《劳动合同法》对企业管理的影响及用工风险（讲义）.ppt

1、1,劳动合同法对企业人力资源管理的挑战,2008年11月21日,2,第一部分劳动合同法带来的影响 第二部分企业用工操作风险控制 第三部分发生劳动争议时应注意的问题,3,第一部分,劳动合同法带来的影响,4,劳动合同法及劳动合同法实施条例立法的有关情况,（一）劳动合同法自1998年开始起草，2006年3月20日至4月20日，共收到各界意见191849件。2007年6月29日十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，2008年1月1日施行。 （二）劳动合同法实施条例 2008年5月8日公开向社会征求意见，收到反馈意见82236条。 2008年9月18日公布并施行。,5,劳动合同法社会反响,总体认为：

2、 体现以人为本的理念 维护社会公平正义的法律 对完善劳动合同制度、明确劳动合同双方当事人权利和义务、构建和发展和谐的劳动关系，特别维护弱势一方的劳动者的合法权益，对构建社会主义和谐社会具有重要意义 希望加大执法力度，切实得到落实。 完善建议：规定比较原则，有的规定理解不一，有的规定衔接不明。 批评意见：会造成用工机制的僵化，增加用工成本，对经济造成不利影响。,6,劳动合同法社会歧议,分歧主要集中在三个方面： 一是无固定期限合同是不是“铁饭碗”、“终身制”，这存在误解； 二是用人单位滥用劳务派遣用工形式是不是会侵害劳动者的合法权益； 三是经济补偿和经济赔偿是什么关系，两者能否同时适用。,7,一、

3、劳动合同法对现行劳动合同制度的革新,(一)重大变化: 1、适用范围； 2、规章制度； 3、劳动关系的建立与劳动合同的订立时间； 4、劳动合同的期限与订立无固定期限的强制性要求； 5、试用期制度； 6、违约金制度； 7、劳动合同解除； 8、经济补偿金的约定与支付； 9、劳务派遣的规制。,8,劳动合同法对现行劳动合同制度的革新,（二）其他变化： 1、招用劳动者的告知义务和了解权利； 2、禁止担保和扣押证件； 3、劳动合同的内容； 4、保密协议与竞业限制约定； 5、无效劳动合同及其处理； 6、工资支付令； 7、变更劳动合同的书面形式； 8、用人单位变更事项或者分立、合并时的合同处理； 9、劳动合同终

4、止的情由； 10、解除、终止劳动合同的后合同义务； 11、集体合同； 12、行政部门及其人员的失职责任。,9,1、适用范围的新变化,（1）用人单位方面： （2）劳动者方面： （3）劳动关系方面：,10,2、企业规章制度的新变化,（1）突出了规章制度的重要作用： （2）明确了企业规章制度的制定程序： （3）规定了工会或者职工在规章制度制定和实施中的权利： （4）规定了规章制度违法的后果：,11,3、劳动关系的建立和劳动合同的订立时间之新变化,1、重新界定了用工时间、劳动关系建立时间、劳动合同 签订时间之间的关系 2、适度放宽了签订书面劳动合同的时间要求，但加重了 不签订劳动合同的责任。,12,3

5、、劳动关系的建立和劳动合同的订立时间之新变化,13,4、劳动合同的期限与订立无固定期限的强制性要求,（1）适度提高了定期合同的终止成本； （2）适度放松了劳动合同解除的限制； （3）加强了对签订不定期合同的强制性要求； （4）加重了对不依法签订不定期合同的责任。,14,5、试用期的新变化：,、限定了约定试用期的条件，整体上缩短了试用期限； 、试用期限与劳动合同期限挂钩； 、同一单位不得二次试用； 、明确试用期工资的底线； 、严格了试用期解雇的程序； 6、加重了违法约定试用期的法律责任。,15,附：劳动法与劳动合同法关于试用期规定之比较,劳动法配套文件： 劳动合同法：,16,6、违约金之原规定,

