《法律方法论》PPT课件

1、法律方法论复习导引 一、考试题型 名词解释（5小题，20分），简答题（2小题，20分），外教题（1小题，10分），论述题（1小题，50分） 二、考点分布（不保证全有，但考点一定在其中） 1、名词解释部分 法律规范、法律思维、法律方法、涵摄、司法三段论、演绎、设证、法律论证、字义解释、体系解释目的论探究、法律漏洞、反向推论 2、简答题部分 法学的实践性、法律人思维的十大要义、事实与规范不对称的原因、法律判断形成的基础方法、大前提（法律规范）的建构及方法 3、外教题部分 in-class exercise 1: gauging the relative weights of authorities

2、 in-class exercise 2: professional responsibility and a lawyers ethical duties 4、论述题部分 西方的法治经验，中国的治理现实，未来的改革路径，独立思考，现场成文，无标准答案。,课程模式： 教师讲授与课堂研讨相结合，以中文教材为行进线索，间隙辅以必要专题的中英文资料补充阅读讲解，视教学需要播放教学视频资料。 考核方式： 考试，平时成绩根据课堂表现给出 参考资料： 法律方法阶梯，郑永流著，北京大学出版社，2008年9月版 法学方法论问题研究，舒国滢主编，中国政法大学出版社，2007年9月版,法学方法论，德卡尔-拉伦茨著

3、，陈爱娥译，商务印书馆，2005年5月版 Interpretation, Law and the Construction of Meaning, Anne Wagner. et. Legal Method Handling, applying and interpreting legislation; Argument construction and deconstruction; Answering legal questions, both problems and essays. Legal reading and writing skills; Oral argument skil

4、ls. (Legal Method (b) predict; (c) interpret the language of rules. In order to give to the law: (a) credibility【可靠性、可信性】; (b) respectability【名望】; (c) intelligibility【可理解性】. The major functions of the lawyer are therefore: (a) analysis; (b) critique【评论、评判】; (c) interpretation.,The language of the la

5、w is not only intertwined【缠绕】 with religion it is also entwined【缠绕】 with history. Often, the justification of a rule can be by history, by age, alone. Coke, a lawyer of much influence in the 17th century gave the following explanation for the importance of history in relation to law: We are but of y

6、esterday . our days upon the earth are but as a shadow in respect of the old ancient days and times past, wherein the laws have been the wisdom of the most excellent men, in many successions of age, by long and continued experience, (the trial of light and truth) fined and refined. Coke, Calvins Cas

7、e, 7 Cokes Reports.,The language of the law defines appropriate argument strategies and vocabulary. It is often said that law has its own language; it does not, but the language of law does have its distinctive characteristics. For example, those social actors engaged in creating law tend to use lin

8、guistic terms dealing with generalizations and categories that have to be applied to individual specific circumstances. It is necessary to begin to understand the processes involved in reasoning, and particularly to begin to understand how lawyers are taught to think.,English law deals in terms of b

9、road principles, rules and standards. The guardians, enforcers, creators, and interpreters of the law will state that the law is objective, that these legal rules and standards are objective. Yet they had their origins in the subjective analysis of one or more judges or other social actor. Other cha

10、racteristics of legal language are formality, precision and the existence of a technical vocabulary. Often everyday words are used, but given a different, specialized meaning.,Many characteristics of legal language have their roots in the historical origins of legal procedure and it is now difficult

11、 to provide rational justification for them. They have become fossils化石, indicators记录器 of historical development. Other characteristics remain as justifiable attempts to reach precision in language usage. Lawyers want to be able to use a distinctive language that is precise, brief, intelligible清楚的 a

12、nd durable, but of course, they fail. Failure is inevitable. Lawyers are particularly reliant on being able to persuade by argument.,1.2.3 可以避免的含糊 有些含糊是可以避免的，之所以造成歧义，完全是立法者思虑不周全所致。例：1，2，3，P19-20 综上，事实与规范的不对称由主客观两方面的原因所致，不可避免；改善立法工作是消减不对称的有效途径之一，但改善总是有限的，在立法不能改善的情况下，法律方法是对这种不对称的最理性回应，这也是法律方法为什么发生/存在的

