违反劳动保障法律的行政处罚规定暨劳动监察和仲裁的区别(PPT 58页).ppt

1、,对企业而言,最大的成本,不是广告和推广费用,而是没有经过训练的员工,他们每天都在得罪企业的客户. 教育不等于训练,教育只是告诉你什么是对的,训练才能让你把事情做对.教育可以改变观念,训练才能改变行为.,2020/8/14,违反劳动保障法律的行政处罚规定暨劳动监察和仲裁的区别,厦门市劳动保障投诉中心 厦门市劳动监察支队 高级经济师 赖明智,第一部分用人单位违反劳动保障法律的行政处罚规定,一、用人单位违反劳动法律法规的责任的定义和特征 1、定义：用人单位违反劳动法律的责任违反劳动法律法规的规定而应承当的法律后果。 2、特征： 1）、以违法行为存在为前提 ； 2）、以法律制裁为必然后果； 3）、由

2、国家强制力保证为后盾 ； 4）、由特别授权机关来执行。,二、劳动法律责任种类,1、行政责任 包括行政处分和行政处罚两部分。 2、民事责任 3、刑事责任,三、劳动保障行政处罚,（一）什么是劳动保障行政处罚 （二）行政处罚的种类 1、警告：一般适用于违反劳动保障行政管理规定程度较为轻微，对社会危害不大的行为，属于申诫罚。 2、罚款：罚款是一种财产罚，是劳动保障行政处罚的最重要种类。就是通过使当事人在经济上受到损失，警示其以后不再发生违法行为。 3、没收非法所得 指的是将行为人违法所得的财物或者非法所得财物强制无偿收归国有的一项行政处罚措施。 4、暂扣或吊销许可证 主要是对相对人暂时扣留或者吊销其经

3、营许可证，剥夺其从事某种经营或者生产活动的权利。,违反劳动法律的行政处罚具体规定一、就业管理,二、劳动合同管理,三、工作时间和休息休假,四、工 资 支 付,五、女职工和未成年工保护,六、劳动保障规章制度,七、职业培训和职业技能鉴定,八、社 会 保 险（已移交地税）,九、参加工会,十、劳务派遣,十一、监 督 检 查,十二、境外就业,第二部分劳动监察和劳动仲裁的区别,一、执法主体不同： 劳动监察的执法主体是劳动行政部门，其执法机关的执法活动是代表劳动行政机关实行行政执法 。劳动监察的设立，主要强调行政性，目的在维护行政管理秩序，劳动监察部门是具有行政执法职能的行政管理机构，它是国家机关依法行政的机

4、构或者受劳动保障行政部门委托监督执行劳动法律法规情况的机构。 劳动争议仲裁权由劳动仲裁委员会行使。劳动仲裁的执法主体是依照国家劳动立法建立的特定机构劳动争议仲裁委员会。仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表及用人单位三方面的代表组成。三方原则是国际上普遍遵循的原则。,二、法律行为不同,劳动保障监察是劳动保障行政机关依法对用人单位遵守劳动保障法律法规的情况进行监督检查，发现和纠正违法行为，并对违法行为依法进行行政处理或行政处罚的行政执法活，是劳动保障行政部门带有强制性的具体行政行为。 劳动仲裁是一种带有行政性质的准司法性质的活动，作出的裁决属于一种国家授权的仲裁机构对发生劳动关系双方当事人具有约

5、束力的行为。,三、执法权限不同,劳动监察主体对违反劳动法的监察相对人具有强制调查权和一定的处罚权，但对被监察事项无调解权。 劳动仲裁机构对劳动争议有调解权,对争议纠纷时享有裁决权，但无处罚权。,四、执法依据不同,依据行政处罚法，劳动监察处理案件只能适用国家法律、法规、部门政府规章、地方法规和地方政府规章等具有强行性的法律规范。劳动监察的执法处罚为根据法定原则进行，没有法律依据或者不遵守法定程序的行政处罚则无效。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。 劳动仲裁审理案件裁决的依

