商务代理合同.ppt

1、3 商务代理合同,3.1 合同概述 3.2 委托合同 3.3 行纪合同 3.4 习题与思考题,3 商务代理合同,教学目标和要求： 通过本章的教学，使学生了解合同的基本知识以及委托合同、行纪合同、居间合同中各法律主体的权利义务关系以及实际操作技巧和能力,3.1合同概述,3.1.1合同的订立 合同法第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 3.1.1.1要约 （1）要约的概念及成立条件 要约一方当事人向对方提出的订立合同的确定的建议和要求。 要约应当符合下列规定： 第一，内容具体确定； 第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,3.1合同概述,（2）要约的生效 对于要约生效时

2、间的规定，依要约的送达方式不同而不同。 采用直接送达的方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时即为到达； 采用普通邮寄送达要约的，以受要约人收到要约文件或者要约送达受要约人信箱的时间为到达时间； 采用数据电文形式发出要约的，电文进入收件人的指定系统的时间，或在未指定接收信息的系统情况下电文进入收件人的任何系统的首次时间作为要约的到达时间。,（3）要约的撤销 合同法第17条规定，要约撤回的条件是撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 下列情形下，要约不得撤销： 1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； 2、要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经

3、为履行合同作了准备工作。,3.1合同概述,3.1.1.2 承诺 （1）承诺的概念 承诺受要约人完全同意了要约人的建议和要求，即“受要约人同意要约的意思表示。” （2）承诺的要件 有效的承诺应具备以下要件： 承诺必须由受要约人向要约人作出。 承诺的内容应当与要约的内容一致。 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 承诺一般以一定的方式作出。,3.1合同概述,（3）承诺期限的计算 合同法规定“承诺通知到达受要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为生效”。 承诺也是可以撤回的。承诺的撤回是指受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示。由于承诺一经送达要约人即发生法律效力，

4、合同即刻成立，所以撤回承诺的通知应当在承诺通知到达之前或者承诺通知同时到达要约人。,3.1合同概述,3.1.2合同的效力 合同的效力又称合同的法律效力，是指已成立的合同具有的法律拘束力。 合同的成立与合同的效力不同，合同成立与否取决于当事人之间是否就合同内容达成一致，而合同具有怎样的效力取决于法律作出怎样的评价。 合同成立之后，既可能因符合法律规定而生效，也可能因违反法律规定或意思表示不完全而无效、可变更或可撤销。,3.1合同概述,3.1.2.1合同的生效 （1）一般合同的生效 合同生效合同所产生的法律上的约束力。 合同生效后就意味着： 在当事人之间产生法律效力。 对当事人以外的第三人产生一定

5、的法律拘束力。 合同生效后的法律效果还表现在当事人违反合同的，将依法承担法律责任。,合同生效应具备以下条件： 行为人具有相应的民事行为能力； 行为人的意思表示真实； 不违反法律或者社会公共利益。 合同生效的时间，根据合同法的规定，有三种情况： 依法成立的合同，自成立时生效； 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定；,3.1合同概述,（2）特殊合同的生效 超越能力订立的合同 根据合同法第47条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同方可有效，但纯获利益的合同以及与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认 。限制民事行为能力人签

6、定的合同，法定代理人应在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。,3.1合同概述,附条件和附期限的合同 附生效条件的合同，自条件成立时生效。例如，甲与乙约定，如果甲购买到房屋，就由乙装修，甲乙之间的装修合同的效力就取决于甲是否能够买到房屋。 附解除条件的合同，自条件成立时失效。例如，甲与乙约定，如甲将来从单位分得住房，就解除双方之间的房屋租赁关系。 附生效期限的合同，指合同当事人约定一定的期限作为合同效力发生或终止的条件的合同。其中，附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。,3.1合同概述,3.1.2.2合同的无效和撤销 （1）无效合同 无效合同合

7、同已经成立，但因其欠缺有效要件而被确认无效。 合同无效并不一定是全部无效，有的只是部分无效。部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。 我国合同法规定了导致合同无效的五种情形： 一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的； 恶意患通，损害国家、集体或者第三人利益的； 以合同形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益的； 违犯法律、行政法规的强制性规定的。,3.1合同概述,（2）可变更、可撤销合同 可变更、可撤销合同欠缺合同生效要件，一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭的合同。 按照我国法律规定，导致合同可能变更或撤销的有： 1、因重大误解订立的合同； 2、在显失

8、公平的情况下订立的合同； 3 、一方以欺诈、胁迫的手或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 具备上述条件的合同最终是否被撤销取决于享有撤销权的人以及撤销权人在撤销期限内（有效期1年）是否行使撤销权。,3.1合同概述,3.1.2.3效力待定的合同 效力待定的合同合同欠缺有效条件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。 效力待定合同主要是： （1）限制民事行为能力人订立的合同 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。 相对人可以催告法定代

9、理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。,3.1合同概述,（2）无代理权人以他人名义订立的合同 狭义的无权代理、表见代理 相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 （3）法定代理人、负责人超越权限订立的合同 法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 （4）无处分权人处分他人财产的合同 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人