13、正当性所在。 2，法律方法及其体系 2.1 法律方法是法律应用中的方法 2.1.1 法律应用是一种判断活动 法律方法致力于法律应用，法律应用是一种判断活动，或言，法律应用的主要特点之一是判断性；所谓判断，就是断定事物具有或者不具有某种属性的思维形式；法律应用就是要断定事实符不符合法律； 2.1.2 法律应用是一种适法性判断 所谓适法性判断，不是对事实作正当与否的价值评判，而是要考察事实是否被规定在法律中或受法律调整。适法不等于正当，不适法不一定就不正当。,2.1.3 适法性判断经由法律方法获得 在逻辑上，方法和判断是两回事，方法独立于根据普适性规范作出的判断，而判断则需通过方法获得，无方法的判

14、断不能避免任意。最简单的和最后的法律方法是三段论。 2.1.4 法律方法既实现既有的法律，又续造法律 法律应用不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动，还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。法律应用包括法律适用和法律续造（法律发现）。因此法律方法既是实现既有法律的方法，又是续造法律的方法，其只有在法律应用中才能有所作为。所以，法律方法亦即应用法律的方法。 2.2 法律方法的体系 2.2.1划分标准：判断形成的过程 法律方法效命于法律判断的形成，因此，本书依判断形成的过程：建构小前提、建构大前提和得出结论，来重新划分方法并安排体系。,2.2.2 四分法律方法 建构大小前提共同运用的方法：演绎、

15、归纳、设证、类比；论证、诠释、解释； 建构大前提特有的方法：客观目的的探究，包括目的论限缩和目的论扩张；法律修正、正当违背法律；法律补充、反向推论等； 建构小前提的特有方法（即事实的物质性确认方法）：观察、实验、技术鉴定、法医鉴定； 得出结论的方法：演绎 2.2.3 建构大前提的方法 以有无法律规定为标准，可以分为两类： A 有法律规定，但多数时候含义不明确，不能直接获得具体裁判规范，需借助于法律解释方法；在少数情况中，规范或违背客观目的，或者不合理，应对这类情况的方法分别为客观目的的探究，即目的论限缩或目的论扩张，以及法律修正和正当违背法律。 B 无法律规定，即存在法律应规定却未规定的情况，

16、也就是法律出现了漏洞，填补法律漏洞的方式有：类比、法律补充和反向推论。,3 法律方法的功能 3.1 方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为 总括法律方法的功能，就是：法律方法，不仅是工于用法，也将功在造法，亦即：狭义的法律方法在于用法，广义的法律方法还包括造法。在用法造法中，法律方法显现出这样一个不断逼近目标的功能链：方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为，或曰：方法改变着法律，法律改变着人的行为。 3.2 功能发生的机理 这一功能链发生的具体机理是：法律工作的根本特点在于做出法律判断，而形成法律判断取决于大小前提是否相称。在大多数情况下，大小前提不相称，或曰事实与规范关系紧张，这就需要去

17、建构大小前提。建构意味着使事实一般化，将个案向规范提升，将规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展。在这一过程中，要单一或交叉用到各种方法。前提发生变化，结论（判断）就不相同，最终影响到人的行为。 例：商场的“偷一罚十”内规的效力认定 P23,4 各部门法有自己的法律方法吗？ 4.1 同中存异 在法律方法上，各部门法并没有也不应当有根本性的区别，大部分法律方法为它们所共同运用；当然，由于各部门法调整的对象不同，部门法的方法也色彩各异。 4.1.1 宪法的特点及方法 宪法一般都表现出高度的政治性和意识形态性；在规范性上，宪法规范多宣示性的规定、价值判断式的一般条款和不确

18、定的概念，而很少针对行为人作行为控制。鉴于宪法的上述政治性和规范性，适用于宪法的方法也有相应的特点： A 适用宪法的过程常常是在激进和保守之间做出政治决策和价值选择的过程，法官常常要在社会秩序和个人自由等对立的价值中做出抉择。 B 法律应用一般发生在法律与个案事实之间，而宪法适用活动通常发生在违宪审查中，既存在于宪法这一根本法与普通法和重大宪政行为之间，也涉及普通法院在审理民事、行政以及刑事案件中直接援引宪法的问题。,C 由于宪法修改相对困难，与一般法律方法相比较，适用宪法的方法富有更多的社会调适的功能，尤其体现在客观目的的探究、正当违背法律及法律漏洞补充上。 4.1.2 刑法、民法和行政法方

19、法之比较 刑法受制于罪刑法定原则，表现为有一个相对封闭的规则体系，规范形式为禁止性的，如禁止作为的规范和禁止不作为的规范；民法的规则体系则相对开放，遵从的基本原则主要是私法自治，规范形式多为授权性的，如请求权规范和形成权规范；行政法在规范形式上体现出命令性，具体为管制规范、分配规范、规划规范等。它们在法律方法上的差异主要有： A 类比 部门法内的类比：类比在民法内作为填补法律漏洞的方法被广泛运用；刑法由于罪刑法定的原则而禁止类比，但这仅指不可对法律没有明文规定为犯罪的行为定罪，而不是指一切刑法问题均不能类比，特别的是，刑法并不禁止有利于被告人的类比；行政法一般也禁止类比，虽然“无法律即无行政”