6、据除了法律、法规、规章地方法规和地方政府规章外，还可以依据劳动合同及其相关补充协议、司法解释、行政机关签发文件或复函和企业内部规章制度等进行裁决。,五、执法手段不同 ：,劳动监察属于政府部门行政执法行为。劳动者对用人单位侵犯其合法权益的违法行为，有权向劳动保障监察机构投诉。劳动保障监察机构接案后，将代表劳动行政部门可采取下列调查、检查措施进入用人单位查证违法事实：进入用人单位的劳动场所进行检查；就调查、检查事项询问有关人员；要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料，并作出解释和说明，必要时可以发出调查询问书采取记录、录音、录像、照像或者复制等方式收集有关情况和资料；法律、法规规定可以由劳

7、动保障行政部门采取的其他调查、检查措施。 劳动仲裁行为属于事后矫正行为，仲裁机构受理劳动关系当事人申诉的劳动争议案件，当事人需先提出仲裁申请，劳动争议仲裁委员会才能受理案件，否则，仲裁部门不主动介入遵循的是不告不理原则。,六、法律地位不同 ：,劳动保障行政部门在行使劳动保障监察权时，较之劳动争议仲裁更具有积极性和主动性，劳动保障监察人员均有权对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行主动的监督检查。劳动保障监察机构对事实清楚、证据确凿、可以当场处理的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权代表并以劳动保障行政部门的名义当场予以纠正 。 而在劳动仲裁的所有程序中，仲裁机构是一种“中间人”，不作为当

8、事人而处于“第三者”的地位。劳动争议的受案,是当劳动争议当事人双方在某一问题上争执不决,达不成协议,一方提起申诉时,仲裁委才以第三者的身份,依据一定法律程序,对双方的争议居中作出裁判或公断。是对用工双方权利义务的平等裁判。劳动争议处理机构只能依据申请人的申请启动仲裁程序，属事后纠正，不能主动介入。,七、法律后果不同,在劳动监察过程中，劳动保障行政部门实施劳动监察活动所作出的处理决定，立即发生法律效力，有关单位和个人应立即执行。有关当事人不服处理决定的，可以提起行政复议或行政诉讼，在申请复议或行政诉讼期间，不影响决定的执行。 而劳动争议仲裁机构作出的裁决，并不立即发生法律效力，而是处于效力待定状

9、态。当事人对劳动争议仲裁的仲裁裁决不服的，可以在法定期限内向人民法院起诉，只有法定期限届满，双方当事人不起诉的，仲裁裁决书才发生效力，有关当事人向法院起诉，也不是以仲裁机构为被告提起行政诉讼，而是以劳动争议的另一方为被告提起普通的民事诉讼。劳动仲裁是指劳动争议仲裁机构对当事人请求解决的劳动争议，依法居中公断的执法行为。劳动争议仲裁是一种准司法社会干预行为。仲裁机构对仲裁案件不承担错案法律责任。,八、工作目的不同：,劳动监察是国家授权劳动监察机构对用人单位执行劳动法进行监督和检查,从而保障劳动法的有效实施。通过劳动监察,既能有效地预防用人单位违反劳动法,又能对用人单位违反劳动法的行为予以纠正和处

10、罚,从而达到保护劳动者的目的。保障监察以查处违法行为，督促用人单位和劳动者遵守劳动法为目的。 劳动争议仲裁以处理和解决劳动纠纷为目的。劳动仲裁的功能在于通过仲裁的运作，使受到损害的一方当事人的权利能够得以恢复或补救，强制违反义务的一方当事人履行义务或承担责任，或者对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系加以确认，从而平衡当事人之间的权益冲突,九、工作对象不同 ：,劳动保障监察是指劳动保障行政部门对本行政区域的企业，个体经济组织遵守劳动法律、法规、规章的情况进行监督检查，对违法行为进行制止，责令改正或者依法予以处罚的行政行为。由此可以看出，劳动保障监察工作的对象是劳动关系双方中的用人单位。（根据

