辅导材料-上市公司监管条例及相关法律问题.ppt

1、,August 6, 2020,Copyright 2007 Grandall Legal Group,国浩律师集团(上海)事务所 Grandall Legal Group (Shanghai),上市公司监管条例及相关法律问题 李 辰,一、公司治理结构-（一）章程(Articles of Association),1、章程的地位 公司的“宪法” 章程自治（章程指引并不具备强制力） 2、章程的要点 组织机构的组成（如何产生董事、监事等） 组织机构的权利分配（资产处置和担保方面） 反收购条款 (后详述),Copyright 2007 Grandall Legal Group,法定的权利分配( St

2、atutory Right Distribution),Copyright 2007 Grandall Legal Group,重大资产重组 (Material Assets Reorganization)（重组管理办法）(Measures for the Administration of Material Asset Reorganizations by Listed Companies),购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上； 购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的业务收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告主营业务

3、收入的比例达到50%以上； 购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,重大交易 (Material Transaction)（上市规则）(Listing Rules),交易涉及的资产总额（同时存在帐面值和评估值的，以高者为准）占上市公司最近一期经审计总资产的50以上； 交易的成交金额（包括承担的债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的50以上，且绝对金额超过5000万元； 交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50

4、以上，且绝对金额超过500万元； 交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计主营业务收入的50以上，且绝对金额超过5000万元； 交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50以上，且绝对金额超过500万元。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,重大对外担保 ( Material External Guarantee),本公司及本公司控股子公司的对外担保总额,达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保； 公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的

5、30%以后提供的任何担保； 为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保； 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保； 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,注(Appendix),在前述之外，章程可以自行规定权利分配的边界。 法定的董事会职权应当由董事会集体行使，不得授权他人行使，并不得以公司章程、股东大会决议等方式加以变更或者剥夺。 章程规定的董事会其他职权应当由董事会集体行使，必要时，董事会可以授权董事会成员（例如董事长）在会议闭会期间行使部分职权，但授权内容必须明确、具体。公司章程中应当对授权原则和授权内容

6、做出具体规定。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,反收购条款 (Clause of Anti-takeover),董事候选人的提名权-规定连续持有公司股份一定期限（如180天）并且比例超过3%的股东方有董事提名权。 董事改选的限制-股东大会在任期届满前改选董事的，每年不得超过董事会成员的1/3。 董事资格审查权-一般都由董事会行使，可以设置障碍。 支付高额补偿金-规定控制权发生变更并且解除董事、高管职务时，支付高额补偿金。(万科的方案是提前行使股票期权。),Copyright 2007 Grandall Legal Group,（二）三会的规范运作( No

7、rmal Operation of Shareholders Meeting, Board of Supervisors and Board of Directors),新的要点： 1、股东大会 (1) 上市公司董事会、独立董事和符合规定条件的股东可以公开征集股东投票权;征集投票权可以作为收购和反收购的手段（尤其在股权比例接近的上市公司）;禁止有偿征集投票权 （2）选举或者更换董事或者监事时，实行累积投票制，并且必须采取差额选举。 累积投票制-是指股东大会选举两名以上的董事时，股东所持的每一股份拥有与待选董事总人数相等的投票权，股东既可以用所有的投票权集中投票选举一人，也可以分散投票选举数人，

8、按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,累积投票制一例(Example for of Accumulative Voting System),某公司要选5名董事，公司股份共1000股，股东共10人，其中1名大股东持有510股 ,其他9名股东共计持有490股 ; 采取累积投票制，表决权的总数就成为1000*5=5000票，控股股东总计拥有的票数为2550票，其他9名股东合计拥有2450票。 根据累积投票制的原理，股东可以集中投票给一个或几个董事候选人，并按所得同意票数多少的排序确定当选董事，因此从理论上来说，其他股东至少可

9、以使自己的2名董事当选，而控股比例超过半数的股东也最多只能选上3名自己的董事。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,累计投票制度的有效实施的要点(Key Points for Efficient Implementation of Accumulative Voting System),提名权：持股3%以上有提案权 候选人资格审查权：权利一般在董事会； 董事任期交错制度：减少每次改选的人数。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,公司治理结构中的其他组成部分(Other parts in Corporate Governan