20、的绝对行政法治信条被破除，但仍受制于“凡法律未允许的，都是禁止的”这一相对行政法治原则。,私法类比于公法；公法类比于私法；程序法一般不可类比。 B 解释方法 刑法的解释方法以文义解释为主，其他解释为辅（严格解释）； 民法中平义解释、限缩解释和扩张解释的适用，无优先顺序； 行政法的解释方法之间的优先顺位关系介于刑法和民法之间； 5 法律方法是法定的吗？ 法律方法首先是学说，尔后成为法律应用惯例，鲜有制定法对它们予以规定，但也有少数例外。 5.1 中国合同法中的解释条款 合同法第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原

21、则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本适用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致时，应当根据合同的目的予以解释。”,5.2 奥地利、意大利、德国民法典的解释条款 奥地利民法（1811）第7条：民事案件不能依法律文义而判决时，得类推适用其他法律，无其他法律可类推适用时，则依自然法律原则处理之。 意大利民法典（1942）第12条：在适用法律时，只能根据上下文的关系，按照词句的原意和立法者的意图进行解释，而不能赋予法律另外的含义。无法根据一项明确的规则解决歧义时，应当根据调整类似情况或者类似领域的规则进行确定；如果仍然存在疑问，则应当根据国家法制

22、的一般原则加以确定。 德国民法典（1896）第133条：解释意思表示时，必须探究真意，不得拘泥于语词的字面含义。第157条：合同必须考虑交易习惯，依诚实信用原则来解释。 6 法律方法论 6.1 法律方法论的性质 法律方法论是一门关于正确和公正地作出法律判断的学说。正确地作出法律判断，是指结论是合乎逻辑地从事实和法律规范中推出的；公正地作出法律判断，是指结论充分平衡了当事人的利益。作为一门学科，法律方法论以上述各种法律方法为主要内容，兼及法律方法的发展历程以及与法律方法相关的若干理论，如规范理论、法源理论等。,6.2 法律方法的范围 6.2.1 法律解释狭义的法律方法 对应于封闭的法律体系 具体

23、方法仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性考量仅在模棱两可的情况下起作用。传统的法律观：“封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案” 6.2.2 法律解释+N方法 对应于开放的法律观：法律被视作开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱，判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法律人。相应的，法律方法的内容得到了极大的拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性（结果考量、客观解释）、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素被相继提出。应用法律不仅是一个将事实与规范对

24、接的法律推论活动，它还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。法律方法贯穿于应用法律的全过程。,6.2.3 法律创制方法+法律应用方法 Kramer：法律方法包括法律创制方法和法律应用方法，其中，法律创制方法包括立法方法、法律行为策划方法和法官法方法，法律应用方法的内容有：制定法解释方法和法律行为解释方法。 6.2.4 法律方法与法律逻辑 法律应用的核心问题是大小前提的建构，在建构大小前提中要用到许多法律方法，以法律推理为核心的法律逻辑只是法律方法之一；当然，法律逻辑的工具，无论仅指演绎，还是包括归纳、设证、类比等，在建构大前提和小前提中都起着不同的重要作用。 6.2.5 法律方法与司法方法（审

25、判方法） 历史上出现过多种司法方法或审判方法，如卡迪司法、神明裁判、上帝裁判、私刑、私力救济等。这些司法方法，严格讲是司法方式，且均是主要不以制定法为渊源的司法方式，其与以制定法为渊源的司法方式不同，而法律方法是以制定法作为法律渊源的司法方式的主要内容。,7 法律方法与“法学方法” 7.1 称谓：德语术语 拉丁术语 古老含义 “法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷以获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法”舒-36 7.2 法学方法与法律方法的关系 7.2.1 法学方法指向的是法律何谓 7.2.2 在法律应用中回答何谓法律 7.2.3 法学方法与法律方法的区别与重合 7.