6、劳动法第十九条：劳动合同的必备条款包括了违反劳动合同的责任。 违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法规定劳动者违反规定或劳动合同约定应赔偿用人单位损失中包括了劳动合同约定的其他赔偿费用。,17,6、违约金之新变化,1、严格限制了违约金的约定条件，但限于对劳动者一方； 2、限定了违反培训服务期违约金的约定金额和支付金额。 3、用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。,18,7、劳动合同解除之新变化,劳动合同解除,单方解除,劳动 者解 除（辞职）,30天书面预告辞职（第37条）,即辞即别,不辞而别,无条件,

7、一般预告解雇,许可性条件（38条）,许可性条件（38条）,许可性条件（40条）,禁止性条件（42条）,补偿,不补偿,即时解雇,许可性条件（39条）,不补偿,补偿,协议解除（第36条）,无条件,部分补偿,预告辞退,用人单位解除（辞退）,裁员,许可性条件（41条）,试用期内辞职（37条）,3 天通知,19,7、劳动合同解除之新变化,1、劳动者辞职 ： （1）不辞而别：强迫劳动；冒险作业。 （2）即辞即别：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本

8、法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 （3）辞了再别：试用期内，要求提前3天通知，但不要求书面通知。 （4）先辞后别：提前30天书面通知。,20,7、劳动合同解除之新变化,2、用人单位解雇： （1）即时解雇：劳动者（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法

9、追究刑事责任的。 （2）提前书面通知或支付代通知金解雇：劳动者（一）患病或非因工负伤，医疗期满不能工作并且无法变更工作；（二）不能胜任工作，培训或调整后仍不能胜任的；（三）客观情况发生变化，合同不能履行也不能变更的。 （3）经济性裁员：（一）明确了经济性裁员的标准；（二）放松了经济性裁员的条件；（三）重申了经济裁员的程序和重新招用的优先权利；（四）明确了裁员的优先留用对象。,21,7、劳动合同解除之新变化,（4）禁止用人单位提前通知解除和经济性裁员的条件：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤

10、并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。 （5）规定了工会在解雇中的知情和干预权利。,22,8、经济补偿金之新变化,1、增加了用人单位支付经济补偿的情形； 2、调整了经济补偿金的支付办法,23,附：劳动合同法的相关规定,第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

11、（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。,24,附：劳动合同法的相关规定,第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布

12、的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。,25,9、劳务派遣的法律规制,26,9、劳务派遣的法律规制,1、限制了劳务派遣用工的使用范围： 一般为临时、辅 助、替代性工作岗位。 2、提高了劳务派遣机构的的设立条件： 不少于50万注册

13、资本；用工单位不得自设派遣机构。 3、明确派遣机构、用工单位、派遣劳动者三方关系： 派遣机构与劳动者：签订劳动合同； 派遣机构与用工单位：劳务派遣协议；连带责任； 用工单位与劳动者：法定义务：劳动条件和劳动保 护；工资报酬；培训；工资增长；,27,9、劳务派遣的法律规制,4、促进雇用型派遣： 2年以上定期劳动合同。 5、防止中间行为： 告知派遣协议内容；派遣机构个人不得克扣 工资；用工单位不得收取费用。,28,9、劳务派遣的法律规制,6、防止规避劳动标准： 同工同酬；用工地劳动标准；选择参加工 会。 7、解除劳动合同的条件： 劳动者方面：只能协商一致解除和“不辞而别”、“即辞即别”； 用工单位

14、方面：只能按惩戒性解雇、医疗期满解雇、不能胜任工作解雇的条件辞退；,29,九、劳务派遣的法律规制,用工单位对被派遣劳动者应当履行的法定义务： 1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 2、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 3、支付加班费、绩效工资，提供与工作岗位相关的福利待遇； 4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； 5、连续用工的，实行正常的工资调整机制。,30,第二部分,企业用工操作风险控制,31,一、规章制度操作,第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、

15、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （二）严重违反用人单位的规

16、章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,32,规章制度在用工管理中的地位,1、规章制度是国家法规政策的延伸和补充，是“用人单位内部的法律”。 2、规章制度与集体合同、劳动合同互相配合、相辅相成，共同构成企业劳动用工管理的主要依据。 3、 规章制度具有法律效力，可以作为劳动仲裁和法院裁判案件的依据。,33,案例1:,某人事经理在做自己的工作记录时虚构了加班记录，后公司想找借口与他解除劳动合同时发现了虚构加班的情况，于是以他虚构工