10、ce ),（三）独立董事制度 （四）内控制度 董事会下设的审计委员会应当对公司内部控制制度进行定期检查和评估，发表专项意见，并向董事会报告。 上市公司董事会应当对公司内部控制制度及其完整性、合理性和有效性进行自我检查和评估，并在上市公司年度报告中披露自我检查和评估结果。 审计机构所应当对公司内部控制制度及其执行情况、董事会的自我评估进行评价，并在年度报告中披露会计师事务所的评价结果。 （五）股权激励 （六）投资者关系管理,Copyright 2007 Grandall Legal Group,二、控股股东和实际控制人(Controlling Shareholders and Controlle

11、r)-（一）保证上市公司独立性(Ensure the independent of listed company),1、“五独立” 人员独立 资产独立 财务独立 机构独立 业务独立 2、避免同业竞争-控股股东、实际控制人及其控制的其他企业不应从事与上市公司同类的业务。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,（二）禁止违规资金占用 ( Prohibit Capital Misappropriation),上市公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业不得利用关联交易、资产重组、垫付费用、对外投资和其他方式直接或者通过其所属企业侵占上市公司资金、资产。 不得从事下

12、列行为，损害上市公司利益： （1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； （2）以不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的； （3）向不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； （4）为不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的； （5）无正当理由放弃债权、承担债务的； （6）通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款； （7）委托控股股东及其他关联方进行投资活动； （8）为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票； （9）代控股股东及其他关联方偿还债务； （10）采用其他方式损害上

13、市公司利益的。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,三、董事、监事、高级管理人员(Directors, Supervisors and senior management),（一）任职资格 （二）兼职限制 上市公司中，兼任公司高级管理人员的董事人数和由职工代表担任的董事人数合计不得超过公司董事总数的1/2； 最近两年内曾担任过公司董事或者高级管理人员的监事人数不得超过公司监事总数的1/2； 公司董事、高级管理人员的配偶和直系亲属不得担任公司监事。 （三）备案制度-中国证监会对上市公司董事任职实施备案管理，对于存在严重的证券市场失信行为和法律、行政法规规定的不

14、得担任公司董事情形的董事候选人，中国证监会有权提出异议；被中国证监会提出异议的董事候选人，不得担任上市公司的董事。 （四）忠实和勤勉义务,Copyright 2007 Grandall Legal Group,四、关联交易和重大担保( Connected Transaction and Material Guarentee )-（一）关联交易(Connected Transaction ),关联方的界定 自然人和法人（上市规则） 披露的边界 审批权限 审批流程,Copyright 2007 Grandall Legal Group,关联法人( Connected Legal Person),直

15、接或者间接地控制上市公司的法人； 前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人； 联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人； 持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人； 在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的； 中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,关联自然人( Connected Person),直接或者间接持有上市公司

16、5%以上股份的自然人； 上市公司董事、监事及高级管理人员； 或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员； 述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母； 在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的； 中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,披露的边界 (Bound to Disclose)-应

17、当及时披露的关联交易( the connected transaction should be disclosed in time),与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的关联交易；（公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。） 与关联法人发生的交易金额在300万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5以上的关联交易。关联交易的审批,Copyright 2007 Grandall Legal Group,审批权限(Limits of authority for approval)-上市公司应当在公司章程中规定董事会、股东大会对关联交易的审议权限( Listed

18、company should prescribe the limits of authority of directors, board of shareholders to approve the connected transaction ),与关联人发生的交易金额在3000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5以上的关联交易，应对交易标的进行审计或者评估，并提交股东大会审议。 为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后及时披露，并提交股东大会审议。（公司为持股5以下的股东提供担保的，参照前款规定执行，有关股东应当在股东大会上回避表决。）,Copyright 2

19、007 Grandall Legal Group,审批流程（Approval Procedure）,（1）董事会 董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经非关联董事过半数通过。出席董事会会议的非关联董事人数不足三人的，上市公司应当将交易提交股东大会审议。（上市规则） 重大关联交易应由二分之一以上独立董事同意后，提交董事会讨论。（监管条例） （2）股东大会 股东大会审议关联交易时，与该交易事项有关联关系的股东应当回避表决，并不得代理其他股东行使表决权。股东大会做出相关决议须经出席会议的非关联

