第二专题 劳动合同的订立.ppt

1、第二专题 劳动合同的订立,问题1：用人单位与劳动者未订立劳动合同,如何认定双方存在劳动关系？ 【释解】 劳动法意义上的劳动关系，源于民法中的雇佣关系，是指用人单位向劳动者给付报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。 劳动合同法颁布前，实践中往往以民事关系来规避劳动法上的责任。 关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳,动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 【相关案例】赵某1994年3月被某公

2、司招收后签订了3年期限的劳动合同。1997年3月劳动合同期满后，赵某不同意与该公司续签合同，劳动合同随即终止，赵某也离开了公司。由于赵某与公司有一些债务没有结清，公司没有为其转移档案。1999年6月，赵某回到公司，以档案关系没有转移，自己和公司仍保持着事实劳动关系为由，要求公司补发两年多的基本生活费和补缴各项社会保险费。遭到公司拒绝后，赵某向当地劳动争议仲裁机构提出申诉。仲裁机构认为：赵某的档案仍在公司，与该公司存在事实劳动关系，裁决该公司补发赵某基本生活费和补缴各项社会保险费。该公司不服裁决，起诉至当地人民法院，法院审理认为，赵某与该公司不存在劳动关系，判决赵某败诉，公司胜诉。赵某不服一审判

3、决，上诉至市中级人民法院，中级人民法院判决维持一审法院的判决。,【评析】劳动关系的认定，必须以劳动者为用人单位提供劳动为前提。 【实务指南】实践中可以参照以下凭证综合认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系： （1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）； （2）缴纳各项社会保险费的记录； （3）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （4）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （5）考勤记录； （6）其他劳动者的证言等。,问题2：企业固定工在转制过程中因职工不愿意订立劳动合同等问题，用人单位如何处理？ 【释解】劳动部办公厅关于固定工签订劳动

4、合同有关问题的复函（劳办发199671号）对固定工转制时不与企业签订劳动合同和双方协商不一致签不成劳动合同问题进行了答复：劳动法明确规定劳动合同是确立双方劳动关系、明确权利义务的协议。 劳动部关于贯彻执行若干问题的意见（劳部发 1995309号）进一步规定：在国有企业转制过程中，劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工。 对企业固定工在转制过程中遇到的问题，可按以下方法处理：（1）职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，,可在书面申请30日后解除劳动关系。（2）对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规

5、定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理相关手续；（3）职工给用人单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其他问题被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系；（4）在转制过程中，用人单位与职工应本着相互合作的精神，在平等自愿基础上协商确定劳动合同期限。 【实务指南】用人单位应当以书面形式要求劳动者签订劳动合同，并保留已经通知劳动者的有关证据。 问题3：离退休人员被再次聘用的，用人单位是否应当与其签订书面劳动合同？ 【释解】劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（1996年10月31日）规定：已享受养老保险待遇的离退休人员,被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容

6、、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。 劳动部办公厅对关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函：二、关于离退休人员的再次聘用问题，各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务。离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第28条执行（有约定，按约定；未约定，协商解决）。 不建立劳动关系，不订立劳动合同，而是订立聘用协议劳务合同关系。,【相关案例】原告：徐正和，北京市建华实验学校招聘教师 被告：

7、北京市建华实验学校（建华学校） 抗诉机关：北京市人民检察院 徐正和系北京市某小学的退休教师，其于1996年起至2000年连续被建华学校聘任为美术教师，2000年7月20日双方续签了聘任合同一份，聘任期限自2000年9月1日起至2001连7月20日止。徐正和月工资为2011.8元。2001年2月15日建华学校向徐正和下发通知书一份，称“学校从提高质量、创办教育特色考虑，对教师队伍进行调整，经研究决定从2001年2月10日起不再聘任徐正和教师”。徐正和不服建华学校解聘决定，申诉至海淀区劳动争议仲裁委员会，仲裁委员会裁决驳回徐正和的申诉请求。 徐正和不服，诉至法院，要求建华学校因非法解除劳动合同赔偿