26、3 统合法律方法与法学方法 7.4 法律方法论与法学 广义的法学：一切涉及法的学科 狭义的法学：关于法律规范及其应用的学科，亦称法律教义学 法学真正特立独行之处在于，穿行于事实与规范之间，其意指真正的法产生于穿行之中，而不是仅用既有规范去裁判事实。既有规范只是一个框架，一个有待具体化甚至可修正的大前提。,8 法律方法与法律思维 8.1 思维 在广义上，思维指人的各种精神活动，关涉想法、概念和判断，与感知、感觉和一切感性活动相对。 8.2 法律思维 法律思维要回答人在法律领域各种精神活动的特点，由于法律活动的职业性和专业性，因此法律思维主要指法律人在从事法律活动时的思维。 8.3 法律思维的要义

27、 法律人的思维特点是判断性。法律思维指人们在建构规范并将规范应用于事实作出判断时的精神活动方式，建构规范需判断哪些事实当由法律来调整，应用规范需判断事实是否与规范相适应，这些都需要思维本身穿行于事实与规范之间。 法律思维不同于其他思维之处在于：法律思维发生于规范与事实的关系之中；判断具有潜在的（非职业法律人）和现实的约束力（职业法律人）。,8.3.1 合法律性优于合道德性 在积极意义上，合法律性优于合道德性是指，法律人应秉承法律至上理念；在消极意义上，则指法律人不应首先以道德论事，尤其要避免首先和主要诉诸大众的道德情感。一般而言，具体法律的效力不依赖于对其内容的道德评价，唯有在法律与道德相冲突

28、，且法律不公正到不可忍受之时，才可寻求道德的支持。 8.3.2 普遍性优于特殊性 普遍性乃规范特有的属性之一。法律人应始终以普世情怀待人待事，只是在正当的例外出现之时才考虑特殊性。这样做符合多数原则，避免一事一议的高成本，可操作性强，利于社会安定。 8.3.3 复杂优于简约 当代社会日趋多元复杂，法律人无论在立法上还是在法律的应用上，当尽量周全，严格按程序行事，宁可繁复，也不轻易简省。,8.3.4 形式优于实质 形式平等要求相同情况相同对待，法律面前人人平等；当然个别情况个别对待的实质考量作为补充不可或缺，但就总体而言，形式平等具有与普遍性相同的优长。 8.3.5 程序优于实体 这是形式优于实

29、质的具体化。作为必要条件的严格的程序并不必然能实现公正，但缺乏严格程序很可能将导致实体上的不公正。经验证明，多数冤假错案与违背严格的程序脱不了干系。 8.3.6 严谨胜于标新 法律人的判断关涉人与社会的重大利益，因而法律人应该谨慎行思，先思问题的发生，共思他人的见识，后思预判的公正性。 8.3.7 谨慎超于自信 法律人免不了提出假设，有先入之见，要紧的是小心求证，在求证中，应时常感到如履薄冰、如坐针毡；不可过于自负，以为真理在握、轻下断语。判断本身只是一种具有说服力的意见。,8.3.8 论证优于结论 是指在应用法律上，法律人要讲理，注重说明裁判的理由，如此，几十万字的判决书就不值得大惊小怪。为

30、使结论更具有说服力，不可直奔结论。对于法律人而言，“开门不见山”不是什么缺陷，相反，要让人“望山跑死马”。 8.3.9 逻辑优于修辞 经由逻辑得出的结论，具有不可抗逆的力量，尤其是演绎逻辑得出的结论，具有普适的必然性，因而逻辑思维是法律人的硬功夫；修辞虽可增强结论的说服力，但不免由情感支配，更为表演性论辩提供舞台。 8.3.10 推理优于描述 推理指如何由前提得出结论的思维过程，前提为结论的根据。描述是对事情的言语再现，属于是什么的问题。法律人的使命是追求正确和公正的判断，作出结论，推理则是达致结论的必经之路 上列十种，前者只是优于后者而不是排斥后者；要出乎法律之外，先入乎法律之内；抑情感而开

31、启理性；重方法训练而少恃机智才气；人文关怀与科学精神兼具；知行统一，更勇于践行。,知识补充：“逻辑”和逻辑学,一、“逻辑”一词的含义 “逻辑”这个语词由英语Logic音译而来，导源于希腊文，原意是思想、理性、言词、规律等。在现代汉语中，“逻辑”是个多义词，其含义主要有： 1、客观规律性。例如：“谦虚使人进步，骄傲使人落后，这是生活的逻辑”。这里的“逻辑”是指生活的规律性。 2、思维的规律性。例如：“应该合乎逻辑地思维，明确地表达思想”。这里的“逻辑”是指思维要合乎思维的规律。 3、某种理论观点。例如：“明明是侵略，却说成是友谊，这是强盗的逻辑”。这里的“逻辑”是指一种荒谬的理论。 4、与“逻辑