17、作记录为依据解除了劳动合同。后人事经理不服，申诉仲裁。公司出示了规章制度，并且该人事经理也是该规章制度的主要起草者之一，其中明确规定“虚构加班记录属于严重违纪的行为，一经发现即可解除劳动合同”。最后劳动争议仲裁委员会以其规章制度为依据支持了公司解除劳动合同决定。,34,案例2:,小刘2005年7月进入某高科技公司工作，公司发放的员工手册规定：员工实行每周六天工作制，工作时间为上午8：3012：00，下午13：0017：30。2007年5月合同到期后，小刘离开公司，同时要求公司支付工作两年期间的周六加班工资近6万元，公司认为自己仅仅在员工手册上规定了周六工作，事实上公司并非每周六都安排员工工作，

18、且即使安排周六加班，加班工资都已在平时的工资中支付，不同意支付。协商不成，小刘提起劳动仲裁。案件经仲裁，小刘提供了公司的员工手册作为公司安排自己每周六加班的证据，在公司没有提供有力证据支持自己主张的情况下，劳动争议仲裁委员会裁定支持了小刘的申诉请求。,35,规章制度生效要件,1、主体合法; 2、程序合法; 3、内容合法、合理; 4、不与劳动合同和集体劳动合同冲突; 5、不违反公序良俗; 6、向劳动者公示或告知。,36,规章制度合理性,规章制度中的内容虽然未违反法律法规的明确规定，但明显不合理显失公平的内容仍然不为法律所承认。如对“严重违规”、“重大损害” 的界定如果显示公平，就无法获得法律的认

19、可。规章制度合理性判断标准: 1.违规情形是否严重影响工作职责履行;2.违规情形是否给单位造成严重损失;3.违规情形是否严重影响单位形象。（如驾驶员打牌）,37,案例1:,某纺织厂为了整顿员工私拿公司财物问题，发文规定：凡私拿公司财物者，一经发现，立即辞退。女工夏某一天下班时见车间角落有一卷废线头，想到家里正缺一抹桌布，就顺便装进自己口袋。下班出厂门时被保安查出。该厂立即将该女工辞退。女工不服诉至劳动仲裁，要求恢复劳动关系。劳动争议仲裁委员会依合理性原则裁定支持了夏某的申诉请求。,38,案例2:,甲企业奖惩制度规定：职工有下列行为之一的，应当解除劳动合同。（1）上下班迟到早退共计5次以上的；（

20、2）未按企业规定履行请假手续2次以上的；（3）旷工3天以上的。 乙企业奖惩制度规定：职工有下列行为之一的，应当解除劳动合同。（1）在一个月内迟到早退共计5次以上的；（2）未按企业规定履行请假手续2次以上的，但因情况紧急或批准领导出差等原因无法履行请假手续，事后说明情况补充履行的除外；（3）半年内旷工3天以上的。上述行为发生时，首先应由部门领导提出书面警告，并由违纪职工签字确认，再次发生由违纪职工写出书面检查，备案存档。未经过这些教育程序的，则不能解除劳动合同。 应该说乙企业规定具备合理性。,39,规章制度的效力范围,1、对人效力; 2、空间效力; 3、时间效力。 案例: 员工侯某在某天下班时，

21、见排队等候打卡的员工很多，于是插到了队伍的前面。门卫对侯某进行劝阻，最后双方从口角演变为成相互殴打。110民警接报后到现场进行处理，以侯某和门卫相互殴打为由分别给予罚款100元的行政处罚。事发后，公司以此为由与侯某解除劳动合同。原因是公司的员工手册第三章第十条规定：“有下列情事之一，经查证属实者，给予解除劳动合同”；该条第一项为“员工在厂区内殴打他人或互相殴打的”。侯某不服，申请劳动仲裁。侯某认为，自己与门卫发生冲突是在下班之后，而且发生打架的地点是在公司大门之外，企业制定的规章制度对其已无约束力，故公司以厂区内相互殴打为由对其作出解除劳动合同的处理，不符合公司制定的规章制度，要求公司撤销解除