8、其2001年2月至7月的工资损失12070.8元，并加付25的经,济赔偿金3017.7元。 建华学校辩称：因徐正和已退休，又被我单位聘用，故本案非劳动合同争议，而是劳务合同争议，徐正和已不再具备劳动法所调整的劳动者资格。另外，我校不再聘用徐正和，因其不能胜任美术课教学工作，经学校两次考核，均不能达到教学要求，故才下发解聘通知书。现我校不同意徐正和的诉讼请求。 此案一审判决支持徐正和的诉讼请求，认定为劳动关系。 建华学校不服一审判决，提出上诉。二审裁定撤销一审判决，驳回徐正和的起诉。 终审裁定后，徐正和不服，向检察机关申诉。北京市人民检察院提出抗诉，认为：本案争议的聘任合同是依法成立的劳动合同，

9、应属于劳动法的调整范围。二审法院裁定驳回徐正和的起诉属于适用法律不当。 此案经过了再审程序，最终判决：撤销二审裁定和一审判决，,由建华学校支付徐正和违约金2299.2元。 【评析】双方建立的是劳务合同关系，应当受合同法调整。 【实务指南】离退休人员由于年龄问题，工作中发生意外的概率更高，一定要为该离退休人员购买商业保险，以避免承担高额人身损害赔偿的风险。 问题4：用人单位和劳动者在订立劳动合同时负有什么告知义务？ 【释解】用人单位招用劳动者时，应当主动如实告知：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳动者要求了解的其他情况。 实践中劳动者告知义务一般为与劳动合同直

10、接相关的基本情况：与前用人单位劳动合同解除情况、竞业限制、健康状况、学历情况、职业资格、知识技能、工作经历以及部分与工作有关的劳动,者个人情况，如家庭住址、家庭成员等。 【实务指南】用人单位的告知义务是主动的；劳动者的告知义务是被动的，以用人单位提出要求为前提。用人单位不仅仅应当履行告知义务，还应当保留已经如实告知的书面证据。从举证角度出发，可在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单位）充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其他有关情况，自愿签订本合同。 为避免劳动者提供虚假资料欺诈用人单位，可要求劳动者在入职登记表中声明，其所提供的个人资料均真实可

11、靠，且资料的真实性是双方订立劳动合同的前提条件，如有弄虚作假，公司有权解除劳动合同，本人决无异议。 问题5：用人单位和劳动者在订立劳动合同时未履行告知义务有何法律后果？ 【释解】劳动合同法未直接规定法律后果。26条：欺诈、胁,迫、乘人之危，无效或部分无效。86条：劳动合同依照本法26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 用人单位和劳动者未履行告知义务，故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示而订立的劳动合同，为无效合同。 【实务指南】用人单位在人事管理中必须重视告知义务，且必须保留书面证据，避免法律风险。 问题6：用人单位招

12、用劳动者时要求劳动者提供担保人，出具保证书或签订担保合同，约定保证人对劳动者工作期间造成的损失承担赔偿责任是否有效？ 【释解】实践中很多用人单位为了防止劳动者造成损失无力赔偿或不辞而别逃避赔偿，往往要求劳动者提供担保人，否则不予招用。,9条：用人单位招用劳动者，不得扣押其居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（劳动合同法明令禁止订立劳动合同时要求劳动者提供担保。） 最高人民法院公报2001年第5期179页“中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案”以判例形式宣告“担保合同”不符合民法通则和担保法规定，因此，用人单位要求劳动者提供担保的行为无效。

13、【相关案例】中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案 原告：中国工商银行哈尔滨市和平支行。住所地：哈尔滨市动力区大庆路195号 被告：高延民，男，51岁，工商银行松花江支行退休干部，住哈尔滨市道里区友谊路,原告和平支行因与被告高延民发生担保合同纠纷，向哈尔滨市动力区人民法院提起诉讼。哈尔滨市动力区人民法院以及哈尔滨市中级人民法院对此案作出一、二审判决后，黑龙江省人民检察院向黑龙江省高级人民法院提起抗诉。高级人民法院于2000年7月18日裁定，将本案发回哈尔滨市动力区人民法院重审。 和平支行诉称：被告高延民为其子高峰岩担保，高峰岩才被原告聘用为合同制干部。高峰岩在合同未满的见习期间携巨