32、学”同义，指研究思维形式及其规律的科学。例如：“认真学习逻辑知识，熟炼运用逻辑知识，对思考问题、写文章、说话、办事以及进一步发展智力都大有好处”。这里的“逻辑”便是指逻辑学。,二、逻辑学的研究对象 逻辑学是一门古老的科学，至今已有2000多年的历史。它有三个发源地，这就是古代的中国、印度和希腊。它的研究对象主要是思维的形式结构及其规律的简单的逻辑方法。 思维是人类认识的理性部分，它以抽象、概括的方式反映世界。思维有其内容，也有其形式，或曰形式结构。思维内容是指思维所反映的特定对象及其属性；思维的形式结构就是思维内容的存在方式、联系方式。 思维是人脑的机能，它看不见，听不到，也摸不着。思维必须借

33、助于语言这个物质外壳才具有直接的现实性，也才能成为一门学科的研究对象，逻辑学是通过研究语言的形式结构来实现对思维形式结构的研究的，它对思维形式结构的认定必须借助于对相关语言形式的分析。 例1 所有违法行为都是要受到法律追究的。 例2 所有公民都是民事权利的主体。 例3 所有律师都是懂得法律的。,上述各句都是命题，它们分别陈述三类不同的对象具有不同的属性，内容各不相同。但它们却有共同的形式结构： 所有S都是P 其中“S”和“P”是可变的部分，可以用任何具体的词项去代换它们；“所有都是”是不变的部分，是这类命题所共同具有的，是“S”和“P”所表示的各不相同的具体思维内容间共同的联系方式。 例4 如

34、果某甲是案犯，那么某甲有作案时间。 例5 如果他的行为构成侵权行为，那么他应当承担赔偿责任。 例6 如果违反环境保护法规，那么就要给予处罚。 这三个命题也各有不同的内容，但也有共同的形式结构： 如果p，那么q 其中，“p”和“q”是可变的部分，可以用任何具体命题去代换它们；“如果那么”是不变的部分，是这一类命题所共同具有的，是“p”和“q”所表示的各不相同的具体思维内容间共同的联系方式。,例7 所有违法行为都是要受法律追究的， 所有偷税行为都是违法行为， 所以，所有偷税行为都是要受法律追究的。 例8 所有公民都是民事权利的主体， 超计划生育的孩子是公民， 所以，超计划生育的孩子是民事权利的主体

35、。 以上两例是推理，它们的具体内容不同，但也有共同的形式结构，它们都由三个命题组成，其中包含三个不同的词项。它们所具有的形式结构可表示为： 所有的M都是P 所有的S都是M 所以，所有的S都是P 其中，“M”、“P”、“S”是可变的部分，可以用任何具体的词项去代换它；其余的部分则是不变的部分，是这一类推理所共同具有的，是“M”、“P”、“S”所表示的具体内容间的共同联系方式。,例9 如果某甲是案犯，那么他有作案时间， 某甲是案犯， 所以，他有作案时间。 例10 如果他的行为构成侵权行为，那么他应当承担赔偿责任， 他的行为构成侵权行为， 所以，他应当承担赔偿责任。 以上两例也是推理，它们的具体内容

36、也不相同，但有着共同的形式结构： 如果p，那么q p 所以，q 其中，“p”和“q”是可变的部分，可以用任何具体的命题去代换它；其余的部分则是不变的部分，是这一类推理所共同具有的，是“p”和“q”所表示的具体内容间的共同联系方式。,从上面所举的例子可知，具体来说，思维的形式结构就是指；由词项构成的各种不同内容的命题自身所具有的共同结构，以及由命题构成的各种不同内容的推理自身所具有的共同结构。 思维的形式结构也叫思维的逻辑形式，它是由逻辑常项和变项组成的。逻辑常项是指逻辑形式中不变的部分，即在同一种逻辑形式中都存在的部分，它有着固定的意义，是区分不同种类的思维形式结构的唯一依据。变项是指逻辑形式

37、中可变的部分，即在逻辑形式中可以表示任一具体内容的部分，变项不论代入何种具体内容，都不会改变其逻辑形式。 例如，在“所有S都是P”这一逻辑形式中，“所有都是”不能任意改变，是逻辑常项；“S”和“P”是变项，可以代入任一词项，被称作词项变项。又如，在“如果p，那么q”这一逻辑形式中，“如果那么”不能任意改变，是逻辑常项；“p”和“q”是变项，它可以代入任一命题，被称作命题变项。,逻辑学对思维形式结构的考察，是从它所表现的思维的真假关系方面来进行的。思维形式结构本身无所谓真假，但其中的变项代入具体内容后，便形成了有真有假的具体思想。同一思维形式结构在不同的代入下，成为有不同内容的具体思想。这些具体