22、劳动合同的决定并恢复劳动关系，并支付仲裁期间的工资。劳动争议仲裁委员会裁定支持了侯某的申诉请求。,40,规章制度制定、修改步骤,1、单位制定规章制度草案，征求意见稿； 2、提交职工代表大会或全体职工讨论，提出修改意见或方案； 3、单位搜集职工代表或职工的意见，修订并完善规章制度，形成建议稿； 4、单位代表与工会或职工代表就建议稿进行协商，最终确定规章制度定稿； 5、对最终定稿就行公示或告知员工。 异议程序是指对已公示规章制度中不违法、但不合理等规定，工会与职工有权提出并通过协商予以修改。具体操作步骤为: 1、将工会与职工意见增删修正的内容详细整理成文，形成草案； 2、将成文的内容征求意见，并通

23、过平等协商予以定稿； 3、通过平等协商的内容，履行公示或告知程序； 4、经公示程序后的内容取代原规章制度中的相关内容。 特别提醒：用人单位应注意上述程序的记录的搜集、固定和保留; 向劳动者公示或告知方式应采用制度发放签收法和制度培训签到法。,41,规章制度制定的技术要求,1、内容明确，避免笼统和大而化之。 2、做到语言简洁、条理清晰。 （1）用词 （2）造句 （3）逻辑 注意重大损害一定要有具体标的， ？即“重大损害”应当和岗位职责相对应, 并应当以书面规章制度量化，损害包括经济、财产、声誉 案例: 某公司员工李某因工作失职给公司造成1万余元的损失，公司对其作出解除劳动合同的处理。理由是，公司

24、的员工手册关于奖惩制度里面明确规定：“由于员工工作失职或营私舞弊、给公司造成严重损失的，企业可以解除劳动合同，并可以要求员工赔偿损失。” 李某不服提出申诉，认为公司没有明确“严重损失”的数额，自己造成的损失并不属于严重损失。最后，仲裁委裁决公司解除合同不当。,42,规章制度制定时应运用的技巧,1、应注意法律的一些强行性规定。 2、应避免没有责任的条款。 3、本应在合同中约定的事项不要列入规章制度中。 4、法律已有明确规定的处理方式可不在规章制度中规定。 5、将国家原有明确规定但现由用人单位自行规定的内容列入规章制度中。 6、对法律赋予用人单位规定的内容细化、明确。如试用期录用条件、严重违纪、严

25、重失职、重大损害、不能胜任工作、兼职、客观情况发生重大变化等。,43,员工惩处制度的撰写要点,(1)违反规章制度行为类型：如轻微违规、一般违规、严重违规。 (2)轻微违规、一般违规、严重违规的累进逻辑关系 (3)严重失职造成重大损害的标准。 (4)惩处方式：如警告、通报批评(或记过)、解除劳动合同、赔偿损失。 (5)惩处程序。,44,职工违规主要表现形式,(1)违反纪律,影响工作秩序; (2)违反操作规程,造成损失; (3)服务态度差,影响单位形象; (4)不服从工作安排,影响正常运作; (5)贪污、盗窃、赌搏、营私舞弊，不构成刑事处分； (6)无理取闹、打架、斗殴，影响生产或社会秩序等。,4

26、5,职工经济损失赔偿的限制,因劳动者本人原因(违规和失职)给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。 企业应注意规章制度中职工经济损失赔偿规定应与劳动合同约定相对应和统一。,46,企业职工奖惩条例废止后应注意的问题,(1)奖惩办法是企业用工自主权的体现，应由企业根据自身情况制订。但部分企业一直以企业职工奖惩条例来管理员工，没有结合自身实际制订内部奖惩办法。该条例废止，国家规定的处罚方式与情形就失去了法律支

27、持。 (2) 在日常管理上，很多企业内部规章制度都有对员工进行罚款的规定。该条例的废止，使得对员工罚款的处理完全丧失了法律依据，即企业无权对员工进行罚款。因此企业对员工最大的处罚权就是解除其劳动合同，无权再对员工进行行政上的处罚。 (3) 企业无权对员工进行罚款后,要切实运用奖金功能,通过绩效考核,对违规和失职人员可按制度扣减一定标准的奖金。扣减奖金不受扣减比例的限制。,47,处理违规职工的举证类型,（）违规员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、“违规情况说明”等; （）有违规员工本人签字的违规记录、工资单扣款说明,处罚通知书等； （）其他员工及知情者的证词 （）有关事件涉及的物证（如被损