11、各地方的立法规定，劳动监察也有对定点医疗机构和药店以及参保对象进行检查。） 劳动争议仲裁是指劳动争议仲裁委员会对用人单位与劳动者之间发生的争议，在查明事实，明确是非，分清责任的基础上依法作出裁决的活动。因此劳动争议仲裁的工作对象是发生劳动争议的劳动关系当事人。中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第三条明确规定“企业与职工为劳动争议案件的当事人”。,十、受理范围不同：,劳动保障监察机构受理的案件范围为：用人单位违反劳动保障法律的行为发生在2年内的，有明确的被投诉用人单位，且投诉人的合法权益受到侵害是被投诉用人单位违反劳动保障法律的行为所造成的；属于劳动保障监察职权范围并由受理投诉的劳动保障行政部门管

12、辖。 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。 根据劳动争议调解仲裁法等有关规定，劳动仲裁委员会受理范围用人单位与劳动者发生因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；劳动合同的无效或者部分无效的确认；法律、法规规定的其他劳动争议。 劳动关系确认和劳动合同无效或者部分的无效的确认则只能由劳动仲裁委员会

13、受理。,十一、工作遵循的基本原则不同,劳动保障监察遵循公正、公开、高效、便民的原则。实施劳动保障监察，坚持以事实为依据，以法律为准绳坚持教育与处罚相结合，接受社会监督。劳动监察体现的是强制原则，如果用人单位违法，不允许通过劳动者放弃权利，免于追究法律责任。 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。劳动仲裁则强调调解原则。,十二、案件管辖范围不同：,劳动监察实行属地管理原则，各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。各级劳动保障行政管理部门依照行政管辖权限，负责本行政区域内注册登记的用人单位劳动保障监察工作。超越过行政区域

14、的行政执法行为不具备法律效力，违法行政执法给执法对象造成损害的还应承担侵权损害的行政赔偿责任。 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。,十二、办案程序不同,劳动保障监察依据的实体法和程序法分别是劳动法、行政复议法、行政处罚法、行政诉讼法劳动保障监察条例等执法程序规定。劳动监察机构依据法定程序,既可以受理劳动者举报立案,又可以主动对用人单位遵守劳动法律法规情况进行监督检查,并对发现的劳动违法行为立案查处。即劳动监察既管事后纠正,也做事先预防。任何组

15、织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报 劳动仲裁工作程序是按照法律依据是劳动争议调解仲裁法和民事诉讼法。及相关的办案程序。 劳动仲裁适用调解程序。劳动仲裁机构依当事人的请求而实施仲裁，即不诉不理，其仲裁行为属事后纠正,不能主动介入。是依申请而作出裁决的准司法行为。 劳动争议仲裁以劳动法和劳动合同法等为存在前提，以劳动争议调解仲裁法为开展工作的依据，侧重的是解决纠纷为目的。,十三、执法行为的法律效力不同,劳动保障行政处理或处罚决定依法作出后，决定书一经送达当事人,就产生法律效力,当事人决定规定的期限内予以履行。 劳动保障监察机构对监察决定没有行政强制权，但是

16、用人单位对劳动保障行政部门作出的行政处罚决定、责令支付劳动者工资报酬、 赔偿金或者征缴社会保险费等行政处理决定逾期不履行的，劳动保障行政部门可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。 劳动仲裁裁决的强制执行由一方当事人向人民法院提出申请。而劳动争议仲裁裁决书是以劳动争议仲裁委员会的名义作出的,裁决书送达当事人后,并不立即产生法律效力,而处于法律效力待定状态,只有当事人自收到裁决书之日起15日内不向法院起诉的,裁决书才产生法律效力。一旦当事人向法院起诉,裁决书就失去法律效力。劳动仲裁处理劳动争议既适用强行性法律规范也适用任意性法律规范。,十四、举证责任不同,劳动监察是行政执法行为，对单位违反行

17、政管理秩序行为的调查处理，必须事实为依据, 公正详实地调查取证, 作出的行政处理或处罚决定与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当。当事人对劳动监察处理结果不服提起行政诉讼或者复议的，作出处理决定的劳动保障行政部门要承担处罚的举证责任。 仲裁除法定情形外不主动依职权收集证据，,举证责任在劳动争议当事人双方。,十五、证据收集方式不同,劳动监察不仅要求当事人举证，而且可主动依职权收集证据。劳动监察的调查取证具有法定的强制权，调查对象无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依照本条例的规定实施劳动保障监察的；不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证或者隐匿、毁灭证据的，劳动保障