38、思想事实上是真是假，即是否符合客观事物情况，逻辑学并不能解决。逻辑学关心的是，当变项代入具体内容时，基于思维形式结构的不同，其真假情况所表现出的规律性。这种规律性在于：有一类思维形式结构在任意代入下都表达真实的思想内容，这类思维形式结构称为逻辑规律，例如，“所有S是S”，“p或者非p”等；另一类思维形式结构在任意代入下都表达虚假的思想内容，这类思维形式结构称为逻辑矛盾，例如，“有S不是S”，“P并且非P”等；还有一类思维形式结构在有的代入下表达真实的思想内容，在有的代入下表达虚假的思想内容，例如“所有S是P”、“如果P，那么q”等。逻辑学便是论证逻辑规律，分析逻辑矛盾，说明什么样的思维具有形式

39、结构上的正确性或可靠性，是合乎逻辑的。 综上所述，逻辑学是研究思维的形式结构及其规律和简单的逻辑方法的学说。推理形式及其有效性的判定是它的核心内容。,学习逻辑学的意义 学习逻辑学的根本意义，是训练和提高人们的逻辑思维能力，促进其自觉地运用逻辑知识，提高学习和工作的质量。 具体来说，学习逻辑学的意义主要有： 第一，有助于正确认识事物，从已知进到未知。 第二，有助于准确、严密地表达和论证思想。 第三，有助于揭露谬误，驳斥诡辩。 第四，有助于培养分析理性精神和创新意识。, 命题逻辑 命题和推理概述 一、命题特征 命题就是对事物情况的陈述。 客观事物有各种各样的情况。各种事物的性质，一事物与它事物的关

40、系等等都是事物的情况。当人们认识了事物的情况，并通过语句把这种认识陈述和表达出来，就形成了命题。 例1 法是由一定的物质生活条件及由此决定的统治阶级整体意志的体现，是由国家决定或认可的并由国家强制力保障实施的具有普遍效力的行为规范的总和，目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。 例2 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 例3 公诉人反驳了被告人的辩解。 例4 如果一方当事人在订立合同时有重大误解，那么他有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销该合同。,以上各例都是命题，它们分别陈述了四种不同的事物情况。从中我们可以看出命题有如下特征： 1、任何命题都

41、有所陈述。如果对事物情况无所陈述，就不能称之为命题。例如，“这个案件应该如何处理？”这个疑问句，既末说明该案件应怎样处理，也未说明不应怎样处理，即未对“这一案件究竟如何”这一事物情况做出陈述，而只是提出一个问题，所以，它不是命题。又例如，“你认为原告要求的精神损害赔偿合理吗？”这也是提出一个问题，而没有作明确的陈述，因而也不是命题。 2、任何命题都有真假。命题既然是对事物情况的陈述，它就应该有真假。如果一个命题所陈述的与客观实际情况相一致，这个命题就是真的；如果一个命题所陈述的与客观实际不一致，这个命题就是假的。例如，“法是有阶级性的”就是一个真命题；“检察院是国家的审判机关”则是一个假命题。

42、任何命题或者真，或者假，但不能既真又假。命题的真、假二值，逻,辑上统称为命题的真值，又称为命题的逻辑值。真命题的真值（或逻辑值）为真，假命题的真值（或逻辑值）为假。 命题有内容和形式两个方面，它们既相联系，又相区别。逻辑学并不研究命题的具体内容，各个命题的具体内容属于各门具体科学所研究的对象，逻辑学只从命题形式方面研究它的特征、种类，以及各种形式的命题之间的真假关系。 二、命题与判断 命题是对事物情况的陈述，判断是对事物情况的断定，也就是对陈述事物情况的命题的断定。一个命题可以被断定，也可以未被断定，而断定了的命题就是判断。任何一个判断都是命题，但并非任何一个命题都是判断。命题比判断的范围要广