28、坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示详细时间）； （）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）； （）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等； （）由员工本人确认签字的岗位考核记录。,48,处理违规职工的证据收集办法,（）建立日常书面行文制度和档案保管制度； （）对于“大错不犯，小错不断”的员工的违规行为，应注意平时记录在案。每次违规时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。（）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据,49,应对职工骗请病假的措施,（）请假手续要求完

29、备； （）关爱与监控并举，建立探访机制； （）出资让职工复查制度； （）运用薪酬制度约束病假，如病假工资、全勤奖、年终奖等； （）运用法定医疗期； （）将提供假证明骗取病假的行为视为严重违纪行为，一经发现可以解除合同,50,二、劳动者入职管理操作,第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其

30、他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,51,风险控制,（1）合理确定劳动关系：内退、下岗、停薪留职人员；实行个人承包,承包人招用人员；离退休人员；实习生。 （2）招用劳动者时，要求其提供与原单位解除或终止劳动合同的证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 （3）核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。 （4）入职

31、登记表中声明：单位已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及其他情况，签名确认。此内容也可在劳动合同中声明。 （5）用人单位招用劳动者，不论采取何种途径，都应由劳动者本人填写入职登记表，并承诺声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，单位可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。 （6）完善企业各方面规章制度，建立完备的奖金考核分配办法，运用季奖、年奖等手段，将风险防范与奖金挂钩。 （7）部分用人单位涉及向劳动者配备贵重物品和工具的，可采取由职工出具预借款的书面凭证，劳动者离职后不归还物品和工具，可按经济债务关系追诉。,52,三、应对无固

32、定期限劳动合同策略,第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 第八十二条用人单位违反本法规定不

33、与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,53,风险控制,连续二次合同后决定权(劳动者) 规避方式1:在职工符合签订无固定期限劳动合同条件下,由职工提供要求签订固定期限劳动合同意向书。但这种方式下,签订固定期限劳动合同履行期满后,职工仍具签订无固定期限劳动合同条件。 规避方式2:规劝职工辞职,买断工龄,中断后重签劳动合同,这种华为模式对加工型会增加成本。条例进行了相应限制。 规避方式3:固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延至9年前终止。对此国务实施条例(草案)作出了限制,但实施条例正式发布稿并未对此作出限制。 规避方式4:固

34、定期限劳动合同履行合同到期前与职工变更延长合同期限,不出现第2个合同。但此方法是以双方协商一致为前提。 规避方式5:集团公司设立若干二级法人公司，职工在分公司间换签劳动合同，永远不出现无固定期限劳动合同条件，这种方式在应用上，用人单位应注意实施条例第十条的限制。对加工型企业如果直接签无固定期限劳动合同,职工自愿辞职,还不必支付经济补偿金。,54,四、劳动合同的条款设计,第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休

35、假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,55,风险控制1,.用人单位名称指登记注册的全称，住所指法人办事机构所在地。 .劳动者住址指通讯地址，最好由劳动者自已亲笔填,在填写中作特殊说明，并应在约定条款中约定及时通知的时间

36、。 .约定劳动合同期限，第一次选择期限为年以上。 .约定岗位应具体明确，以利于劳动合同履行中的考核。对易变化的岗位，可另签岗位合同，作为劳动合同附件，岗位合同期限可短于劳动合同期限。约定岗位时，可同时约定岗位的属性，即明确属管理还是工人岗位。对女职工如确定为管理和专业技术人员并符合政策规定的会涉及退休年龄为55 周岁的问题。(岗位可约定多个) .约定工作地点单元应为市、区，双方协商一致可约定地点多于 个。2008 年1月1日前存续的劳动合同，未约定工作地点，也没变更增加地点内容的，工作地点以劳动者的经常工作地为准。,56,风险控制2, 约定工作时间和休息休假条款，选择不定时和综合工时制的应经劳

