第2章+关于国际贸易争端解决规则.ppt

1、1,第2章 关于国际贸易争端解决规则,2,2.1GATT争端解决机制存在的主要问题,P86 1)GATT效力低于国内法; 争端解决依赖于 “缔约方全体”，而争端方也包括 在“缔约方全体中。 2)机制缺乏威慑力; GATT没有内容明确和要求具体的监督机制，只能 依赖缔约方的自觉性。实质上解决机制还是以“实 力”非“规则”。,3,3)机制缺乏统一性; 独立于组织之外的各种争端解决条款。 4) 内容规定不科学 正向一致-一国反对，解决程序停顿。 5)争端解决机制处理问题的范围有限 仅限于国际货物贸易。 6)程序性规定不合理; 例如“缔约方全体”解决，每年会议时间短，待解决 问题多。,4,2.2 WT

2、O争端解决机制,2.21争端解决机制与法律文本 94年GATT23条(申述和裁决程序)及乌拉圭回合通过的 DSUUnderstanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes 争端解决程序与规则的谅解。 由正本27条和4个附件构成。 基本内容： 适用范围、原则、争端解决机构的设置及职能； 争端解决的程序和规则； 裁决的效力和执行的监督； 对发展中国家的特殊待遇等。 WTO争端解决机制的基本原则P88,5,-争端解决机制 (1)磋商是最基本的方法； 磋商无效或不能解决问题时提交给缔约方全体；只有 到“情势已严重

3、到足够理由采取行动时”，才会批准相 应的报复措施。 (2)协定管辖的范围：WTO的各项贸易协定；特别规则 和程序优先。 (3)管辖案件的性质 违法之诉：不履行WTO各协定项下的义务；采取了违反WTO规则的措施 非违法之诉：一成员方的措施导致其他成员在WTO项下的利益的丧失或损害，或阻碍WTO目标的实现,6,2.22 WTO争端解决机制,法律文本：94年GATT23条(申述和裁决程序)及乌拉圭 回合通过的DSUUnderstanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes 争端解决程序与规则的谅解。 由正本27

4、条和4个附件构成。 基本内容： 适用范围、原则、争端解决机构的设置及职能； 争端解决的程序和规则； 裁决的效力和执行的监督； 对发展中国家的特殊待遇等。 WTO争端解决机制的基本原则P88,7,争端解决机制的一般原则,- 继承与发展GATT有关争端解决机制原则 -维护权利、义务平衡原则 -争端解决的渐进式原则 -禁止采取单边贸易措施的原则 -对发展中国家成员方的优惠原则 -其他基本原则：不溯及既往原则；对违反贸易协 定的有害推定原则；善意对待投诉原则,8,2.2.3 争端解决机构（DSB）的设置,设立专门的“争端解决机构”是世界贸易组织争端 解决机制区别于关贸总协定争端解决机制的一个 显著特点

5、。 包括: -世界贸易组织争端解决机构本身(由全体缔约方 组成)、 -专家小组 -上诉机构 -世界贸易组织秘书处 -总干事。,9,(1) 争端解决机构,争端解决谅解第2条为管理争端解决规则与 程序及有关协议中争端解决的专门条款，设立“争 端解决机构”。直接隶属于部长会议， 设有自己的主席、工作人员、工作程序等。,10,根据争端解决谅解第2条的规定，争端解决 机构应向WTO各有关理事会和委员会通报与其有 关协议相关的各项争端的进展情况。 争端解决机构可根据需要召开会议，在规定时限 内完成争端处理的任务。争端解决机构在就贸易 争端作出决定时，应采取协商一致的方式进行。,11,主要职责是： (1)成