43、，它既包括已被断定的命题判断，也包括未被判断的命题非判断。,例如，某新闻单位对某县领导卖官一事予以披露，导致该领导被上级部门撤职。该领导就到法院控告“某新闻单位严重侵犯了我的名誉权。”这一命题对该领导来说是真的，是一个判断；但对法官来说，这未必是真的，是一个未被断定的命题。 又如，在课堂讨论中，某甲说：“没有一种法律是无阶级性的。”某乙说：“我不同意你的观点。”对于某乙来说，某甲的话就是一个命题，但对某甲来说却是一个判断。同样，某乙的话对某甲来说是命题，对某乙来说就是判断。 再如，某律师在法庭辩论中说：“如果被告无民事行为能力，那么他的监护人应承担责任。”在这里，该律师并未断定“被告无民事行为

44、能力”，也没有断定“他的监护人应承担责任”。因而这两个命题都是未被断定的命题，而不是判断。,从以上分析可以看出，判断是主观的认定，而命题则不一定是主观的认定，逻辑学主要研究未断定的命题，同时也要研究已断定的命题。所以，从逻辑学的发展来看，用“命题”的提法代替“判断”要更科学些，而且“判断”在哲学上是理性思维形式，是一个哲学用语，逻辑学摒弃“判断”而改用“命题”，也是逻辑学独立于哲学的体现。 三、命题与语句 通常说，语句是一组表示事物情况的声音或笔画，是命题的物质载体。一方面，任何命题都是通过语句来表达的，没有语句，也就没有命题；另一方面，命题则是语句的内容，因此，命题与语句有着密切的联系。 命

45、题与语句也有区别，它们不是一一对应的。,首先，虽然命题都通过语句来表达，但并非所有语句都表达命题。例如，“法律冲突是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触”和“国际私法的调整范围是什么”是两个语句。第一句是陈述句，有真假，表达命题；第二句是疑问句，并未对事物有所陈述，无真假，因而不是命题。一般说来，能够表达命题的语句是陈述句、疑问句中的反问句和某些感叹句。其次，同一命题可以用不同的语句来表达。例如，“他的行为已触犯了法律”和“难道他的行为没有触犯法律吗？”这是两个不同的语句，前者是陈述句，后者是反问句。但它们表达的意思是相同的，即表达同一个命题，只不过在感情色彩

46、和语言风格上有所不同。这也说明我们可以在不同的场合使用不同的语句来表达同一个命题，从而加强语句的感染力。最后，同一语句还可以表达不同的命题。例如；“某甲不走前门，偏走后门，结果等待他的是警察的手铐。”这句话有两种解释，即可以表达两个不同的命题：其一是警察在房子的后门将某甲抓个正着；其二是某甲不走正道，触犯法律，被警察抓住。这种情况说明，认真分折一个语句的语境，从而明确它陈述哪种情况，表达什么命题，是非常重要的。否则，就会把一个语句表达的不同命题混为一谈。,四、命题形式及种类 任何命题总是通过一定的形式表达出来，是形式和内容的统一。命题形式是指命题内容的联系方式。 例1 不满10周岁的人是无民事

47、行为能力的人。 例2 法律与道德是相联系的。 例3 他或者有罪，或者无罪。 例4 如果合同法不体现意思自治原则，那么这部法律就是失败的。 以上都是不同形式的具体命题，它们的逻辑形式分别为： 所有的S都是P， a与b有R关系 P或者q 如果P，那么q,命题形式是多种多样的，我们可以根据不同的标准来对命题进行分类，根据命题中是否包含有命题联结词和其他命题成分，把命题分为两大类简单命题和复合命题。简单命题是不包含命题联结词和其他命题成分的命题，它的变项是词项，如上述例1和例2。复合命题是包含命题联结词和其他命题成分的命题，它的变项是命题，如上述例3和例4。简单命题根据命题陈述的是事物的性质还是关系又

48、可分为直言命题和关系命题。在复合命题中，作为其构成成分的命题称作支命题，把支命题联结起来的语词称作命题结词词。根据命题联结词的不同，复合命题又可分为负命题、联言命题、选言命题、假言命题和等值命题，另外，根据命题中是否包含模态词又把所有命题分为模态命题和非模态命题。,五、推理及其分类 推理是一个命题序列，是以一个或一些命题为根据或理由得出另一个命题的思维过程。推理由前提和结论两部分组成。作为根据或理由的命题是前提，由前提推出的命题是结论。 例1 凡年满18周岁的公民都有选举权和被选举权。 所以，有些年满18周岁的公民有选举权和被选举权。 例2 如果某甲是完全民事行为能力人，则某甲应对自己的行为承