37、动部门批准，享受休息日或法定节假日、年休假、婚丧假、产假为强制性规定，哺乳假和探亲假可按用人单位实际情况确定。 约定社会保险条款，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，用人单位和劳动者均有依法参加社会保险和缴纳社会保险费的义务。根据现状，可填“按当地政府规定参加社会保险”。 约定劳动报酬条款可填工资、补贴、奖金具体数额，也可填用人单位依法制定的劳动报酬制度。但填工资具体数额，是确定加班基数的依据；填用人单位依法制定的劳动报酬制度的，必须有明确标准的制度相对应。 劳动者书面承诺拒交社会保险的合法性如何判定（承诺无效，但在认定被迫解除时应有效）？ 劳动者书面承诺不交社会保险拿补贴，但后又投诉补交

38、如何处理（退还补贴同时实施补交） 用人单位应建立劳动合同文本交付劳动者签收制度,57,风险控制3,劳动合同法第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同无效双方都可随时解合同，因用人单位原因无效，劳动者提出解除合同，需付经济补偿金。 “用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，因排除劳动者权利无效。其他如“工伤自理”、“加班不加酬”、“社保自缴”、“试用期无薪

39、”、“5年内不得怀孕”、“员工辞职提留工资自动放弃”、“职工旷工取消年休假”、“未经批准不得辞职”等都违法。,58,风险控制4,试用期是考察劳动者人品和基本技能，试用一次即可了解，劳动合同变更、续订、解除后招用、终止后再次招用均不得再约定试用期。 试用期生效要件是签有书面劳动合同，仅在规章制度或招聘广告中告知均无效。 试用期内解除用人单位不得要求支付培训费和招聘费，但对出资招用的人员可赔偿。 以在试用期间被证明不符合录用条件解除劳动合同的，用人单位应举证当时招用设定的录用条件被证明不符合录用条件的事实解除合同时书面注明理由。实践中有许多单位招聘时没有设定录用条件，招用后则应充分重视在劳动合同中

40、约定录用条件。,59,附:案例,2008年2月1日某公司招聘ABC三个大学生,各签合同5年,试用期为3个月，试用期工资每月760元（按当地最低工资标准）。2个月后，A表现不佳,决定延长试用期2个月;B在2个月中有1个月病假,决定延长试用期2个月;C表现不佳,扣发工资100元。 请问企业的做法是否合适？ 答：都属违法。,60,附:当事人约定的其他事项,出资培训服务期约定 保守秘密和竞业限制约定 补充保险(养老、医疗、意外伤害)的约定(劳动者应重视) 福利待遇，如交通、书报、物价、住房、午餐等补贴,公积金,住房，清凉饮料费、独生子女费发放。 (劳动者应重视) 试用期录用条件 劳动者通迅地址约定 工

41、资、岗位调整约定（争议大，应与其条件判定其合理性） 工资增长和以及奖金发放以规章制度为准的约定 劳动者违法解除可预见的赔偿约定 规章制度己告知和作为劳动合同一部分具有同等效力约定 劳动合同相关内容和职业危害已告知约定 解除和终止劳动合同时办理工作交接的约定 因劳动者本人原因给用人单位造成损失的赔偿约定 年休假延至下一年享受的约定和休息日加班调休时效约定 事假、病假不列入试用期计算时间的约定,61,五、商业秘密和竞业限制协议操作,第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约

42、定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞

43、业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,62,风险控制1,商业秘密构成的要件是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。知识产权相关的保密事项构成要件是指尚未依法取得知识产权和知识产权相关的需要保密的事项。采取保密措施是指有签订保密合同、制定保密制度、在保密资料上加印机密、保密字样、限发文件数量,或者采取物理措施。 商业秘密一般涉及人员为高级管理人员、技术研发人员、高级营销人员、重要管理岗位（财务、法务）、秘书人员。

44、 按月补偿费和违约金由双方约定,无法律限制。按月补偿实行权利与义务对等，一般按月经济补偿为原半个月工资，违约金为补偿总额三倍。竞业限制协议生效后如用人单位违约,另一方仍可追诉履行补偿，即使用人单位违法强制解除，劳动者只要不从事协议禁止行也可追诉补偿。 竞业限制人员法律作出相应界定,即限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。期限作出封顶界定,最长2年。 范围、地域、具体期限由用人单位与劳动者约定。期限越长补偿越多。,63,风险控制2,劳动者违反劳动合同中约定的保密义务,既包括合同期内的，也包括己解除和终止但在保密期未满的,给用人单位造成经济损失,按反不正当竞争法第20条