14、款潜逃，给原告造成巨额财产损失。为此，诉请判令被告根据合同的约定给原告赔偿23万元，并偿付此款的利息。本案诉讼费由被告负担。 和平支行向法庭提交了如下证据： 1、金融系统经济案件立案登记表，用以证明高峰岩的作案事实；,2、活期存款凭条河黑龙江省公安厅科学技术鉴定书，用以证明储户存款是被高峰岩冒领的； 3、人事部综合计划司199318号文件、中国工商银行（93）工银劳字第20号通知、工行哈尔滨分行1993年社会招收工作方案、哈尔滨市工商银行聘用合同制干部担保办法、工行哈尔滨市分行合同制干部管理办法、哈尔滨市人事局情况说明、工行哈尔滨市分行合同制干部聘用合同书，用以证明和平支行是按照规定程序聘用高

15、峰岩，高延民为高峰岩担保的事实客观存在。 被告辩称：原告所称的担保合同是无效合同，况且被告也从未与其签订过这个合同。不同意承担赔偿责任。 被告提交如下证据： 1、最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函，内容是：依行政职权要求的担保，不属,于民法调整范畴，人民法院不应受理此类案件； 2、黑龙江省劳动厅对人民来信的复信，内容是：劳动合同不存在担保的提法，任何单位签订劳动合同不能超越法律的规定； 3、最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函，内容是：经济犯罪中的保证人不应承担保证责任。 法院经质证和分析认定后，查明：1993

16、年11月1日，和平支行与高延民之子高峰岩签订聘用合同，聘用高峰岩为该行的合同制干部。合同约定：被招收的合同制干部必须按照合同制干部管理办法和合同制干部担保办法的有关规定，为自己确定经济担保人。1993年12月，高延民在作为聘用合同附件的合同制干部担保办法上盖章，同意作高峰岩合同期内的经济担保人。合同制干部担保办法第6条,规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。被担保人高峰岩在合同期内将储户存款23万元取出后去向不明，经哈尔滨市动力区反贪局立案侦查，高峰岩系重大犯罪嫌疑人，并携款潜逃。 动力区法院一审判决被告高延民败诉。 高延民不服一

17、审判决，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。理由是：本案的“担保”不是一般合同的担保，不应当适用民法的规定。况且犯罪嫌疑人高峰岩现在下落不明，他是单独犯罪还是共同犯罪的罪责也不清楚，“担保人”如何承担连带责任？请求撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。 二审裁定：撤销一审判决；驳回和平支行的起诉；二审案件受理费11920元、保全费2300元、鉴定费2300元，由和平支行负担。,【实务指南】劳动合同法禁止用人单位要求劳动者提供担保，但却未规定用人单位要求劳动者提供担保（人的担保）应当承担的法律责任。84条第2款：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者

18、本人，并以每人500以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（法律的遗憾） 问题7：劳务输出合同担保纠纷案件中，公司要求外派人员提供担保人，并且约定担保人对外派人员的违约行为造成公司损失承担连带责任是否合法？ 【释解】最高人民法院关于金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司出国劳务合同纠纷案是否适用高法（法（经）函199073号）复函中所附案例如下：,1995年8月1日，国际公司与金龙万签订外派渔工聘用合同，合同约定了聘用金龙万去韩国任船上渔工，聘用期为2年及双方权利义务条款共15条。同日，国际公司与金龙哲（系金龙万之兄）签订了担保合同，约定金龙哲对被保证人

19、金龙万违反外派渔工聘用合同而给国际公司造成的全部经济损失承担连带责任，并以其价值15000元的房屋进行了抵押。外派渔工聘用合同签订后，双方办理了公证。1995年12月12日，金龙万被派往韩国当渔工。1996年10月30日，金龙万离开渔船。国际公司依据韩方株式会社的电传，诉讼到法院，要求金龙万、金龙哲赔偿给国际公司造成的经济损失人民币22468元。金龙万在诉讼中答辩称，在履行劳务合同中因韩国老板对其虐待和强制劳动，人身权利不能保证才选择走的。 穆棱市人民法院和牡丹江市中级法院审理认为：原告与被告金龙万签订的劳务合同及与被告金龙哲签订的担保合同均合,法有效，法律应予保护。金龙万在出国劳务期间不履行

20、合同逃离渔船，是一种违约行为，因此造成的经济损失应当由金龙万赔偿。金龙哲对金龙万的担保关系成立，并应当承担担保责任。判决金龙万承担违约责任22468元，金龙哲承担连带责任。金龙哲对终审判决不服，向牡丹江市中级人民法院提出再审申请。 最高人民法院在复函中，认为：金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司之间形成的劳务关系及担保关系是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整的范围，人民法院应予受理。 后最高人民法院又就另一个案件做出答复，案件基本情况如下：1998年2月16日，东方公司为韩国公司在某市选审30名研修生。1998年8月7日，东方公司与赵某之女戴某签订了研修生延期研修合同