6、立专家小组并通过其报告； (2)建立常设上诉机构并通过其报告； (3)监督裁决和建议的履行； (4)根据有关协议授权成员方中止减让和其他义务。,12,(2) 世界贸易组织秘书处,争端解决谅解第27条规定了世界贸易组织秘 书处在争端解决中的责任。 -秘书处有责任协助专家小组工作，在被处理问题 的法律、历史和程序方面向提供资料和帮助，并 在文秘和技术方面提供支持。,13,-应各成员方请求在争端解决方面提供协助，特 别是为发展中国家。在发展中国家提出请求时， 秘书处应从WTO的技术合作处中选派一名合格的 法律专家，以确保公正的方式帮助该发展中国家 处理争端。 -开设有关争端解决程序和实践的培训班，以

7、使各 成员方中研究与解决贸易争端问题的专家更加了 解这方面的知识。,14,(3)专家小组,专家小组是解决争端实体问题的最主要的机构， 专家小组的设立 专家小组不是一个常设机构，它是在某一具体争 端中应当事方的请求而专门设立的。根据争端 解决谅解第6条的规定，争端当事方经60天的 磋商未能解决争端时，任一当事方可向争端解决 机构提出设立专家小组的请求。请求应以书面形 式提出，内容包括：,15,-是否已经进行磋商； -争端所指向的具体措施； -简要说明该项投诉的法律依据； -如果请求设立的专家小组将具有标准职权范围 以外的特殊职权，则书面申请应包括该特殊职权 的建议文本。,16,专家小组的组成,专

8、家小组成员的选择范围很广泛，可以是政府人 士，也可以是非政府人土。 具体可以是： 曾经在专家小组任职的人员； 曾担任1947年关贸总协定缔约方代表； WTO管辖协议的专门理事会或委员会的代表； 在世界贸易组织秘书处讲授过国际贸易法或政 策，或者出版过有关著作的专家； 曾经担任过某一成员方的高级贸易政策官员。,17,专家小组成员的选定,客观独立性； 具有处理国际贸易问题的足够丰富的阅历和经验。 如果某一专家小组成员候选人属于争端当事方或 争端第三方的公民，则他不能成为该争端的专家 小组成员，但如果各争端当事方均同意其成为专 家小组成员的，则属例外。,18,专家小组候选人花名册,WTO秘书处保存有

9、一份拥有上述资格的政府和非 政府人士的花名册。 各成员方可以定期地提议将一些政府和非政府人 土的姓名纳入花名册中，并提供该人土在国际贸 易某些部门或有关协议方面拥有专门知识和经验 的信息资料。提议批准后可以增补到花名册中。,19,专家小组成员,专家小组一般由3名专家组成，特殊情况下也可由 5名专家组成，但必须从专家小组设立之日起10日 内得到各争端当事方的同意。 除非有令人信服的理由，争端各当事方应当接受 秘书处的提名。 如果争端发生在发展中国家与发达国家之间，发 展中国家成员方可提出请求，要求专家小组中至 少应包括1名来自发展中国家的专家小组成员，争 端解决机构对此请求应予以接受。,20,专

10、家小组的职权,争端解决谅解第7条 按照有关协议的规定，审查争端当事方提交争端 解决机构的有关事项，进行必要的调查，最终作 出解决该争端的决定，并提交争端解决机构作出 裁决。 在审理案件过程中，专家小组享有向任何个人或 机构索取必要资料的权利。,21,专家小组在对争端作出决定后，将以书面形式向 争端解决机构报告其调查结果，说明事实真相、 引用的有关条款及作出决定的基本理由。 如果争端在专家小组阶段已由各成员方自行协商 解决，专家小组的报告只需要扼要说明案件及已 达成的解决方法。,22,(4)上诉机构,DSU17条规定，争端解决机构应设立一个受理上 诉的常设机构，处理争端当事方对专家小组决定 不服