45、规定予以赔偿,即损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并承担被侵权人调查所支付的合理费用。合同期内的可按招用未解除劳动合同劳动者追诉“挖人”单位的连带赔偿责任。 劳动者违反竞业限制义务的法律责任包括：承担造成用人单位损失的赔偿。一般按违约金赔偿，按合同法违约金高于用人单位损失，则可请求减少违约赔偿，反之可请求增加赔偿。 为预防劳动者拒收每月支付的补偿，用人单位可约定具体帐号和变更通知;约定企业不正常支付情况下员工及时催告义务;约定另开工资卡每月预存或一次性办理公证预存。 劳动者违反保密义务或竞业限制义务的赔偿应通过劳动争议处理途径解决。 在职期间发放保密费，不能替代离职后

46、的经济补偿。,64,风险控制3,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给原用人单位造成损失（包括来交培训费和约定的损失赔偿）的，原单位损失总额由劳动者承担直接赔偿外，该单位承担连带责任的份额应不低于损失的70。其损失包括：1.给原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失;2.因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。涉及获取商业秘密给原用人单位造成损失的,则按反不正当竞争法第20条规定予以赔偿。 在新法条件下，劳动者跳槽，只要履行30天预告程序，原单位就很难追诉挖人单位的连带责任，只有签有保密协议，原单位才能追诉挖人单位的商业秘密的侵权责任。 用人单位在招用管理、技术、

47、销售人员和技工时应主动验证其解除或终止证明书；或者采取消极应对办法，即试用录用条件中约定如劳动者与外单位尚存劳动关系视为不符合录用条件；也可以让劳动者立入职声明，发现问题后以欺诈为由立即解除合同；或者约定连带赔偿损失承担后，由单位向员工从工资中追偿。,65,六、劳动合同的变更操作,第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更

48、劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,66,风险控制1,劳动者请人替代上班，是否违反全面履行原则,用人单位是否应尽合同义务;代班人员工伤又可否追诉工伤待遇。（都否） 用人单位发生合并或者分立，采取先由原单位与劳动者解除合同，同时由承继单位重新签订合同，劳动者也不应要求经济补偿。 用人单位发生合并或者分立等情况，新单位是否可以适用“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”主张解除合同?(必须以“致使劳动合同无法履行”为前提前条件，并在程序上还应符合“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 ”,否则不能解除)。

49、 双方协商不一致，劳动合同无法变更。用人单位符合那些情形才能解除?(三种法定变更情形:即劳动者患病和非因工负伤在医疗期满不能从事原工作、劳动者不能胜任工作、客观情况发生重大变化导致劳动合同 无法履行，并且经协商未就变更劳动合同内容达成协议，才可单方预告解除劳动合同),67,风险控制2,用人单位单方擅自变更合同，劳动者可请求继续履行，也可以以用人单位不提供约定的劳动条件随时通知解除合同，并要求用人单位支付经济补偿金。 最高院法释（2001）14号规定，对减少劳动报酬的，用人单位负有举证责任。调岗降薪合同变更用人单位应有合同约定、规章制度、员工表现和能力考核以及客观条件情况发生变化等证据。即用人单

50、位单方变更岗位应能举证调整的“充分合理性”。 “充分合理性”指：（）企业客观情况变化与生产需要，需要合并、增减岗位、职位的事实；（）劳动者身体状况、业绩、技能与岗位不符，或严重失职或能力不够出现或可能出现损失情况。 用人单位可以单方变更岗位的情形：（）需要及时抢险救灾的；（）因生产经营需要，单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动；（）法律、法规规定的情形。 用人单位应对调岗、调薪、调职的对策有：制定岗位职责和技能要求；劳动合同约定可以调岗、调薪的弹性条款；在规章制度中进一步明确条件和情况；做好岗位和绩效考核；运用岗位协议（规定岗位考核标准和调岗约定）。,68,七、双方协商一致解除合同操作,第三