18、行政部门可处罚款。劳动保障行政部门调查、检查时必要时可采取证据登记保存措施。 在劳动仲裁中，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。,十六、救济途径不同：,当事人对劳动监察处理或处罚决定不服的,可以在60日内向当地人民政府或上级主管部门申请行政复议,也可以在3个月内向当地人民法院提起行政诉讼,在复议或诉讼中劳动行政部门将作为被告。 当事人对劳动争议仲裁裁决书不服时,可以在15日内向当地人民法院起诉,争议双方仍然是用人单位和职工。劳动争议仲裁委员会受理劳动争议，当事人不服裁决才可以提起

19、诉讼，争议双方当事人均可能成为原告或被告。当事人不服仲裁裁决可就裁决结果提起民事诉讼，人民法院审理时,争议双方为诉讼当事人,仲裁委不能列为被告。 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。,十七、案件处理时限不同 ：,对符合条件的投诉，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内依法受理，并于受理之日立案查处。劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起个

20、工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长个工作日。 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。,十八、立案受案

21、方式和文书格式不一样,任何组织或个人对违反劳动保障法律的行为，有权向劳动保障行政部门举报。劳动保障行政部门对举报人反映的违反劳动保障法律的行为应当依法予以查处，并为举报人保密。劳动者对用人单位违反劳动保障法律、侵犯其合法权益的行为，有权向劳动保障行政部门投诉。对因同一事由引起的集体投诉，投诉人可推荐代表投诉。 投诉应当由投诉人向劳动保障行政部门递交投诉文书。书写投诉文书确有困难的，可以口头投诉，由劳动保障监察机构进行笔录，并由投诉人签字投诉文书应当载明下列事项：投诉人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所和联系方式，被投诉用人单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；劳动保障合

22、法权益受到侵害的事实和投诉请求事项。 劳动仲裁：发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。,十九、举报或者申诉的方式不同：,任何组织或个人对违反劳动保障法律、法规及规章的行为，可以采取书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式向劳动监察机构举报。对符合条件的举报投诉案件，劳动监察机构在接到投诉之日起5个工作日内依法受理和立案。对通

23、过举报发现用人单位有违反劳动保障法律、法规或规章行为的，劳动监察机构应及时立案查处。 申请人申请仲裁应当依照规定的格式向劳动仲裁委员会提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。不按规定提交申诉申请的，劳动仲裁委员会可以不受理。,二十、侵权损害赔偿的标准不同 ：,根据劳动合同法等有关规定：用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。劳动行政部门有权责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不

24、支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该赔偿属于对拒绝改正的家罚，属于惩罚性的赔偿。 用人单位违反劳动保障法律行为对劳动者造成损害，劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理，因用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定，对劳动者造成损害的赔偿。该赔偿损失赔偿是直接赔偿。,第三部分,常见的难点热点问题解答 一、关于劳动和劳务关系的该如何认定 对在用工双方是否存在事实劳动关系的认定标准上应为同时具备三个条件： 1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用

25、人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。,二、关于未建立工会企业用人单位单方解除劳动合同应当事先通知工会,劳动合同法第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。然而没有建立工会组织的用人单位，单方面解除合同是否就无法进行？ 本人认为，此处所指的工会并非特指本企业工会，对本单位没有建立工会组织的，用人单位解除合同理由事先通知所在地政府工会组织或者行业工会组织即可。,三、关于连续两次订立固定下限合同，可订立无固定期限劳动合同的理解。,根据劳动合同法第十四条规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和

26、第四十条第一项、第二项规定情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。也就是说在签订第二次固定期限合同的时候，劳动者就可以预期在合同履行后可签订无固定期限合同。 因此，单位在合同期限的设置上必须要根据实际用工确定，不宜过短，否则在第二次和劳动者签订合同时，就要预见到劳动者可能在合同期满时提出和单位签订无固定期限的结果。,四、应签订无固定期限而未及时签订合同的处理,根据劳动合同法第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应

