施工合同法律风险管理2.ppt

1、主讲人：丁云波 律师 陕西云德律师事务所主任,地址：西安曲江新区雁南五路商务行政区 智慧大厦107、305、306、910室,施工合同的法律风险管理,1、没有建立完善的风险管理体系，没有完善的管理制度，或者有制度没有真正落实； 2、不重视合同交底； 3、施工过程中不重视索赔与反索赔； 4、没有做到“文书化往来”或者法律文书不严谨，产生纠纷。 5、资料、证据意识不强，不注意平时收集，用的时候处于被动。,合同管理方面常见问题：,合同管理过程中几个重点问题,一、合同交底 二、索赔与反索赔 三、竣工和结算 四、实现文书化往来、使用规范语言,一、合同交底,交底的作用,1、工程师及有关人员了解合同内容、增

2、强合同意识; 2、了解自己的权利义务界限，工作程序; 3、提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施,合同交底的方式,1）有关人员（涉及到财务、程控、工程等部门）人手一份合同，或电子合同； 2）签订合同后，组织对有关人员进行培训，有专业人员进行讲解； 3）有关人员结合自身岗位要求，制定工作要点和工作文件模板。经过公司内部审查机制确认。,交底的目标,有关人员对合同中的风险条款了然于胸，能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行 。,例如，对付款条件要能够认识到：什么时候该付款，满足什么条件，对方要有什么证据才可以付款。 对方提出签证，在什么时间提，需要什么证据，我们应该采取什么行动，用什

3、么方式。 对方违约，工程质量或者工期违约，我们应该采取什么方式，在什么时间内向对方提出，以什么形式提出，需要对方怎么做等等。,二、索赔与反索赔,案例： 2011年，西安某房地产公司发包位于西二环的移动科技楼和一栋综合楼工程，西安某建筑公司中标，并与房地产公司签订了合同。双方约定：工程由西安某建筑公司承建，包干价6000万元，当年6月18日开工，科技大楼应于2012年3月10日竣工，综合楼应于2012年12月15日完工。如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金。施工中，因发生了基坑塌方事故等多种原因，建筑公司被迫停工处理，两大楼最后分别于2

4、012年1月和2012年9月竣工。2012年10月，双方决算确认工程总价款为6225万元，开发商已支付5020万元，尚欠1205万元。大楼交付后，双方为逾期竣工的违约责任发生纠纷。协商未成，开发商向西安市中级人民法院提起诉讼，索赔5280万元。开庭期间，建筑商称，设计变更、延期付款等开发商方的原因和基坑质量事故等因素造成延期，但因未能举出确切的证据，未被法院采信。 法院审理确认，建筑公司承担相应的违约责任，法院扣除双方都认可的误工天数，最后判决建筑公司应支付逾期违约金3032万元，抵消开发商尚欠的工程余款，还应向开发商支付1828万元。建筑公司不服上诉，陕西省高级人民法院终审维持原判。,主动规

5、避索赔事件发生,案例：某医院住院部大楼工程，发包方迟延提供场地造成的。承包人计划使用以挖补填的做法，将挖出的松土倒在需要修建停车场的地方。双方约定的开工时间为2013年2月底，但因发包人原因，直到7月才将施工场地交给承包方。此时正赶上南方梅雨季节的尾巴，连月的大雨造成土质非常的潮湿，无法用于填筑停车场，需要将挖出的土运走，再把干土运进来填停车场，为此增加了三十多万元的费用，承包方提出了索赔，工期也因此延长。承包方提出的索赔是有道理的：因为迟延提供场地，赶上了雨季，被迫使用成本较高的施工方法，增加了成本。这一事件，实际上是发包方没有尽到提供施工条件的义务造成的。,启示： 1、避免的方法就是在签订

6、合同之前，要有充分的预见性，对自己何时提供场地做到心中有数。同时，积极排除障碍，在规定的期限内完成提供施工场地义务。 2、加强指定分包商管理 。,加强施工索赔管理,1、要确立工程造价全过程动态管理的概念，在工程实施阶段引入专业的工程造价管理人员，专业处理工程索赔和反索赔工作。,2、要建立完善的管理制度，提高项目管理人员的责任心和业务水平，增强重视工程索赔工作的意识。,3、积极应对签证和索赔。,4、索赔转嫁 。,加强反索赔,（1）工程量索赔。,（2）工程进度索赔,（3）工程款保修。,（4）其他,索赔程序：,(1)索赔事件发生后28天内，向承包方发出索赔意向通知； (2)发出索赔意向通知后28天内

7、，向承包方提出补偿经济损失的索赔报告及有关资料； (3)承包方在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求发包人进一步补充索赔理由和证据； (4)承包方在收到发包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对发包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可； (5)当该索赔事件持续进行时，发包人应当阶段性向承包方发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向发包方送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。,反索赔的具体要求,索赔事件发生的详细过程； 弄清干扰事件的原因及责任范围； 对照合同，确定索赔的合法性和合理性； 收集索赔证据，包括有关文件、记录

8、、来往函件、签证、通知单及计算依据； 计算损失，确定索赔价值；起草索赔报告，认真审查、定稿。,索赔意向通知发出后，索赔的一方应向对方书面提出经济损失索赔报告及有关资料，主要有：,三、竣工和结算,确定合同应当竣工的日期基本遵循以下原则：,1、对于合同中有约定竣工日期的，应以合同约定为准; 2、如另行协议将工期顺延的，应以重新确定的竣工日期为准; 3、因发包人原因延误工期的，应当将延误的合理时间在工期中扣除，然后在此基础上确定工程应当竣工的日期; 4、建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间，在此基础上再确定应当竣工日期。因不可抗力导致工期延误的，在不

9、可抗力消除后，工期应顺延，在此基础上确定应当竣工日期。,两种特殊情形：,1、建设工程的施工基本完成，并且符合国家规定的验收标准，承包人因此发出验收通知，但发包人没有在合理期限内进行验收。,2、发包人未经竣工验收，或者验收未通过就擅自使用了工程。,如何确定竣工日期？,工程款结算,最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。,四、要