51、十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；,69,风险控制,协商程序与变更一样，一方提出申请,如果另一方在规定时间内不予回复，则协商失效；另一方过期回复,则视为另一方提议。 劳动者提出辞职,用人单位同意,但没履行30天义务,是否可让劳动者承担赔偿损失?(否) 原规定协商一致解除劳动合同,任何一方提出用人单位都支付经济补偿金,并补偿12个月封顶。2007年12月31日前连续工作时间超过12年的,可封顶12个月。,70,附:案例,某

52、职工提前30日书面通知公司要求解除劳动合同,公司经理在职工辞职报告上批示 : 同意辞职,请人事部办理手续。人事部即通知职工办理解除合同手续。职工离开公司后,要求公司支付经济补偿金。 职工的诉求能否得到支持？（是）,71,八、劳动者单方解除合同（辞职）操作,第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反

53、法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；,72,风险控制,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，是劳动者预告解除的条件和程序，也是劳动者享有的法定权利。无需征得用人单位的同意。 劳动者预告解除附

54、带条件为提前三十日和以书面形式通知。书面通知提交劳动者工作内容主管人员即为通知。劳动者履行提前通知义务（书面形式），一定要保留用人单位签收的证据，用人单位拒绝签收的，最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位（如ems快递详情单、在场证人、录音或回执。 试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同，必须提前3日通知，但不一定用书面形式。 劳动者被迫解除随时通知可不拘形式，劳动者向有关部门投诉和申诉都是随时通知的形式。 未依法为劳动者缴纳社会保险费，从目前现状看，仅指用人单位未按社会保险统筹的规定的险种为该劳动者建立社会保险关系，但劳动者承诺拒绝参加社会保险除外。 一些单位强行给员工“放假”

55、或“停工”，迫使劳动者解除合同，可视为未提供劳动条件。,73,九、用人单位单方随时解除合同操作,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因第二十六条第一款第一项规定的情形使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。,74,风险控制,以不符合录用条件解除情形应能举证：用人单位招用该劳动者有明确文字记载录用条件;劳动者各方

56、面表现记录与录用条件不相符。 严重违反用人单位的规章制度,“严重”二字如何认定？（1.违规情形是否严重影响工作职责履行;2.违规情形是否给单位造成严重损失;违规情形是否严重影响单位形象） 给用人单位造成重大损害如何认定？（“重大损害”应当和岗位职责相对应, 并应当以书面规章制度量化，损害包括经济、财产、声誉) 多重劳动关系人员的合法性和处理权(用人单位应对“严重影响”作出规定;以拒不改正解除，则应能提供责令过的意见证据) 劳动者欺诈指什么?(主要包括隐瞒身体状况、学历、工作经历等情况) 屡教不改如何认定?(对处理职工要注意收集证据,对屡教不改行为应每次能提供证据) 劳动者擅自离职员工应如何处理

57、方式(1送达书面通知,限期上班,提出逾期不上班处理措施;2逾期不上班按规定和通知作出解除决定,并通知其办理手续;3逾期不办手续,依法办理送达解除证明和转移手续。对离职员工索赔经济损失应另按劳动仲裁途径解决),75,十、用人单位单方预告解除合同操作,第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳

58、动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： . （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；,76,风险控制,劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后,能否从事原工作，应当由劳动者本人提出或者经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作。用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，一般为3-24个月，一个月以30天计，含休息天和节假日。 劳动者不能胜任工作，用人单位应有相应考核举证，经过培训或者调整工作岗位,这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，但应体现比原岗位更能胜任。调整岗位应变更合同，培训应有

59、记录,作为解除合同的证据。（可参照工人考核条例制定考核实施办法） 客观情况发生重大变化解除合同，依据的“客观情况”指履行原合同所需必要的客观条件，如自然条件、原材料和能源条件、生产设备条件、产品销售条件、安全生产条件等;也可以指发生不可抗力或出现原合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况。条件是致使劳动合同无法履行。程序是经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位应对客观情况发生重大变化和原合同无法履行负责举证。 原规定劳动者不胜任工作支付经济补偿金12个月封顶。2007年12月31日前连续工作时间超过12年的,可封顶12个月。劳动者患病或者非因工负伤和裁员解除,职工工资低于企业平均工资,其基数按企业平均工资补偿。,77,十一、用人单位裁减人员操作,第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据