27、当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位应尽快和劳动者补签无固定期限劳动合同，用人单位不依法签订的则须每月支付两倍工资，不支付的则按照劳动合同法第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 要注意的是两倍工资的支付如果是视同签订无固定期限合同的依据条例规定单位只要支付11个月工资就可以的。但是对应当签订无固定期限合同而没有签订的则是没有限制的。因双方协商不一致该如何处理，条例11条规定了处理方

28、式，协商中的公平合理原则是很重要的，而且自由裁量权很大。因此建议单位在集体合同中作出相应的规定把主动权抓在自己手中。,五、关于合同法出台前规章制度有效性问题 ：,在劳动合同实行前订立的规章制度，在合同法实施后如果规章制度的订立不是依照现有的法定程序订立或者内容违反了现有法律规定的，规章制度无效。用人单位以违反法律、法规的规章制度对劳动者进行管理损害劳动者权益的，劳动者不但可以解除合同并要求单位支付经济补偿金和承担因违法的规章制度给劳动者带来损害相关的损害赔偿责任。因此，用人单位应依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，保障自身的经营管理秩序。对以前未劳动合同法等规定程

29、序制订和违反现有法律规定的规章制度应尽快重新进行制定、修改。,六、订立无效合同的有关赔偿规定 ：,根据劳动合同法第二十八条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第八十六条规定：劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 根据劳动法第九十七条规定： 由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。赔偿责任按照违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法劳部发1995223号第二条规定 。劳动合同被确认为无效，如果劳动者实际工资高

30、于用人单位相同或者会相近岗位的劳动报酬,七、劳动者依法通知单位解除合同的问题 ：,劳动合同法第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。根据劳动和劳动合同法等法律规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位作为管理方在规章制度应明确规定代表单位行使职工管理权的相关机构及负责人并告知劳动者，假如单位的规章制度没有明确规定，则劳动者应通过邮寄送达、公正送达或者公告送达等方式，履行提前三十日以书面形式通知用人单位的义务。,八、关于农民工退休的问题,劳动合同法第四十四条规定第三项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动

31、合同终止。条例第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 不少人担心：如果是签订无固定期限合同的劳动者，尤其是农民工，国家目前并没有规定他们的法定退休年龄，假如他们因各种原因出现而不能享受基本养老保险待遇的情形，在劳动者未能享受基本养老保险待遇前，是否就意味着用人单位只能等到劳动者可以享受基本养老保险待遇条件出现、无法胜任工作或者等到劳动者死亡才有可能解除或者终止合同？ 实际上这个担心是多余的，目前在处理这个事情上不管劳动部门和法院基本上都是参照城镇职工的退休年龄在执行的。,九、关于规章制度最终决定权问题 ：,对在制定或修改劳动规章制度过程中，如果工会或职代会与企业有不同意见，且经协

32、商仍有意见分歧时，最终决定权在谁不是很明确，那么用人单位就会陷入无法及时订立规章制度来行使生产经营管理权的困境。 本人认为，在劳动合同法第四条第一款和第三款中对此已有明确的规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。也就是说规章制度的订立权、修改权和决定权在用人单位，职工讨论和工会协商只是必要程序，如果工会认为规章制度不适当的也只有建议权。,十、关于同工同酬问题：,劳动合同法第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不

33、明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。关于同工理解应为：相同工作岗位，劳动强度相同，工作量相同。“同酬”是指“无歧视的报酬率”。其中：“无歧视”是指无性别歧视，劳动者的无身份歧视，就是同一用人单位中的劳动者之间、男女劳动者之间。“同工同酬”就是指用人单位对于同一工作岗位、付出相同劳动的劳动者，应当支付大体相同的劳动报酬。,十一、关于特殊劳动关系人员适用法律问题 ：,用人单位使用下列人员应属于构成特殊劳动关系：1协议保留社会保险关系人员；2企业按政策实行内部退养人员；3企业按政策实行停薪留职人员；4各类专业劳务公司输出的本市或外来从业人员；5退休人员等；7、合法的兼职人员；8、学生勤工俭学和假期打工等。用人单位与劳动者构成特殊劳动关系，应当参照适用三方面的劳动标准：1.工作时间。即必须执行法定的劳动者日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间