21、，赵某作为担保人在合同上签字。合同约,定戴某继续在韩国公司进行研修，在研修期间戴某若私自变更接收单位或合同期满后不按时回国，则视为违约，戴某除自行承担相应责任外，其本人及担保人赵某均有责任向东方公司支付违约金10万元。由于戴某私自离开韩国公司，东方公司以赵某为被告，起诉至法院，要求赵某支付违约金10万元。最高人民法院（2003）民立他字第51号函认为该案属于平等民事主体之间的民事法律关系，属于法院受理范围。 【实务指南】在劳务合同关系中，约定担保人承担担保责任是有效的，是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整范围。如果是劳动合同关系，则必须符合法律规定，不能要求劳动者提供担保。

22、问题8：用人单位招用劳动者时向劳动者收取风险抵押金是否有效？ 【释解】司法实践中收取或变相收取押金现象比较普遍。第,3条、9条；劳部发1995309号第24条；劳部发1994118号；劳部发1995346号；劳办发1995150号 上述规定可以看出，法律禁止用人单位在招用劳动者时向劳动者收取财物，否则可由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 【相关案例】深圳某公司与吴先生签订了一份劳动合同，聘任吴先生为公司技术开发部经理，并收取了吴先生2万元人民币的“风险抵押金”。2007年3月，吴先生向公司提出辞职，并要

23、求公司返还2万元风险抵押金。公司称此款不是风险抵押金，而是竞业限制保证金，如果吴先生离职后2年内不到与公司存在竞争关系的企业工作，公司将在2年后返还该保证金，如果吴先生违反竞业限制约定，则公司不予返还该保证金。双方协商不成，吴先生申请了劳动仲裁，劳动仲,裁委认为，用人单位与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金，遂裁决公司一次性退还吴先生所谓的“风险抵押金”2万元。 【实务指南】实践中用人单位收取财物往往变换不同的名目，比如工衣费、押金、电脑费、培训费、集资款（股金）、保证金、预付违约金等名义收取，这些均是不符合法律规定的。 问题9：用人单位与职工建立劳动关系后，

24、可否根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”？ 【释解】劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定，这类属于企业生产经营管理行为，不属于调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强,制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公示制企业的董事会成员除外）。否则，引发劳动争议，按照企业劳动争议处理条例的规定处理。 【实务指南】在一定条件下收取“风险抵押金”并不违反法律规定，但应把握以下原则： （1）收取时间必须是在劳动关系建立后； （2）用人单位经营管理确实

25、需要收取，比如掌握大量现金的财物人员，掌握公司车辆的司机； （3）必须按照劳动者本人自愿原则收取，劳动者不愿意的，不得以解除劳动关系等为由胁迫劳动者缴纳。 为避免发生争议，若劳动者自愿缴纳的，应当签订书面协议。 问题10：用人单位扣押劳动者的居民身份证和其,他证件有何法律责任？ 【释解】第9条：不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件 84条：由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 居民身份证法第16条：有下列行为之一的，由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：（一）使用虚假证明材料骗领居民身份证的；（二）出租、出借、转让居民身份证的；（三）

26、非法扣押他人居民身份证的。 【相关案例】2002年7月，大学刚毕业的陈先生被上海某建筑构件制品公司招聘录用，从事公司的产品试验工作，双方签订了劳动合同。陈先生在工作期间，由公司处置参加了行业的岗位培训，取得了行业协会发放的上海市建设检测人,员资格证书，因工作需要该证书被公司保管。2005年12月，陈先生辞职得到公司领导同意。然而陈先生辞职后，多次要求公司返还自己的从业资格证书，却遭到公司的拒绝。今年7月，陈先生诉至法院。 【实务指南】用人单位应当通过加强内部管理，以企业文化、合理的薪酬、职业前景等留住员工，而不是以扣押相关证件等不合法行为限制员工跳槽。以“保管”的名义实为扣押，也是行不通的。

