第四章-第一节、第二节分析.ppt

1、第四章 行政行为,一、研究行政行为意义 二、行政行为的界定 三、行政行为分类研究,第一节 行政行为概述,研究行政行为的意义？ （一）行政相对人角度来看 （二）行政主体角度来看 （三）人民法院角度来看 思考：行政行为的发展历史？,一、行政行为的含义 （一）关于行政行为含义的学说 行政行为，是指行政主体为实现行政管理目标而行使行政权力，对外部作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。 （二）行政行为概念的构成要素 主体要素 职权、职责要素 法律要素 目的要素 思考：“赫尔希指令案”,在1960年代美国反战运动高潮之际，联邦征兵局长赫尔希于1967年10月发给征兵系统的每个成员一封内部信函，要求地方征

2、兵局对那些从事反对征兵法活动的应征人重新划定等级，而且信中提到重划等级对象包括那些举行“非法游行示威”、“影响征兵或唆使他人拒不履行兵役义务”的应征人。 这个行政内部指导行为性质的信函，后来被称之为“赫尔希指令”，并因反战争反征兵的学生政治协会以其违法侵权为由提起诉讼，形成了著名的赫尔希指令案件。,如何判断行政行为？,尽管行政机关辩称这属于行政上级对下级的工作指示性质的尚处于行政内部程序的信函，法院无权加以审查，但法院却坚持认为这封信函产生了恫吓学生，使其不敢行使联邦宪法修正案第一条所保护的权利的实际效果，加之这封信函由官方权威性很强的征兵局长发出，尽管在形式上并非正式的规章或裁决令，也未向行

3、政相对人公开，却令人对其约束力难以置疑，所以无须过多考虑其形式问题，应将这封信函纳入复审范围。,如何判断行政行为？,从传统的大陆法系行政行为理论来分析，“赫尔希指令”肯定不属于行政处理（行政处分），甚至不属于最高人民法院关于执行若干问题的解释第1条中所规定的外延空前扩大的“行政行为”概念。但是美国法院却将其纳入了司法审查的范围，认为其是一种“非正式行政活动”。,如何判断行政行为？,二、行政行为的特征 （一）从属法律性 （二）裁量性 （三）单方意志性 （四）效力先定性 （五）强制性 （六）无偿性,某县工商行政管理局将原有的办公楼修葺一新，于1993年6月与该县居美家具公司签订了一份关于购买办公家

4、具的合同。合同签订后，居美家具公司按照合同规定送货上门。县工商局认为该批家具质量不够好，便以此为由要求降低价格。居美家具公司不肯降价，认为家具完全符合合同的约定，县工商局应履行合同，收货付款。双方争执不下。县工商局即以居美家具公司从事非法经营活动为由，吊销了居美家具公司的营业执照，并处罚款7000元。居美家具公司不服，向县人民法院提起行政诉讼。一是要求县工商局履行合同，并偿付违约金；二是请求撤销县工商局对其作出的吊销营业执照和罚款的行政处罚决定。县法院经审查驳回了居美家具公司的第一项要求，受理了第二项要求。 问：法院的裁定有何道理？,某高校学生田某，在考试中严重违纪被发现，学校因此对他作出了开

5、除学籍的处理决定。但实际上田某一直没有离校，仍与其他同学一样在学校学习，学校也同样收取田某的学费及其他同学须交的费用，而且每年给田某注册。但到毕业时，学校以田某已被学校开除为由，拒绝发给田某毕业证书及学士学位证书。田某不服，向主管教育机关提起复议，主管教育机关审理后维持了学校的决定。田某因此向人民法院提起行政诉讼。（P185） 问题： 1.学校开除学籍的处理决定是否属于行政行为？ 2.高校拒绝发给毕业证书及学士学位证书是否属于行政行为？,三、行政行为与相关概念的区别 （一）国家行为与行政行为 （二）内部行为与外部行为 内部行政行为的条件： （1）行政主体针对内部行政相对人； （2）基于行政隶属

