02+道德与法律的分离与反分离.ppt

1、第二讲 道德与法律的分离与反分离,主讲 胡骄平,本讲提纲,不断融合的趋势，因为有着共同的目标，都为维护国家统治或公民利益服务； 不断分离的趋势，因为各有其独特性。 中国德法分合的历史沿革 西方德法分合的理论纷争 理性的批判与历史的启示,第一节 中国德法分合的历史沿革,一、东周以前：德法未分到德主刑辅 原始氏族时期：图腾崇拜、风俗礼仪、禁忌、巫术等道德规范、未成文法混然未分的原始状态。 血缘氏族时期：亲亲，尊尊的血缘氏族规范具有法律的权威，是孕育道德与法律的共同母体德法未分的混沌状态。,夏朝：德法从共同的母体（氏族规范）中分离出来，但具有功用上的一致性（维护奴隶主的统治）；认为德、礼、法、刑皆源

2、于天；神权法与伦理紧密结合德法初分而不离、德法合治的最初状态。 西周：提出了天命（殷商统治者宣扬“帝生商”，可永世长存）转移的“以德配天”说意味着神权的某种动摇；劳动人民反抗力量的强大，必须重视人事周公“制礼”，实行“礼治”也就是“德治”；“明德慎罚” 开中国“德主刑辅”的“德法合治”之先河。,二、东周至秦：从德法分离到法治,（一）儒墨道主张合 儒家：孔子：“礼乐不兴，则刑罚不中”；孟子：“无礼义，则上下乱”；儒家基本继承了西周以来的礼治和明德慎罚的思想。 墨家：“兼爱”，德法合治。 道家：否定人为德法，主张道法自然，复归于朴，回到原始社会德法未分的混然合一的状态。,（二）法家主张离,法家，代

3、表新兴封建势力，是诸子百家之后起之秀，但其思想渊源可追溯到春秋前期。 管仲修齐旧法；子产“铸刑书”；邓析写“竹刑”强调事断于法，开法家思想之先河。 魏相李悝编法经，吴起在楚“明法审令”，商鞅在秦作秦律，申不害在韩“立刑名” 法家思想受到了各国统治者的赏识。 “不法先王，不是礼仪”、“法为天下之至道”、“禁奸止过，莫若重刑” 偏激法治观念蔓延，德法分离越来越远。,（三）秦王朝的“法令由一统”,韩非子，法家思想的集大成者，直接影响了秦国统治者。 秦王朝的“法令由一统”，标志着我国古代法制已发展到一个新阶段。 失败的原因： 法网严密，刑法严酷； 忽视了道德教化的作用,三、秦以后：德法合治的复归、成熟

4、、僵化与解体,汉初统治者，采用黄老思想，文武并用，德刑相济，无为而治，休养生息，出现了“文景之治”的盛世局面。 西汉中期，董仲舒的思想。“王者法天”的神权法思想；“德主刑辅”的德刑关系说；顺天则时的“司法时令说”；礼律融合、法有等差的立法主张；“春秋决狱”的司法主张。,魏晋时期，以经注律、以经解律的律学兴盛，使引礼入法的过程进一步深化。 唐代，礼的基本规范取得了法律的形式，礼义原则和法律规范有机结合起来，纲常法律化与法律伦理化相统一，德法合治思想成熟。,宋朝，“理是本”，伦理道德是天理，法律制度由天理派生并维护天理。一方面强调教化；一方面主张严刑，甚至用礼教舆论杀人。死守不变之“天理”的统治思

5、想，是一种僵化的德法合治观。,明末清初，僵化的德法合治观受到了挑战。 黄宗羲，天下之法取代一家之法 王夫之，趋时更新，循天下之公 顾炎武，独治则刑繁，众治则刑措。 19世纪中叶以来，对传统进行深刻的反思和批判，并积极学习西学，近代民主意义上的法治观逐渐完善，传统的德法合治模式逐步解体。,第二节 西方德法分合的理论纷争,一、西方德法分合的传统理论 1、正义统驭德法论 柏拉图：道德正义和法律正义，道德正义是基础；主张贤人政治。 亚里士多德：德法不可分；法律分为自然法和制定法；看到了人的道德品质和其制定的制度的不完备性，提出法治优于人治的观点，反对贤人政治；良好的法律是法治的前提，恶法与服从恶法不能