27、问题11：用人单位与劳动者建立劳动合同关系，应当采取何种形式？ 【释解】劳动法第16条第2款：建立劳动关系应当订立劳动合同。第19条：劳动合同应当以书面形式订立。 劳动合同法第10条第1款：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第69条：非全日制用工双方当事人可以订立口,头协议。 除非全日制用工外，用人单位与劳动者建立劳动合同关系，应当采用书面形式。 【实务指南】用人单位不订立以及不及时订立劳动合同将承担很大的风险，用人单位应当依法与劳动者订立书面劳动合同。 问题12：用人单位与劳动者建立劳动关系，双方应当在何时订立劳动合同？ 【释解】第10条：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用

28、工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,【实务指南】新劳动合同法下，用人单位应当彻底革除不签劳动合同对用人单位更有利的错误认识。实务中应当： 1、革新用工观念，建立先订立合同后用工的习惯，最迟必须在1个月内订立合同； 2、劳动合同终止后，劳动者仍然在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在1个月内订立劳动合同； 3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合

29、同通知书证据等。 问题13：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当从何时起每月向劳动者支付2倍的工资？ 【释解】1994年颁布的劳动法并未得到很好的贯彻执行,事实劳动关系大行其道，严重损害劳动者合法权益。劳动合同签订率极低（中小型非公有制企业不到20，个体经济组织更低）。 第10条：用工之日起1个月内订立书面劳动合同。 第82条第1款：应当向劳动者每月支付二倍的工资。这里的时间起算点是：从用工之日起第二个月的第一天开始计算。 【相关案例】假设：周明于2008年2月1日入职深圳某外贸公司，月薪3000元，公司一直未与周明签订劳动合同，2008年12月31日，周明

30、向公司提出辞职，并依据劳动合同法的规定要求公司另行支付工资33000元，周明的主张是否符合劳动合同法的规定？ 【实务指南】招用劳动者时，用人单位应尽量做到先签订劳动合同再入职，或最迟在劳动者入职后一个月内签订劳动合同；如因某些原因超过一个月未订立书面合同的，应当及时与劳动者协商、沟通，取得其谅解，尽早订立劳动合同，避免用工成本的增加。,问题14：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，双方是否需续订劳动合同？ 【释解】关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）第14条：有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动

31、关系的，视为续订劳动合同。用人单位应当及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第16条：劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。,劳动合同法施行后，不再“默许”事实劳动关系的存在：用人单位也应当在1个月内订立书面劳动合同；超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；超过1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。 【实务

32、指南】在司法解释与劳动合同法发生冲突时，应当适用劳动合同法的规定。劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，用人单位应当在原合同期满后1个月内续订劳动合同，否则将支付二倍工资甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。 问题15：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自何时建立？,【释解】用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动者的劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿等，均从用工之日起开始计算。 【相关案例】小李是北京某高校的大学生，在一次招聘会上，一家高科技公司很欣赏小李的专业知识，决定聘用他。由

33、于小李尚未毕业，公司与小李签订了一份劳动合同，公司总经理告诉小李一毕业就可去上班。7月份，小李拿到了毕业证后，收拾行李兴高采烈前往公司报到上班。不幸的是，小李在路途中因交通事故导致伤残，小李向公司提出要求支付工伤保险待遇，公司予以拒绝，认为双方没有建立劳动关系，小李申请劳动仲裁，后在劳动争议仲裁委员会的主持下，双方进行了调解，公司向小李支付了赔偿金。 （新劳动合同法下，公司显然无须承担工伤保险待遇） 【实务指南】此种情形，劳动关系的建立不以劳动合同的签订,日期为准，正式用工前，用人单位无须承担相应的义务：比如缴纳社会保险费、支付工资等；劳动者在用工前发生人身伤害事故，用人单位也无须承担相应的保

34、险待遇。 问题16：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，在用工前解除劳动合同的是否属劳动争议？ 【释解】第10条第3款：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 此种情形，不属于劳动争议。应当按普通民事案件处理，承担违约责任，造成损失的，承担赔偿损失的责任。 【实务指南】建议在劳动合同中增加特别条款，约定在用工前解除劳动合同需承担违约责任，为便于操作，可在违约条款中约定具体的违约金标准。 问题17：劳动合同分为哪几种类型？,【释解】第12条：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 固定期限劳动合同用人单位与劳动者约定合同终止时间的

35、劳动合同。 无固定期限劳动合同用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 【实务指南】无固定期限劳动合同在劳动者具备相应条件后，只要劳动者提出要求签订，用人单位必须签订，没有协商的余地。 固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同均可协商签订。,问题18：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬如何确定？ 【释解】第11条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规