6、关系而实施的行政行为。 案例：县公安局针对本局工作人员因参与赌博而实施的治安处罚，税务局针对本机关工作人员因不缴个人所得税所作的行政处罚，针对的对象虽然是内部相对人，但却并不是基于行政隶属关系而是基于行政管理关系而实施的行政行为，因而就不是内部行为而是行政行为。,（三）个人行为与职务行为 2002年9月8日，某市某区街道办事处将其闲置的一处临街房屋租给张某从事商业经营活动，租金为每年1.2万元。一年后，张某以原定租金过高，现生意亏本为由，只交纳了租金6000元。双方经过多次协商但没有达成一致。 2003年10月10日，该街道办事处主任指令该办事处城市监察分队的3名队员，身着制服，佩戴执法标志，

7、将张某的店铺查封，同时禁止张某继续使用该房屋。张某认为街道办事处的查封行为属于违法的行政强制措施，在2003年11月3日向某区人民政府申请行政复议。但区政府认为本案不属于行政案件，没有受理。张某又在2003年11月17日向某区人民法院提起了行政诉讼，请求法院撤销该行政强制措施。,如何判断行政行为？ 不具有行政权能的组织或个人所作的行为，具有行政权能的组织和个人没有运用行政权所作的行为，没有针对行政相对人所作的行为，不具有法律意义的事实行为，都不是行政行为。,四、行政行为的分类 （一）行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为 （二）抽象行政行为和具体行政行为 （三）单方行政行为与双方（多方）行政

8、行为 （四）羁束行政行为与裁量行政行为 （五）要式行政行为与不要式行政行为 （六）无附加条件行政行为与附加条件行政行为 （七）依职权行政行为和依申请行政行为 （八）行政行为的其他分类,五、行政行为的功能 （一）赋予权益和剥夺权益 如，行政给付“恩赐”还是“权利”？ （二）设定义务和免除义务 （三）确认法律事实和确认法律地位,六、行政行为的构成要件和生效要件 （一）构成要件 存在行政主体 存在行政相对人 存在有关具体事实的法律规制即行政目的 存在基于法律的优越的意思表示或精神作用,（二）行政行为的效力要件 行政主体无瑕疵 相对人无瑕疵 目的和内容无瑕疵 程序和形式无瑕疵,姜明安教授指出，“然而，

9、在个别立法和司法解释上，对行政行为的成立却有着不同的含义。行政处罚法第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。” 这里的不成立应该是无效的行政行为。,最高人民法院关于执行若干问题的解释第57条第2款规定： 有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容；（三）被诉具体行政

10、行为依法不成立或者无效的。 注意：这里的不成立也应该指的是无效行政行为。,七、行政行为的生效时间 （一）即时生效 （二）告知生效公告、通告、布告、无线广播、电视播放等大众媒体。甚至可以是口头告知或者手势，如，警告、交警指挥交通等。 注意：这里必须强调是有效的告知形式。 （三）受领生效 （四）附条件生效时间或者条件,八、行政行为的法律效力 （一）拘束力 （二）公定力 （三）执行力 （四）不可争力 （五）不可变更力信赖保护原则,思考题： 探讨我国具体行政行为在行政复议和行政诉讼期间不停止执行原则在实践中存在的问题？,九、行政行为的无效、撤销、变更与消灭 （一）行政行为的无效 （二）行政行为的撤销

11、（三）行政行为的变更 （四）行政行为的废止 （五）行政行为的消灭,第二节 抽象行政行为,一、 抽象行政行为的含义、特征和种类 （一）抽象行政行为的含义 动态：是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有普遍的约束力的行为规则的行为。 静态：是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有普遍的约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。 “孙志刚案的启示” 如何区分抽象行政行为和具体行政行为?,（二）抽象行政行为的特征 行为规范性 对象的普遍性 效力的普遍性和持续性 准立法性 不可诉性行政权PK司法权 参考：行政诉讼法中第12条,大华纺织厂系国营企业红旗机械厂为安置待业

12、人员创办的集体企业。1993年，两厂因隶属关系发生纠纷。市国有资产管理局以国资字第六号文的形式对两厂产权做出界定。国资字第6号文件属于什么种类的行政行为？ A.抽象行政行为 B.具体行政行为 C.内部行政行为 D.行政裁决行为,“没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力。” 王名扬美国行政法 行政法治的核心是依法行政，“抽象行政行为”的制定、发布与执行也应依法进行。但是，在社会诉求多元化的当下，一些地方利益或部门利益已在事实上成了违法行政的助推器，将非法