6、称作法治。,2、自然与法律一致论 古罗马政治家西塞罗：自然是正义的基础，真正的法律是和自然一致的正当理性；自然法早在成文法产生之前就存了，对整个人类都普遍有效；残暴的法律根本不配称为法律。,3、上帝高于一切论 托马斯阿奎那：法从属于理智，理智是灵魂的一种功能，灵魂是上帝赋予人的一个精神实体；法律由永恒法（上帝的一种智能原则）、神法（上帝通过圣经赋予的法律）、自然法（沟通上帝和人的桥梁，行善避恶）和人法（世俗统治者制定的法律）构成。,4、自然即理性论 古典自然法学派：代表人物荷兰格劳秀斯、英国霍布斯、洛克、法国孟德斯鸠、卢梭、德国普芬多夫、意大利贝卡利亚；自然法代表人类的理性和本性，是最高的法律

7、；依靠人类普遍理性能制定出详尽的、人类普遍适应的法律或法典；与天赋人权论、社会契约论等互相结合，要求自由平等人权法治；在肯定人的理性和自然权利的基础上实现了德法的融合。,5、静止与进步 英国梅因： 静止社会和进步社会； 经历“判决”“习惯”“法典”这三个阶段之后，进步社会的法会继续发展下去，静止社会的法会停顿下来； 进步社会的法继续发展的原因主要是：协调“法”与“社会的需要及舆论”之间的关系，缩小其差距；发展的方式主要有三种：一是法律拟制(Legal Fiction)，如罗马的法律解答。二是衡平方法(Equity)，如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足，而英国以衡平法补普通法之所失。三是立法，

8、即由立法机关制定法规。 “社会的需要及舆论”（道德）由于其不固定性和不断变化，与相对固定下来的法律不断呈显出分离的趋势；不断修正法律，又会出现新的分离趋势。,6、内在与外在的和谐 康德：先验的绝对律令、道德律令，最高伦理原则；道德与法律在最高伦理原则的指导下于和谐中实现了统一。,7、客观精神的化身 黑格尔：法是绝对精神的产物，绝对精神演变为人类正义行为的客观标准。德法统一于绝对精神。,8、恶法亦法 分析法学创始人，奥斯丁：边沁的功利主义学说的信徒；功利主义是伦理原则，立法学属于伦理学范畴；与边沁不同的是，奥斯丁认为法学不同于伦理学，法学仅研究“实在法或严格的法律，而不管这种法律好坏与否”（实在

9、法，不同于理想法、正义法）；法律和道德是无关的，只要是合法地制定的，不道德不正义的法律仍应被认为具有法律效力。,二、西方德法分合的现代理论,1、社会学法学的德法相合观 强调法律应该由个人本位转向社会本位，注重法律的社会作用和效果；认同德法相合。 创始人法国的孔德、德国的耶林（强调社会利益，德法并立联合）；现代代表人物奥地利的埃利希（应重视“活的法律”，包括法律精神、伦理道德等）、美国的庞德（社会利益，德法相合，并以法律为主导）、法国的狄骥（把社会连带关系原则称为客观法，不以人的意志为转移）。,2、新分析实证主义法学的德法相合观 基本上继承了传统分析法学理论，即严格地把“实际上是这样的法律”和“

10、应当是这样的法律”分开，只对实在法进行逻辑分析，拒绝任何价值评价，否认道德和法律之间的必然联系。 代表人物：奥地利的凯尔森（区分“法学”与“正义论”，道德原则仅具有相对价值）、英国的哈特（法律和道德是有联系的，但并“无必然的联系”；纳粹德国制定的法律，不是道德的法律，但从效力上说仍是法律）等。,3、新康德主义法学和新黑格尔主义法学的 新康德主义法学被认为是“无道德”或“非道德”的理论，代表人物有凯尔森，其观点如前所述，其哲学基础是新康德主义哲学（使康德哲学向唯心主义倒退，发展康德哲学中的主观唯心主义、先验论、信仰主义）；还有德国的拉德勃鲁赫，他认为法律最终在于实现正义，而正义具有相对性，于是有