36、定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。 【实务指南】同工同酬必须具备三个条件：从事相同工作；付出等量劳动；取得相同成绩。 实践中，“从事相同工作”举证比较容易；“付出等量劳动”、“取得相同成绩”举证很难。 问题19：什么情形下劳动者可要求与用人单位订立无固定期限劳动合同？,【释解】劳动法第20条第2款：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 劳动合同法有所突破，规定在以下情形下可订立或应当订立无固定期限劳动合同： （1）用人单位与劳动者协商一致（可以）； （2）劳动者在该

37、用人单位连续工作满10年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外（应当）； （3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外（应当）；,（4）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外（应当） 【实务指南】在上述第（2）（3）（4）种情形下，用人单位无选择权。

38、实践中应当注意： 符合三种法定情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位应当主动订立无固定期限劳动合同； 劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险；,对策：应当增强证据意识，实践中应以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同。 问题20：什么情形下视为用人

39、单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同？ 【释解】最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第16条第2款：根据劳动法第20条的规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间已存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方权利义务关系。 劳动合同法第14条第3款：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【实务指南】视为已订立无固定期限劳动合同，不等于双方,已订立书面的无固定期限劳动合同，用人单位仍负有义务与劳动者补签书面劳动合同。 问题21：用人单位与连续工

40、作10年以上的劳动者订立了一份固定期限劳动合同，劳动者在合同期限内要求变更为无固定期限劳动合同是否可获得支持？ 【释解】在高法就河北省高级人民法院请示的武秋芳等12人与中国工商银行张家口分行劳动争议纠纷案作出批复前，司法实践中对劳动者要求将固定期限改为无固定期限合同一般不予支持。 武秋芳等12人与工商银行张家口分行劳动争议纠纷案情如下：武秋芳等12人分别于1987年、1988年、1990年、1991年到工商银行张家口分行所辖桥西、桥东支行从事储蓄代办员工作，其中部分人员和所在单位签订了5年雇佣储蓄代办员合同书。合同期满后，虽未与用人单位续签劳动合同，但,武秋芳等人一直在银行继续工作。2001年

41、11月6日，工商银行河北省分行下达（2001）463号文中国工商银行河北省分行柜员合同工管理暂行办法。张家口分行根据该办法，对武秋芳、刘桂芬、王建枝、李凤英4人予以辞退，与其余8人签订了1年期限的劳动合同。武秋芳等12人不服张家口分行的安置意见，向张家口劳动争议仲裁委提出申请，要求签订无固定期限劳动合同，并与同岗位其他员工同工同酬，享受同等福利待遇，补偿4位被辞退人在辞退其间的经济损失。张家口劳动仲裁委以双方已续签1年期的劳动合同并正在履行中为由，对申请人要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同的请求未予支持。武秋芳等12人不服，向张家口市桥东区法院提起诉讼。 在劳动法无明确规定的情况下，如何处

42、理本案显然是个难题。2004年11月12日，高法以（2004）民一他字第2号答复：“与赵世红等8人续订的1年劳动合同，应视为双方同,意续延劳动合同。赵世红等8人在此基础上提出将劳动合同期限变更为无固定期限的请求，人民法院应当予以支持。” 【实务指南】最高人民法院以上批复解决了司法实践中的一大难题，在劳动合同法施行之前具有极强操作性。劳动合同法颁布后，则有法可依了。 问题22：劳动者在用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，如何理解这里的“连续工作满10年”？ 【释解】劳动部办公厅关于如何理解“同一用人单

43、位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示的复函中：同一用人单位连续工作时间劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间；按照劳动法及有关配套规章，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，,不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。连续工作满10年劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。 【相关案例】老王于1998年3月份入职某公司担任电工。2003年6月份，老王父亲重病住院。为了能够照顾父亲，老王于2003年7月1日向公司提出辞职，公司予以批准，老王于当日办理了离职手续后连夜赶回老家。老王父亲住院2个月后不幸病逝，办完后事后，老王打电话给公司，提出

44、重新回公司上班，因老王工作能力强，公司决定再聘用老王担任电工。2003年9月份，老王重新办理了入职登记手续。假设2008年9月，老王向公司提出自己工作已超过10年，要求订立无固定期限劳动合同，公司应如何处理？ 【实务指南】计算连续工作年限时，解除劳动合同之前的工作年限不计入连续工作年限中。,问题23：连续订立二次固定期限劳动合同到期，用人单位能否终止劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同？ 【释解】且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 实践中有两种