49、担责任，某甲是完全民事行为能力人， 所以，某甲应对自己的行为承担责任。 例3 虐待家庭成员且情节恶劣的是犯罪行为，犯罪行为应追究刑事责任， 所以，有些应追究刑事责任的是虐待家庭成员且情节恶劣的行为。,例4 金是能导电的， 银是能导电的， 铜是能导电的， 铁是能导电的， 铅是能导电的， 金、银、铜、铁、铅是金属， 所以，所有的金属都是能导电的。 这些都是推理。例1是从一个命题推出另一个命题，例2、例3、例4是从两个或两个以上的命题推出另一个命题。 推理不是命题的任意组合。在推理中，作为前提的命题与作为结论的命题之间必须有推论关系，其标志是“所以”。 推理是多种多样的，可以根据不同的标准对推理进行

50、不同的分类。,首先，根据推理的前提和结论之间是否有蕴涵关系，即前提为真是否必然推出结论为真，可把推理分为演绎推理与非演绎推理。演绎推理就是前提与结论之间存在蕴涵关系的推理，非演绎推理就是前提与结论之间不存在蕴涵关系的推理。上述例1、例2、例3是演绎推理，例4是非演绎推理。 其次，在演绎推理中，根据推理的前提是复合命题还是简单命题把演绎推理分为简单命题推理和复合命题推理。简单命题推理又分为直言命题推理和关系命题推理。复合命题推理又分为联言推理、选言推理、假言推理、等值推理和双重否定推理。,逻辑学研究推理的中心任务是：保证演绎推理形式的有效性，提高非演绎推理结论的可靠性程度。演绎推理是前提蕴涵结论

51、的推理，是必然性推理。即是说，一个有效的演绎推理形式，其变项在任意代入下，都有前提为真，则结论为真，而不会出现前提为真而结论为假的情况。这样的演绎推理形式被称作有效式。反之，不能保证前提真而结论为真的推理形式，便是无效式。一个推理是否有效是就其形式而言的，它与推理内容无关。非演绎推理的前提并不蕴涵结论，即是说，非演绎推理的前提和结论之间的联系不是必然的，而是或然的，即使前提都真，结论也未必真，前提只能为结论提供一定程度的支持。因此，在演绎推理中存在推理是否有效的问题，在非演绎推理中不存在推理是否有效的问题，在非演绎推理中不存在推理是否有效的问题。逻辑学在研究非演绎推理时，主要是解决如何提高其结

52、论的可靠性程度，即寻求提高其可靠性程度的逻辑要求。 命题逻辑是研究复合命题及其推理的。它为检验复合命题推理是否有效提供判定方法和检测程序。,HOW TO IDENTIFY, EVALUATE, INTERPRET AND CONSTRUCT ARGUMENTS You did it! No I didnt. Yes you did. No I didnt. Prove it then! Why should I? You prove I did. No, why should I? You prove you didnt.,What is clear by now is that lawyer

53、s must be competent argument constructors and dismantlers【拆解、分解】. An ability to construct a good argument is the core of successful study in any area. But what is an argument let alone a good one? The word has a range of meanings, but all revolve around the concept of proving the validity【有效性、正当性】 o

54、f a view.,For our purposes, the following working definition of an argument will be used: An argument is a series of statements, some backed by evidence, some not, that are purposely presented in order to prove, or disprove, a given position. Such given positions could be: (a) Mary is guilty of thef

55、t【偷窃、盗窃】 contrary to the Theft Act 1968; (b) Jack is not guilty of theft contrary to the Theft Act 1968; (c) the European Union does not belong to its citizens; (d) the European Union does belong to its citizens.,To engage then in the process of argumentation is to deploy【展开】 methodically【有条理地】 a se

56、ries of arguments. Note the words process and series. To state a truism【自明之理】, all legal arguments take place through the mediating【媒介性的】 influence of language both oral and written. As already noticed, language is a notoriously【声名狼藉的】 flexible and subjective medium【工具】 of communication.,The discret

57、ion language injects into the process of interpretation demonstrates this flexibility. This is what moulds【塑造】 the law and determines outcomes. How perilously【冒险地】 we hover【盘桓、徘徊】 on the brink【边缘、边沿】 of another explanation when we engage in the interpretation of words.,An argument can be viewed as a

58、 journey from problem to solution. In the case of legal problems, this journey is through the medium of the interpretation and application of legal rules to problems that have been pre-classified as legal problems. It is a journey that requires a map; a map others can follow that allows the argument

59、 crafter to take the other exactly to the desired destination; a map that eloquently【富于表现力地】 explains why it is not a good idea to take that side road or that alternative route; a map that also explains how, if matters were different, another route could have been taken.,However, this journey cannot be undertaken without preparation and if the preparation is not properly carried out