11、提出的上诉请求，上诉机构由7名成员组成。 任何一件上诉案件将由其中的3人审理。上诉机构 的成员任职期限为4年，可连任一次。,23,(5) 总干事,DSU5条6款规定，WTO总干事以其职务资格进 行斡旋、调解或调停、以协助各成员方解决争端。 这一规定是对GATT有关总干事参与争端解决程 序的继续，总于事凭借对事实和法律知识的权 威，在斡旋、调解程序中可以充分发挥作用。,24,2.2.4争端解决机制的程序,-磋商； -调解； -专家组； -上诉程序； -DSB对于有关建议或裁决的监督执行； -补偿与交叉报复。 P96,25,WTO争端解决机构机构负责处理围绕乌拉圭回 合最后文件所包括的任何协定或协

12、议而产生的争 端。 根据WTO成员的承诺，在发生贸易争端时，当 事各方不应采取单边行动对抗，而是通过争端解 决机制寻求救济并遵守其规则及其所做出的裁 决。,26,(1)磋商,磋商 2个以上的成员为使相互间的问题得到解 决而进行的一种国际交涉。 根据DSU规定，争端当事方应当首先采取磋商方 式解决贸易纠纷。磋商要通知争端解决机构。磋 商是秘密进行的，是给予争端各方能够自行解决 问题的一个机会。,27,一般各成员国接到磋商申请后10日内作答， 在接到申请30日内开展善意磋商。 如果对方10内没有答复或者30内没有磋商则可以 直接开始申请专家组; 如果磋商在60内没有解决争端起诉方可以申请专 家组。

13、 如果案件设计紧急问题，各成员应在10日内磋 商，20日内解决争端，否则申请设立专家组。,28,(2)斡旋、调解、调停,此步骤为双方同意而非强制选择。一方可以随时 要求开始该程序；WTO总干事可以依其职权开展 此程序。 区别： 斡旋 第三方仅起组织作用； 调停 调停方设法帮助当事方形成一致的立场， 自己不提出解决方案。 调解 调解方提出自己的解决方案。 实践中，这几种方面很少使用。,29,(3)专家小组程序,争端解决机制的核心程序。是争端解决司法化的 重要标志。 专家小组一般不涉及到争端当事方的公民，起诉 方对专家组的成立只有提出一次异议的机会。 专家组成立后一般应在6个月内向争端各方提交终

14、期报告，可以延长但不能超过9个月。 在紧急情况下，终期报告的时间将缩短为3个月。 工作程序P93,30,报告散发各成员60日内争端方可以选择上诉。 如果有关成员在10天内对磋商置之不理或在60天 后未获解决，受损害的一方可要求争端解决机构 成立专家小组。专家小组一般由3人组成，依当 事人的请求，对争端案件进行审查，听取双方陈 述，调查分析事实，提出调查结果，帮助争端解 决机构作出建议或裁决。,31,(4)上诉程序,这是WTO新增加的争端解决程序。由常设的7人 上诉机构主持，上诉日期为60-90日。上诉机构的 裁决为最后裁决，当事方应无条件接受，除非 DSB一致反对。 专家小组的终期报告公布后，

15、争端各方均有上诉 的机会。上诉由争端解决机构设立的常设上诉机 构受理。 上诉机构可以维持、修正、撤消专家小组的裁决 结论，并向争端解决机构提交审议报告。,32,两审终审制 上诉程序不是争端解决的必经程序，上诉审理的 范围也仅限于专家小组报告中涉及的法律问题及 该小组所做的法律解释。 不涉及案件的事实部分。,33,(5)对裁决的执行,DSB对争端所作出的裁决能否得到有效的执行， 是考验WTO争端解决机制是否能切实有效地发挥 作用的一个重要方面。 为了避免关贸总协定时期由于缺乏制度保障而使 许多裁决得不到执行的弊端，争端解决谅解 规定了较为严密的各种执行措施。,34,争端当事方对裁决的执行,DSB

