来都令人毛骨悚然。这种种刑讯手段，苛暴酷虐，惨绝人寰。在后来的司法实践中，法外用刑竟习以为常，它最集中地反映了封建专制的本质。 唐律中作为“罪从供定”补充的“众证定罪”与“罪疑听赎”。 (一)关于“众证定罪”。 按照唐律的规定，运用证据的基本原则是“罪

40、从供定”。但是，唐律又规定了在某种情况下须“据众证定罪”。唐律疏议对“众证定罪”的解释是：“称众者，三人以上，明证其事，始合定罪。”显然，“众证定罪”与“罪从供定”是互相矛盾的。 那么，又该如何来解释这种现象呢? 其实，“众证定罪”只是对“罪从供定”的一种必要的补充。之所以需要这个补充，是因为按照“罪从供定”原则，在被告人不招供的情况下，就必然要实施刑讯。但是，封建法律的核心是维护等级特权，并标榜“怜老恤幼”，因此又明确规定了实施刑讯的若干禁忌，对下列人员不得实施刑讯： 1依法享有“议”、“请”、“减”特权的贵族、官僚及其家眷； 270岁以上的老人与15岁以下的未成年人及废疾者； 3患有疮病尚

41、未治愈者； 4正在怀孕和产后未满百日的妇女。 由于法律有以上的禁忌，对于涉及这些人员犯罪的案件，又该如何处断呢?这便成了一个难题。为了解决这个难题，立法上又规定了“据众证定罪”的原则，即凡涉及上述四类人员犯罪的案件，一概不得实施刑讯，而必须有三人以上明证其事，才能定罪。并且规定，对于应“据众证定罪”的案件，“若证不足，告者不反坐。”这就是说，在这种情况下，对控告者也不适用“诬告反坐”的规定。 由此可见，“众证定罪”是“罪从供定”原则的例外和补充。 (二)关于“罪疑听赎”。 唐律规定：“诸疑罪，各依所犯，以赎论。”这是唐律处理“疑罪”的一项补救原则。 唐律对于“疑罪”的解释是：“疑，谓虚实之证等

42、，是非之理均；或事涉疑似，傍无证见；或傍有闻证，事非疑似之类。”疏议又对此规定作了进一步的说明：“疑罪谓事有疑似，处断难明。各依所犯罪，依赎论，谓依所疑之罪，用赎法收赎。” 按照唐律疏议对“众证定罪”的解释，要认定有罪，必须有三人以上明证其事。如果察验难明，只有二个证实，则不能定罪；如果只有两名证人，其中一人证实，一人证虚，那就更不能认定了。但是，如果有三人证实，三人证虚，那又该怎么办呢?按照唐律疏议的解释，在这种情况下就应作为“疑罪”看待，令被告人交纳一定数量的“保释金”之后予以释放。 唐律名例律五刑中规定了各种刑罚的赎金数额：从铜一斤至一百二十斤不等(例如死刑的赎金为一百二十斤铜)，并对其

43、适用范围作了严格的限制，在通常的情况下，赎刑只能适用于享有“议”、“请”、“减”特权的贵族、官僚等人，对平民则一般不允许收赎。但是，对于因“疑罪”而适用赎刑的，则并无身份的限制，允许普遍适用于各类人员。 综上所述，按照唐律规定的证据制度，中国封建社会运用证据的基本原则是“罪从供定”。 “众证定罪”仅是“罪从供定”原则的必要补充，而“罪疑听赎”则是在出现“疑罪”时的一种特殊补救原则。唐律确实是一部完备的法典，对天理、人情，方方面面都兼顾到了。其中不无精华之处，值得很好研究。第二节近现代刑事证据制度1840年鸦片战争以后，中国社会的对经济结构和政治结构逐渐发生了重大变化，中国的司法制度半殖民化。二

44、十世纪的清未，发生了预备立宪活动以及由此而产生的大规模的修律运动，在诉讼证据方面，吸收了西方自由心证制度的观念，在刑事诉讼律中规定：“以定事实应依证据。证据证明力任推事自由判断”。此后北洋政府和民国政府的刑事诉讼法中也明确载入了自由心证制度，如民国时期的刑诉法第269条规定：“证据之证明力，由法院自由判断之。” 特别需要指出的是，国民党为了镇压人民革命，又先后颁行了一系列专门对付共产党和革命人民的所谓“刑事特别法”，如特种刑事案件诉讼条例、后方共产党处置办法、特种刑事法庭组织条例、特种刑事法庭审判条例等等，由特务机关直接掌握的“特别法庭”审判共产党人和革命人士的案件，以非常的程序乱判乱杀。公然

45、提出“宁可错杀一千，不能放过一个”，“为了目的可以不择任何手段”。对被捕者滥施刑讯逼供，他们不仅继承了历朝历代的那些极其残忍的刑讯手段，而且又有从帝国主义国家那儿进口的最新式刑具。例如仅在重庆“中美合作所”，特务们使用的刑具，就有120多种。在当时，残酷刑讯、口供主义、主观臆断以及由金钱与权势左右案件的真相，就是那种“罪从供定”与“自由心证”相混合的证据制度的一大特色。第三节新中国刑事证据制度的创立与发展 一、新中国刑事证据制度创立与发展 新中国刑事证据制度被称之为客观真实的证据制度。其创立与发展经历了漫长的过程。 （一）创立时期 从1931年至1949年，在革命根据地的法律中，就有了证据的原