13、利益“合法化”成了一些漠视法律的行政机关的手法。,抽象行政行为不可诉PK依法行政？,我国对抽象行政行为的监督方式主要有立法监督、行政监督和司法监督。 中华人民共和国行政诉讼法把抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外，决定了人民法院不能受理对抽象行政行为直接提起的诉讼，可是也并未从根本上排除人民法院对抽象行政行为的司法审查权。事实上，在行政诉讼实践中，人民法院已经在通过对规章的选择适用方式，行使着对部分抽象行政行为有限的司法审查权。 西方国家的行政行为(包括抽象行政行为)广泛地接受了司法的审查。将抽象行政行为引起的行政纠纷纳入到司法监督与救济的范畴，已经成为现代行政法治的重要内容。,抽象行政行为

14、可诉性理论根据,1.宪政分权理论 “任何权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。” 法国人权宣言 2.最后防线理论 直接地或者间接地通过司法的途径获得救济保护，反映一国司法审查制度的完善程度，因此该原则是应当加以考虑的一项极为重要的原则。,1.严格抽象行政行为的制定程序，权限明晰，从而有效杜绝了我国目前尚不同程度存在着的“红头文件满天飞”现象。 2.公开抽象行政行为制定程序，公众参与性强，从而有效防止了我国目前尚在一定程度上存在的抽象行政行为知晓率不高，普遍遵守率较低的问题。 3.建构多元化的抽象行政行为监督形式。,抽象行政行为的控制,（三）抽象行政行为的种类,二、行政立法行为 （一）行政立

15、法的含义 行政立法，是指特定的国家行政机关依照法定权限和法定程序，制定、修改和废止有关行政管理方面的行政法规和规章等规范性文件的活动。,（二）行政立法行为的特征 行政立法的主体是特定的国家行政机关 根据立法法规定，国务院及其各部委和有权的直属单位，省、自治区、直辖市和较大市的人民政府。 行政立法是从属立法 行政立法具有很强的适应性和针对性 行政立法具有多样性和灵活性,根据西方国家传统的分权思想，“同一个机关，既是法律执行者，又享有立法者的全部权力，它可以用它的一般的意志去蹂躏全国;因为它还有司法权，它可以用它的个别的意志去毁灭每一个公民。” 洛克政府论,为什么要存在行政立法？,（三）行政立法的

16、种类 职权立法和授权立法 执行性立法、补充性立法和自主性立法 中央行政立法和地方行政立法,如何认识行政立法权？,（四）行政立法的主体 国务院 国务院各部委、直属机构 特定的地方人民政府,（五）行政立法的基本原则,1依法立法的原则 行政立法不得与宪法法律相抵触 2民主立法的原则 公开制度 咨询制度 征求意见和听证制度 3效率原则 加强管理与增进权益相协调的原则,民主社会如何避免关门立法？,2006年月日，河南荥阳市一辆吊车的养路费滞纳金总额达万多元，一举打破了半个多月前一辆车万元的滞纳金纪录。对此，车主感到非常不解，把车卖了也不够数，干脆放弃纠错机会而听天由命。理财专家称滞纳金年利率是同期银行活

17、期存款利率的倍。而交通部门则称，滞纳金按照每日计算，是有法可依的。 其实，养路费天价滞纳金的形成，不仅在于它的高利率，还在于它“驴打滚”式的特殊计算方法。据专业人士透露，欠养路费半年时，滞纳金是所欠本金的一倍；欠一年时，滞纳金是所欠本金的两倍；欠两年时，滞纳金是所欠本金的3.8倍。因此，有车主称如此收取养路费滞纳金简直就是倚仗法律“抢劫”。,天价滞纳金呼唤立法规范,据以产生“天价滞纳金”的公路养路费征收管理规定，是交通部、国家计划委员会等部门于1991年联合发布并于1992年1月1日起实施的。这也是目前公路管理部门对部分车主征收公路养路费的依据。其中有这样的规定，“对拖、欠、漏、逃养路费的，除