16、就当事方提交的贸易争端依照DSU所规定的 程序作出的裁决，对争端当事方立即产生效力， 各争端当事方应服从该裁决。 争端解决谅解第21条具体规定了当事方执行 裁决的期限，内容包括：,35,- 在专家小组报告通过之后30天内举行的争端解决 机构会议上，裁决所涉及的有关当事方应将其准备 如何执行裁决的意向通知争端解决机构。 -如果立即履行裁决内容实际上难以做到，则有关 当事方应确定一个履行裁决的合理期限。,36,如果期限各方不能达成一致,则申请仲裁； -仲裁所确定的期限原则上不应超过自专家小组或 上诉机构报告通过之日起的15个月,但该期限只是 个指导性意见，在具体案件中可根据案件的特殊 情况适当缩短

17、或延长。,37,争端解决机构的监督,争端解决机构应对已通过的各项裁决的执行情况予 以监督。 任何成员方对执行中出现的问题可随时向争端解决 机构提出。,38,在按上述规定确定合理履行期限后的6个月内，如 争端问题仍末得到解决，有关裁决的执行问题将 列入争端解决机构会议的议事日程，并在问题解 决之前一直保留。 应履行裁决的成员方应在每次争端解决会议召开 前10天提交一份关于执行进展情况的书面报告。,39,裁决未得到执行时当事方可采取的措施,争端解决谅解第22条 - 赔偿 如果有关成员在确定的合理履行期限内未能取消或 修改其采取的与有关协议不一致的措施，则经他方 请求，该成员方应与其他成员方进行谈判

18、，以确定 双方都能接受的赔偿。,40,- 减让或其他义务的中止,在已确定的履行期限到期之后的20天内，争端各 当事方未能履行裁决，并且也未能达成各方满意 的赔偿协议，则任何当事方可请求争端解决机构 授权其中止对有关成员方继续履行其承诺酌减让 义务或其他义务。,41,(6)交叉报复,多边贸易协议(货物贸易多边协定、服务贸易协定 以及知识产权协定) 这些协议对各部门进行了界定：对于货物贸易，所 有的货物都被认为是属于同一部门，而在服务和知 识产权领域，协议也分别界定了许多不同的部门。 通常投诉方应首先在利益受到损害的部门内寻求取 消减让或其它义务，如果这不可行或不够有效，那 么投诉方可以寻求在同一

19、协议项下取消减让或其它 义务，如果这也不可行且形势又足够严重的情况 下，投诉方可以寻求在另一协议项下取消减让或其 它义务。,42,*争端解决各阶段时间表 磋商、调解等 60天 设立专家组并任命其成员 45天 最终报告提交各方 6个月 最终报告提交WTO成员3个星期 争端解决机构通过报告（如无上诉） 60天 总计（如无上诉） 1年 上诉机构报告 60至90天 争端解决机构通过上诉机构报告 30天 总计（如上诉） 1年零3个月,43,2.3 WTO争端解决机制的基本评价,与GATT争端解决机制偏重于政治途径的解决方 法相比，WTO争端解决机制的司法化特征主要表 现在: -明确规定采用国际公法解释规

20、则； -争端解决程序的各环节趋于严密和紧凑； -专家组程序和上诉程序具备“雏形国际贸易法院” 的特征； -强化了司法管理。,44,WTO争端解决机制的不足 -上诉方面，具有浓厚的司法色彩，但它并没有被 赋予上诉请求合理性的权利，即没有驳回上诉的 权利，一定程度上贬损了机制的权威性； -代表问题上，WTO否认了小的发展中国家自由 派遣私人律师作为代表的权利，这实际上否认了 争端当事国完全有效的法律代表权； -在反竞争政策和劳工标准上，由于缺乏相应的实 体规则，对反相关的问题往往无能为力。,45,2.4 我国的应对策略,(1)谨慎、善意地使用WTO争端解决机制。 DSU主张“各成员国在投诉前应对这