46、则和规定。如重调查研究，实事求是；严禁刑讯逼供，重证据，不轻信口供；证据必须确实充分，否则应判无罪等。实事求是的证据制度，是在对旧制度的否定和对“左”倾错误路线的斗争中逐步形成的。它具体反映在党中央和人民政府颁布的一系列法律、法令和指示中。 1931年12月13日，中华苏维埃共和国中央执行委员会发布的第六号训令明确规定：“在审判方法上必须坚决废除肉刑而采用收集确实证据及各种有效方法。” 1940年8月13日公布的晋察冀边区目前施政纲领第17条规定：“对汉奸审判须有确实证据。”1940年12月25日，毛泽东同志在论政策一文中，明确提出：“对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。”1941

47、年5月1日公布的陕甘宁边区施政纲领又明确规定：“改进司法制度，坚决废止肉刑，重证据，不重口供。”1942年2月公布的陕甘宁边区保障人权财权条例第8条规定：“司法机关或公安机关逮捕人犯应有充分证据”，第10条又规定：“逮捕人犯不准施以侮辱殴打及刑讯逼供，强迫自首，审判采取证据主义，不重口供。” 1943年7月1日毛泽东同志又提出著名的“九条方针”，并指出在锄奸工作中存在着两条路线的斗争，错误的路线概括来说就是逼供信。并进一步指出：“对于有问题的人，一个一个的予以实事求是的调查研究，禁止主观主义的逼供信的方法。”“对每一个被提出的人，虽被提出或逮捕，但他究竟是不是特务及其轻重，全靠我们用调查研究的

48、方法，收集材料加以分析，才能清楚。”上述这些法律、条例和毛泽东同志的指示，是红色革命政权创建人民司法制度的历史性文件，它们是在彻底废除封建社会遗留下来的刑讯逼供、罪从供定的证据制度的基础上产生的，又是在与“左”倾错误路线的斗争中形成的。 在抗日战争时期，各解放区的人民司法工作，根据人民政府的立法文件和毛泽东同志的指示，按照辩证唯物主义认识论的原理，从当时各解放区的实际情况出发，创造了携卷下乡、深入群众，依靠群众进行实地调查研究和在人民群众中实事求是地办案的“马锡五式的审判方式”。尽管在当时尚没有健全的刑事诉讼原则和详尽的诉讼程序为依据，但是通过这种走群众路线的办案实践，树立了调查研究的审判作风

49、，从而也就使实事求是的证据制度逐步地确立起来，并日益深入人心。 在解放战争中，华北人民政府于1948年11月20日通过了关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定，其中明确规定：“侦查的责任，应属于公安机关”，“侦查的主要任务是：收集被告人的犯罪事实和证据，拟以起诉。”经公安机关起诉以后，“司法机关即有权审查该案，对于被告人的犯罪事实和证据，加以审查研究”，“若被告人仅有嫌疑，没有积极的证据可以证明被告人确有犯罪时，即不能论罪判刑”。1949年1月13日，华北人民政府发出的为清理已决未决案犯的训令中，又明确指出：“有确实反证，证明原判决根本错误者，应予平反，宣告无罪开释”；“判决时所采之

50、证据，迄今未能证明其确实真实者，应改为无罪之判决”；“一部罪行能确定，一部罪行不能确定者，其不能确定部分应宣告无罪”；“因发现新罪行或因原审确系失出很大者，可撤销原判，另行适当判刑。” （二）发展时期 从1949年至1966年，是第一阶段。这一阶段，是证据制度进一步发展的阶段，它以1954年颁布的中华人民共和国宪法、中华人民共和国人民检察院组织法和中华人民共和国人民法院组织法为标志。 1949年2月，中共中央发布了关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示，这是确立人民司法工作的纲领性文件。指示明确宣布：“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除

51、，人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律为依据。”这一指示为创立和发展新中国的刑事诉讼制度和刑事证据制度奠定了基础。 1954年9月，全国人民代表大会通过了新中国的第一部宪法，同时通过了中华人民共和国人民检察院组织法和中华人民共和国人民法院组织法，以法律的形式确立了新中国刑事诉讼的一系列基本原则和制度，包括人民法院独立审判只服从法律的原则、对公民适用法律一律平等的原则、公检法三机关既有分工又有合作并互相制约的原则、公开审判制度、辩护制度、人民陪审员制度、合议制度等等。 1966年至1976年，是第二阶段。这一时期，受“文革”的影响，我国刑事证据制度的发展进程，受到

52、了严重的阻碍，基本上处于停滞状态。文革时期，砸烂了原有的公、检、法机关，取消了人民检察院，以军管会领导下的“保卫组”代行公安、司法机关的职权，实行“群众专政，群审群判”。这一时期，民主与法制受到破坏，宪法与法律受到践踏，建国初期已经初步建立起来的刑事诉讼程序和实事求是的刑事证据制度，受到冲击，（三）完善时期 1976年至今，以中国共产党十一届三中全会为标志，我国进入了改革开放的历史阶段。这一时期，我国在立法方面进行了不断的改革与创新，刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都有了关于证据的规定。 党的十一届三中全会，提出了“发展社会主义民主，健全社会主义法制”的方针，要求做到“有法可依。，有法必依，执法必严，违法必究”。1979年，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国刑法和中华人民共和国刑事诉讼法等七部重要的法律，它标志着我国社会主义民主法制建设重新起步，是一个重要的里程碑。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议，又对刑事诉讼法作了重要的增补修改后重新予以颁布，专门规定了“证据”一章，正式以法律的形式，把证据制度条理化、定型化，它标志着新中国的证据制度逐步成型和趋于完善。1998年1月