20、股东所持表决权的过半数通过。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,（二）对外担保（ Guarantee ）,1、审批权限 公司对外担保必须经董事会或股东大会审议，不得下放或者授权。 应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。 应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。 上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。 2、审批程序 上市公司重大担保在提交董事会或股东大会审议前，应聘请专业机构对担保事项进行风险评估。 关联担保的回避表决程序。,Copyright 2007 Grandall

21、Legal Group,五、发行证券、收购、重大资产重组、合并及分立(Public Offering, Acquisition, Material Asset Reorganization, Merger and Division ) (一)发行证券(Public offering ),现行品种：股票（定向增发、公开增发和配股）、公司债券、可转换公司债券、附认股权公司债券和中国证监会认可的其他证券品种。 未经股东大会批准，上市公司不得改变募集资金用途。 上市公司需要改变募集资金用途的，应当在股东大会审议该事项前，对新投资项目的可行性、项目收益及风险预测等进行分析论证，并独立董事对改变募集资金用

22、途的意见，股东大会审议时应当向股东提供网络投票系统。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,（二）收购 (Acquisition),进行上市公司收购，收购人或者其实际控制人应当具有相应的经济实力和良好的诚信记录 ；收购人不得以任何形式从被收购公司获得财务资助，不得利用收购活动损害被收购公司及其股东的合法权益；收购人具有下列情形之一的，不得收购上市公司： （1）负有数额较大债务，到期不能清偿，且处于持续状态； （2）最近三年内有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为； （3）最近三年内有严重的证券市场失信行为； （4）收购人为自然人的，存在公司法第一百四十七条第一款

23、规定的情形； （5）依照法律、行政法规规定以及中国证监会根据审慎监管原则认定的其他情形。,Copyright 2008Grandall Legal Group,（三）重大资产重组 (Material Asset Reorganization),重大的界定： 上市公司及其控股子公司购买、出售资产，导致上市公司主营业务、资产、收入变化达到下列标准之一的，构成重大资产重组：（1）购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；（2）购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的业务收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告主营业务收入的比例达到50

24、%以上；（3）购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币。 上市公司重大资产重组存在下列情形之一，导致其主营业务和经营性资产发生重大变更的，应当提交并购重组委审核：（1）上市公司出售资产和购买资产的金额同时达到最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产总额的比例70%以上； （2）上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产； （3）中国证监会在审核中认为需要提交并购重组委审核的其他情形。 重大资产重组不存在前款规定情形，但存在下列情形之一的，上市公司可以向中国证监会申请将本次重组方案提交并购重组委审核：

25、(一)上市公司购买的资产为符合本办法第四十八条规定的完整经营实体且业绩需要模拟计算的； (二)上市公司对中国证监会有关职能部门提出的反馈意见表示异议的。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,重大资产重组程序 (Procedures for Material Asset Reorganization),Copyright 2007 Grandall Legal Group,重组后发行新股的规定 (Rules of Initial Public Offering after Reorganization),经并购重组委审核后获得核准的重大资产重组实施完毕后，上市

26、公司申请发行新股或者公司债券，同时符合下列条件的，本次重大资产重组前的业绩在审核时可以模拟计算 （1）进入上市公司的资产是一个完整经营实体； （2）本次重大资产重组实施完毕后，重组方的承诺事项已经履行完毕，上市公司经营稳定、运行良好； （3）本次重大资产重组实施完毕后，上市公司或者相关资产实现的利润达到盈利预测水平。 上市公司在本次重大资产重组前不符合中国证监会规定的公开发行证券条件，或者本次重组导致上市公司控股股东或实际控制人发生变化的，上市公司申请公开发行新股或者公司债券，距本次重组交易完成的时间应当不少于一个完整会计年度。,Copyright 2007 Grandall Legal Gr

27、oup,（四）合并、分立、减资 (Merger, Division and Decrease in Registered Capital),公司合并，应于十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司减资，应于十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司分立，应于十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。,2020/8/6,Copyright 2007 Gran