45、意见： 一是：且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权； 二是：该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规,定的情形；（3）续订劳动合同的（如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也不符合该条件而无法达到目的） 2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上对此问题进行了说明，立法

46、机关的意见与第一种意见一致。 【相关案例】吴某于2008年1月1日与公司签订了1年期限的劳动合同，自2008年1月1日至2008年12月31日止。合同到期后，公司又与吴某续签了1年期限的劳动合同。2009年12月31日，双方劳动合同到期，公司提出终止劳动合同，不再续签，吴某提出要求订立无固定期限劳动合同，双方发生劳动争议。 【实务指南】用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳,动合同，用人单位可以行使得终止权仅在第一次合同到期之时，当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，实际上已经“等同于”订立了无固定期限劳动合同。 问题24：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为

47、用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位是否仍需与劳动者签订书面无固定期限劳动合同？ 【释解】第14条第3款：视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 用人单位仍需与劳动者订立书面劳动合同。否则将根据第81条第2款向劳动者支付二倍的月工资（应当） 【实务指南】当被视为已订立无固定期限劳动合同后，用人单位仍需及时与劳动者订立书面劳动合同。,问题25：用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当从何时起向劳动者每月支付二倍的工资？ 【释解】应当理解为第14条第2款、第3款规定的四种情形到来之日： （1）劳动者在同一用人单位连续工作满10年之日的次日； （2）劳动者在

48、同一用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日； （3）用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，双方续订劳动合同之日； （4）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合,同的，则满1年后的第一天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。 【相关案例】（1）张某于1998年2月1日进入某公司工作，到2008年1月31日已在该公司连续工作10年。如果张某提出续订劳动合同，则2008年2月1日即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2008

49、年2月1日起向张某每月支付二倍的工资直至双方订立书面无固定期限劳动合同止。 （2）吴某在某家大型国有企业连续工作15联，2008年5月吴某已经55岁，这种情况下，如果吴某所在国有企业改制，确定于2008年6月1日重新与职工订立劳动合同，则2008年6月1日这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2008年6月1日起向吴某每月支付2倍工资，直至,（3）2008年以后，小王与用人单位已连续订立二次固定期限劳动合同，2010年2月1日双方第二次合同到期，小王于当天提出订立无固定期限劳动合同，则2010年2月1日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2010年2月1日起每月向

50、小王支付二倍的工资直至 （4）李某于2007年4月1日进入某贸易公司工作，到2008年3月31日某贸易公司还没有与李某签订书面劳动合同，则视为某贸易公司与李某已经订立无固定期限劳动合同，2008年4月1日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。公司应当从2008年4月1日起每月向李某支付2倍的工资直至 【实务指南】“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同”中“1年”可包括劳动合同法施行前劳动者在本单位的工作时间，并非从2008年1月1日后开始计算一年。,问题26：关于临时工订立无固定期限劳动合同有何约定？ 【释解】原劳动部办公厅关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函（劳办发199

51、788号）:用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。 对于在本企业工作已满10年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照劳动法规定，如果本人要求，应当订立无固定期限劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。 【实务指南】劳动合同法施行后，只要符合其14条规定的订立无固定期限劳动合同的法定条件，不管是“临时工”、“正式工”、“合同工”、“农民工”，在订立无固定期限劳动合同时并无任何区别。 问题27：用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同后，用人单位能否解除无固定期限劳动合同？,【释解】不是一个终身制的“铁饭碗”。只要解除劳动合同的法定情形存在，或者劳动

52、者与用人单位协商一致，同样可以解除。 以下情形，用人单位可解除与劳动者的无固定期限劳动合同： （1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （2）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的 （3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，据不改正的； （4）劳动者因欺诈、胁迫、乘人之危致使劳动合同无效的； （5）被依法追究刑事责任的； （6）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的； （7）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 【实务指南】与固定期限合同一

53、样，都可在符合法定情形下解除。,问题28：什么情况下用人单位与劳动者可签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同？ 【释解】（1）用人单位与劳动者协商一致，可以订立； （2）以完成单项工作任务为期限的劳动合同； （3）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同； （4）因季节原因临时用工的劳动合同； （5）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【实务指南】第14条第2款规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”未作出任何规定，因此，即使签订了2次以上此类劳动合同，也无须订立