11、所谓相对主义法学思想，二战后，他修改了相对主义法学思想，认为法律应有绝对的价值准则，实在法与正义原则相冲突时，应服从正义原则，从而开始了其向自然法学的转变。 新黑格尔主义法学视道德、正义于无物，一味为法西斯政权辩护，使道德与法律彻底分离，其代表人物有德国的宾德，其观点认为，国家是真正体现个人自由和理性的唯一整体形式，法律也是这种自由和理性的体现，国家这一整体是由共同的血统、种族和精神组成的，元首即代表这一整体，其哲学基础是黑格尔的国家主义。,4、新自然法学的德法相合观 强调实在法的研究离不开法律的价值学说，法律的基本价值仍是制定法律的基础，必须进一步加强对正义、善和道德等基本概念的研究。 神学

12、自然法学（新托马斯主义法学），法国的马利丹为代表，认为自然法是“神”与“社会、政治、法律制度”之间的中介，是对上帝“永恒法”的一种补充。“行善避恶的道德法”是“自然法”的根本原则，人们依靠人类的某种本性和上帝的启示去发现、体悟自然法，在对待自然法的态度上人们需要加强信仰。 非神学自然法学，美国的罗尔斯、富勒、德沃金为代表，富勒坚持法律与道德不可分离，提出“义务的道德”（与法律最接近）和“追求的道德”概念，分析了“法律的内在道德”（内在的法律精神、法制原则，如自然法等）和“法律的外在道德”（法律的实体的道德目的，如正义等），强调任何法律制度都必须符合一定的道德标准，恶法不能称为真正的法律。,5、

13、综合法学的德法相合观 看到了传统法学和现代法学的缺陷，即思维的单一性，提出了综合法学的观点。 代表人物有美国的霍尔、博登海默、德国的费克纳、澳大利亚的斯通等，认为社会法学、分析法学和自然法学实际上分别强调了法学的一个要素：事实、形式和价值（道德），而这三者是不可分的。 综合法学派德法相合观的哲学基础是相对主义和多元主义，强调价值的相对性。,第三节 理性的批判与历史的启示,讨论,一、中国德法分合历史的理性批判,中国德法分合的特征： 1、维护君主利益是德法分合的前提； 2、维护家族本位是德法分合的不变主题； 3、德法分合的观念由开放转向封闭； 祖宗之德不可变，祖宗之法不可变，祖宗制定的德法关系模式

14、亦不可变。 4、对待法与法治的概念一直存在误解。 法，狭义的，仅指刑法 法治，狭义的，仅指“严刑峻法”,中国德法分合的可取之处 春秋战国时期商鞅等人的法主德辅的传统； 汉唐开放地对待德法分合的态度； 维护家族本位时德法分合关系中对社会整体性和个体义务的强调,中国德法分合的局限性 以维护君主利益为前提，造成了德法分合的不独立性，不道德性。 以维护家族本位为主题，使德法分合丧失了对个体人格的保护功能，个人成了道德与法律的奴隶，个人的价值在于对国对家的义务，造成了不健全的“义务型人格”。 德法分合的封闭性，使德法合治模式变得保守、僵化、不切实际（缺乏客观的调查、评判与改进，如理学）。 对法和法治概念

15、理解上片面和偏激，造成了传统法治观念的淡薄。 对德法分合的极端处理，形成了纯粹德治或纯粹法治的局面。,二、西方德法分合的理性批判,西方德法分合的特征 坚持社会正义为德法分合的前提。 德法分合从维护家族本位转向维护个人本位。 德法分合一直保持二维开放性。 法治观一直是西方德法分合观中的主流,西方德法分合的可取之处 坚持以社会正义为德法分合的前提，使德法分合成了较为道德的分合，具有民主和平等的倾向。 德法分合以维护个人本位为目的，保障了个人的独立人格和应得权利。 德法分合的开放性，使得西方以一种客观的态度积极审视和更新自身，从而推动社会进步。 坚持法治观传统，促使法治观念深入人心，保证了法主德辅的德法合治模式一直成为西方德法分合观中的主流。,西方德法分合的局限性 冠冕堂皇的“社会正义”，仅限于少数小集团以内。 个体本位，容易造成“权力型人格”，从而导致个人的反社会倾