18、责令补缴规定费额外，每逾一日，处以应缴费额的1的滞纳金；连续拖、欠、漏、逃养路费三个月以上的，并处应缴养路费额度30至50罚款；连续拖、欠、漏、逃养路费六个月以上的，并处以应缴养路费额度50至100的罚款。”据此，似乎不能说公路管理部门决定对车主征收养路费、罚款和相应天价滞纳金没有依据。但是，并不能就此认为，公路管理部门的行为是合法的。,公路养路费征收管理规定制定该规定的依据则是中华人民共和国公路管理条例（国务院年月日起实施第十八条“拥有车辆的单位和个人，必须按照国家规定，向公路养护部门缴纳养路费”的规定。）即，中华人民共和国公路管理条例乃是公路养路费征收管理规定的上位法。 但是，对于欠缴养路

19、费，中华人民共和国公路管理条例只在第三十五条规定可以由公路主管部门分别情况，“责令其补交或者返还费款并处以罚款”，并无加收滞纳金的规定。因此，公路养路费征收管理规定关于加收养路费滞纳金的规定与中华人民共和国公路管理条例相抵触，应属无效规定。仅此，就可以说公路管理部门对车主加收天价滞纳金不合法。,（六）行政立法的程序 立项 起草 审查 决定 公布 备案 解释 修改、废止 参考：立法法 行政法规制定程序条例,（七）对行政立法的监督 对行政立法的一般限制（有具体明确的授权目的、事项，限定行政立法的范围和程度） 权力机关对行政立法的监督（事前、事后监督） 上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督（在有

20、上下级隶属行政关系中，上级行政机关有权撤销或改变下级行政机关违法或不当的规章） 人民法院对行政立法的监督（法院在审理行政案件时可以选择适用规章即参照）,我国行政立法监督的主要方式： 事前监督： 明确授权来源； 明确规定授权权限； 明确授权的目的。 事后监督： 权力机关的审查； 行政机关内部的审查； 审判机关的审查。,西方国家对行政立法权的监督： （一）保障宪法赋予公民的基本权利来限制行政立法权行政立法的人性化。 （二）西方国家普遍的禁止“空白支票式”的授权立法方式。（授权明确、具体） （三）加强通过行政程序法控制行政立法权。 （四）司法审查在监控委任立法权限中发挥着重要作用。 孙志刚案 （五）

21、行政立法过程中的公民参与及利益表达。,如何监督行政立法？,三、制定其他规范性文件的行为 （一）制定其他规范性文件行为的含义 指定其他规范性文件行为，是指行政机关制定除行政法规、行政规章、地方性规章以外的具有普遍约束力的决定、命令，规定行政措施等其他规范性文件的行为。,（二）指定其他规范性文件行为的特征 1.制定主体的广泛性有权制定行政法规、规章的行政机关，各级人民政府及其职能部门都有权在本部门权限内为执行法律、法规而制定规范性文件。 2.效力具有多层级性和从属性 3. 规范性,（三）完善制定其他规范性文件行为的程序,思考：如何提高其他规范性文件的质量？,补充：行政法规、规章的效力等级 冲突解决

22、机制,概念：指行政法规、规章在国家整个规范性文件体系中的地位和作用。 （一）行政法规、规章与法律的效力关系： 行政法规、规章的效力从属于法律 （二）行政法规、规章和地方性法规的效力关系： 关于行政法规与地方性法规的关系： 立法法第79条第2款：行政法规的效力高于地方性法规、规章。,（三）关于行政规章与地方性法规的关系： 1.地方政府规章的效力低于地方性法规； 2.国务院部门规章与地方性法规的关系： 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，不能确定如何时，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表

23、大会常务委员会裁决。,行政法规、规章适用规则： 1、上位法优于下位法 2、特别法优于一般法 3、新法优于旧法 4、一般不溯及既往,冲突裁决机制： 1.国务院根据在其立法权限内制定的行政法规之间，就同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 2.国务院根据授权事项制定的行政法规与法律不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。 3.同一机关制定的规章的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。 4.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。 5.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。,孙志刚事件,2003年5月14日，一份名为“关于审查城市流浪乞讨人员收容遣送办法的建议书”，传真至全国人大常委会法制工作委员会。这个建议的提交者，是华中科技大学的俞江、中国政法大学的腾彪和北京邮电大学的许志永3位法学博士。他们认为，国务院1982年颁布的城市流浪乞讨人员收容遣送办法，与中国宪法和有关法律相抵触。因此，作为中华人民共和国公民，他们建议全国人大常委会审查城市流浪乞讨人员收容遣送办法。,公民“上书”是否合法？,