54、无固定期限劳动合同。 第46条：有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补,偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的 以上规定明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同，显然排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 问题29：劳动合同必须具备哪些条款？不具备必备条款有何法律责任？ 【释解】第17条：（1）用人单位名称、住所、法定代表人或主要负责人； （2）劳动者的姓名、住址、居民身份证或其他有效身份证件号码； （3）劳动合同的期限类型； （4）工作内容和工作地点； （5）工作时间

55、和休息休假：一般为法律强制性规定；,（6）劳动报酬：核心内容； （7）社会保险：国家强制性规定； （8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项：兜底条款 第81条：用人单位提供的劳动合同文本上未载明上述必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 【实务指南】制作劳动合同时，应当具备上述基本条款，并且双方各执一份。用人单位未将劳动合同文本交付给劳动者的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 问题30：劳动合同缺少必备条款是否有效？ 【释解】劳动合同部分必备条款的缺失，不影响劳动合同的整体效力；对

56、缺失的部分，没有合同约定的，可按照有关法律规定执行。但若因劳动合同不具备必备条款给劳动者造成损害的，应当赔偿。,【实务指南】为了避免因劳动合同制作瑕疵而带来法律风险，可直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本，或在劳动行政部门制定的劳动合同范本基础上进行修订和完善。 问题31：与劳动法相比，劳动合同法增加了哪些劳动合同必备条款？ 【释解】（1）增加了用人单位名称、住所、法定代表人或主要负责人；劳动者姓名、住址、居民身份证或其他有效证件号码等条款； （2）增加了工作地点条款； （3）增加了工作时间和休息休假条款； （4）增加了社会保险条款； （5）增加了职业危害防护条款。 【实务指南】（1）（3）

57、（4）（5）基本上是法定的。关于工作地点，可以灵活列举方式来约定：如北京、上海、广州,问题32：与劳动法相比，劳动合同法取消了哪些劳动合同必备条款？ 【释解】（1）取消了劳动纪律条款（第4条对此有详细规定） （2）取消了劳动合同终止的条件条款，明确劳动合同终止为法定行为，只有符合法定情形的，才能终止； （3）取消了违反劳动合同的责任条款（以前成为实践中违约金条款泛滥的法律依据），明确只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，才能约定违约金。 【实务指南】虽然取消了违反劳动合同的责任条款，并非意味着违反劳动合同就可不承担责任。 第90条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的

58、保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。,问题33：劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者还应当约定一些什么条款？ 【释解】（1）试用期条款：期限与工资报酬标准； （2）培训条款：约定服务期以及劳动者违反服务期的违约责任； （3）保守秘密及竞业限制条款； （4）离职交接条款（交接时间、程序、交接的内容等）；第50条第2款：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接； （5）损害赔偿条款； （6）补充保险和福利待遇等其他事项。 【实务指南】约定条款要注意不违法、操作性强。 问题34：如何设计和制作一份内容完备的劳动合同？ 【释解】（1）劳动合同主体：描述清楚当事人的基本情况；,（

59、2）劳动合同期限条款：分为三种期限，同时根据双方选择的劳动合同期限，应当对试用期进行约定（只能约定一次，包含在劳动合同期限内）； 3个月以上不满1年：不超1个月； 1年以上不满3年：不超2个月； 3年以上固定期限和无固定期限劳动合同：不超6个月； 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满3个月的：不得约定试用期。 （3）工作内容和工作地点条款：必须具体、明确； （4）工作时间和休息休假条款： （5）劳动报酬条款：应当明确、具体（支付形式、支付金额、支付时间等）； （6）社会保险条款； （7）劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款；,（8）劳动合同的变更条款：履行中因客观因素影响而导致变更，有必要约定； （9）劳动合同的解除条款； （10）劳动合同的终止条款：与以往法律法规区别很大； （11）损害赔偿责任条款； （12）特别约定条款：只要不违法，双方均可约定； （13）争议解决及其他条款设计； （14)其他 【实务指南】可参照上述基本条款设计，内容应当公平、合法；也可直接使用当地劳动行政部门的劳动合同范本，并增加一些约定条款。 问题35：用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确发生争议的，该如何处理？ 【释解】第11条：未在用工时订立书面劳动合同，新招用的劳,动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第18条：劳动合同对劳