21、些程序下的行 动是否有效作出判断”、“一项争端发生，所有成 员国应善意参与这些程序，以谋求解决争端”。 如果在国际贸易出现争议时，动辄启用WTO争端 解决机制，恐怕会适得其反。即使在启用WTO 争端解决机制时，也应强调以磋商为主、专家组 程序为辅的原则，不要随意采取报复措施。,46,(2)我国国内立法应尽量与WTO争端解决机制的规 则接轨。 我国应根据加入WTO的要求和承诺，结合国情完 善有关方面的立法。在不违背WTO基本原则的前 提下，一方面修改现行的不符合国际惯例的规定； 另一方面适当、适时地加强保护性立法。 (3)加强政府和企业之间的互动，共同解决国际贸 易争端。 遇有外国不公平的贸易措

22、施，企业都可以向政府主 管部门投诉，然后由政府加以权衡，通过协商、谈 判以及启用WTO争端解决机制，来维护我国企业 的利益；,47,(4)积极参加到WTO有关争端解决的谈判中去。 目前尤其要参加到一些尚有争议的谈判之中，如 劳工标准、竞争政策、环境保护、知识产权等； 如有可能，应该积极推荐我国专家出任专家组成 员； 此外，精心挑选国内的资深学者对WTO争端解决 机制进行研究也十分重要，只有通过透彻的研 究，在实务操作时才能根据争端解决机制的基本 要求来确定切实可行的计划和方案，从而有效进 行自我保护。,48,*厄瓜多尔诉欧盟香蕉案,见P99 分析： 起因 欧盟对拉美国家实行了政策调整，对其和

23、前欧洲殖民地国家实行不同的关税调整；违反了非歧 视性相关原则。 处理 斡旋调解等方法难以运用，争端解决机构 设立专家小组处理；裁定欧盟违规，向全体成员分发 报告；经仲裁后履行裁决期限为15个月。欧盟没有上 诉。,49,履行 欧盟调整其进口政策，依然带有较严重的关 税壁垒偏向色彩。 （75免征，300100欧元）如果同时出口250万吨， 则拉美国家关税额为2.55亿美元，前殖民地国家为1.6 亿美元; 拉美国家再次上诉。 过程 美国根据DSU22条2款，要求中止履行对欧 盟的承诺。专家小组审议后，认为欧盟新政仍然不符 合WTO相关规定，并作出最后仲裁。 结果 裁决美国中止履行1.9亿美元的义务；

24、裁决 厄瓜多尔中止向欧盟履行2亿美元的义务。 时间1996年2月至2000年5月,50,第21条 对执行各项建议和裁决的监督,3. 在通过专家组或上诉机构报告的30天内举行的 DSB会议上，有关的成员应通知DSB其执行DSB 各项建议和裁决的意向。如立即履行各项建议和 裁决不是切实可行，有关的成员应确定一个合理 的履行各项建议和裁决的时间期限，该合理的时 间期限应当是：,51,-由有关成员拟议的时间期限，只要经DSB认可， 则在通过各项建议和裁决之后的45天内，由争端 各当事方一致同意的一段时间； -或没有此类协议的情况下 则在通过各项建议和裁决之后的90天内经有约束 力的仲裁来决定的一段时间

25、。在此类仲裁中，仲 裁员的方针应是执行专家组或上诉机构的建议的 合理时间期限，不应超过自通过专家组或上诉机 构的报告后的15个月。但是该时间期限可按特殊 情况而有所缩短或延长。,52,第22条 赔偿和减让的中止 2若在按照上述21条3款所确定的期限内，有关成员 不能使与有关协议不一致的某项措施与之相符合，或 者不能履行各项建议和裁决，则该成员一经请求，即 应在该合理的时间期限届满前与已经援引争端解决程 序的当事方开始谈判，以求得双方都能接受的赔偿办 法，若在该合理的时间期限届满后的20天内，仍未达 成令人满意的赔偿协议，已经援引争端解决程序的当 事方可以请求DSB授权中止适用该有关成员对各有关 协议的减让或其他义务。,53,资料: 外资银行登陆中国市场 一、概况 2006年12月11日中国给予外资银行以国民待遇， 中国全面开放银行业市场。 根据外资银行管理条例，外资银行