28、dall Legal Group,一些操作的空间 (Several Ways to Operate),合并准则的变化根据财政部2006年企业会计准则第20号企业合并，如属于“同一控制下的企业合并”，在这种情形下，合并利润表应当包括参与合并各方自合并当期期初至合并日所发生的收入、费用和利润。而财政部2002年关于执行和相关会计准则有关问题解答规定企业在报告期内购买子公司，将被购买的子公司自购买日起至报告期末止的相关收入、成本、利润纳入合并利润表。 这是会计准则的一个重大变化，案例st广厦。公开发行证券的公司信息披露规范问答第1号非经常性损益（2007年修订）规定非经常性损益应包括以下项目：（十二

29、）同一控制下企业合并产生的子公司期初至合并日的当期净损益。 公司分立程序简化，在某些税务筹划方面利于操作。 分拆上市须经股东大会以特别决议批准。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,六、信息披露 (Disclosure ),信息披露义务人 -上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人、收购人和其他信息披露义务人 信息披露分为定期报告和临时报告 定期报告：年度报告、中期报告、季度报告,Copyright 2007 Grandall Legal Group,临时报告( Interim Report),上市公司应当在下述任一时点最先发生时，立即披露可能

30、对公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件 （1）董事会或者监事会就该重大事件形成决议； （2）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议； （3）任何董事、监事或者高级管理人员知道或者应当知道该重大事件。 重大事件尚处于筹划阶段，但在前款第（1）、（2）项所述时点发生之前出现下列情形之一的，上市公司应当立即披露相关筹划情况和既有事实： （1）该重大事件难以保密； （2）该重大事件已经泄露或者市场出现传闻； （3）公司股票及其衍生品种的交易发生异常波动。 上市公司控股子公司发生重大事件，应当立即报告上市公司，由上市公司进行披露。,Copyright 2007 Grandall Legal

31、 Group,应当披露的交易（上市规则）(Transactions to be Disclosed)(Listing Rules),公司发生的交易（提供担保和日常经营除外）达到下列标准之一的，应当及时披露： （1）交易涉及的资产总额（同时存在帐面值和评估值的，以高者为准）占上市公司最近一期经审计总资产的10以上； （2）交易的成交金额（包括承担的债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的10以上，且绝对金额超过1000万元； （3）交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的10以上，且绝对金额超过100万元； （4）交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的主营业务收入占上市公司

32、最近一个会计年度经审计主营业务收入的10以上，且绝对金额超过1000万元； （5）交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的10以上，且绝对金额超过100万元。 上述指标涉及的数据如为负值，取其绝对值计算。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,应当披露的交易 （续）(Transactions to be Disclosed),上市公司签订与日常生产经营活动相关的买卖、建筑工程等合同，达到下列标准之一的，应及时披露： （1）合同金额占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上，且绝对金额超过5亿元人民币； （2）合同

33、履行预计产生的净利润总额占上市公司最近一个会计年度经计净利润的50%以上，且绝对金额超过500万元人民币； （3）合同金额占上市公司最近一个会计年度经审计营业收入或营业成本的50%以上，且绝对金额超过5亿元人民币； （4）其他可能对上市公司的资产、负债、权益和经营成果产生重大影响的合同。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,七、责任追究制度 (Responsibility System),（一）证监会的处罚措施 （二）记入诚信档案的事项 （三）认定为不适当人选的事项 （四）构建综合监管体系 （五）建立上市公司协会,Copyright 2007 Grandall Legal Group,证监会的处罚措施 (Punishment of CSRC),（1）进行监管谈话； （2）出具监管警示函； （3）责令改正； （4）记入监管诚信档案； （5）在一定期限内不受理其出具或者签署的文件； （6）限制有关股东的表决权等相关权利； （7）认定为董事、监事、高级管理人员不适当人选； （8）采取市场禁入措施； （9）没收违法所得； （10）限期返还不当利益； （11）罚款； （12）依法可以采取的其他监管措施。,Copyright 2007 Grandall Legal Group,记入诚信档案的事