10、订立合同后取得处分权的，该合同有效。,3.1合同概述,3.1.3 合同的变更、转让与终止 3.1.3.1 合同的变更 合同的变更在合同成立以后至未履行或未完全履行之前，依据法律规定或当事人的约定对合同内容进行的修改和补充。 合同的变更应根据法律的规定或者当事人的约定。 合同内容的变更内容：合同标的变更，履行地点、履行方式的变更，合同履行期的提前或延期、违约责任的重新约定、当事人给付价款或者报酬的调整、合同担保条款以及解决争议方式的变化，等等。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 合同的变更必须遵守法定的形式。对合同的变更，法律要求采取一定方式的，须遵守该要求。,3.1合同概述,3

11、.1.3.2 合同的转让 合同转让合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给他人的合法行为。合同的转让是合同主体的变更，而合同的内容并不发生变化。 按照转让的内容和原因的不同，合同的转让可划分为三种类型： （1）合同权利的转让 合同权利的转让不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人的行为。债权人可以将合同权利全部转让，也可以将合同权利部分转让。,3.1合同概述,我国合同法规定债权人可以将合同权利转让给第三人，但下列三种情况除外： 根据合同性质不得转让。 按照当事人的约定不得转让。 依照法律规定不得转让。 根据合同法的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人

12、不发生效力。,3.1合同概述,（2）合同义务的转移 合同义务的转移合同中的债务人将自己应履行的义务转移给第三人的行为。债务人可以将合同义务全部转移，也可以将合同义务部分转移。 债务人转移义务的主效条件：经债权人同意，未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。,3.1合同概述,（3）合同权利义务的全部转让 合同权利义务的全部转让原合同的一方当事人经对方同意，将其合同权利和义务一并出让给合同外第三人的情形。 根据合同法规定，合同权利义务的全部转让包括两种情形： 当事人一方经对方同意，将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，即依据当事人之间的约定而发生的权利义务的全部转让。 当

13、事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务；当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。这是法律对权利义务全部转让所作的强制性规定。,3.1合同概述,3.1.3.3合同的终止 合同的终止当事人双方终止合同关系，合同确立的当事人之间的权利义务关系消灭。合同终止的后果是消灭了当事人之间既存的权利义务关系。 根据合同法的规定，合同终止有七种法定原因： （1）债务已经按照约定履行 合同是当事人为达到其利益要求而达成的协议，合同目的实现，有赖于债务的履行。债务按照约定履行，一方面可以使合同债权得到

14、满足；另一方面也可以使合同债务归于消灭，产生合同权利义务终止的后果。,3.1合同概述,（2）合同解除 合同解除合同成立后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，而使基于合同发生的权利义务关系终止的行为。 合同解除限于有效合同，无效合同、可撤销合同不发生合同解除；合同解除还须具备法律规定的条件，非依法律规定，当事人不得随意解除合同。 合同的解除有两种类型： 协议解除 协议解除当事人通过协商一致解除合同关系。 法定解除 法定解除合同成立后，在没有履行或者在履行过程中，当事人一方行使法定解除权而终止合同。,3.1合同概述,合同法第94条规定了五种法定解除的条件： （a） 因不可以抗力致使不能实现合同

15、目的； （b）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的什为表明不履行主要债务； （c）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行； （d）当事人一方迟筵履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （e） 法律规定的其他情形。如合同法第268条规定的定作人可以随时解除承揽合同，第410条规定的委托人或者受托人可以随时解除委托合同等。,3.1合同概述,(3)债务相互抵销 债务相互抵销当事人互负到期债务，以自己的债权充抵对方的债权，使自己的债务与对方的债务在等额内消灭。 抵销有法定抵销和协议抵销两种。 法定抵销合同当事人双方互负到期债务并且该债务的标的物种类、品质相同，任

16、何一方当事人作出相当数额的债务同归消灭的意思表示。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知到达对方时生效；并且抵销不得附加条件或者期限。 协议抵销当事人双方经协商一致而发生的抵销。它只是要求当事人互负债务，而不论债务是否到期，也不论标的物种类、品质是否相同。,3.1合同概述,(4)债务人将标的物提存 提存由于债权人的原因，债务人无法向对方交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。 根据合同法的规定，提存的原因有四种： 债权人无正当理由拒绝受领； 债权人下落不明； 债权人死亡未确定继承人，或者债权人丧失民事行为能力未确定监护人； 法律规定的其他情形。,提存的效力为标的物提存后，

17、毁损、灭失的风险由债权人承担；提存标的物的孽息归债权人所有；提存费用由债权人负担。 发生提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。 发生提存后，债权人对提存物有领取权，即“债权人可以随时领取提存物”。但债权人领取提存物的权利，必须自提存之日起5年内行使，若不行使即归于消灭，提存物在扣除提存费用后归国家所有。,3.1合同概述,(5)债权人的免除 债权人的免除债权人以消灭债务人的债务为目的而抛弃债权的意思表示。 (6)债权债务的混同 债权债务的混同合同的债权人和债务人同归一人，从而使合同关系消灭。 (7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形 合同终止，虽然

18、当事人之间的权利义务关系消灭，但当事人根据诚实信用原则，根据交易习惯仍具有通知、协助、保密等义务。,3.2 委托合同,3.2.1委托与代理的区别 委托合同签订以后，受托人根据合同为委托人办理委托事务，必然要和第三人发生联系，并且受托人往往是以委托人的名义从事活动，实际行为的后果也归属委托人。这里实质上形成了一个代理关系，因此，委托和代理之间有着密切的关系。 委托合同强调的是委托人与受托人之间就处理一定事务而达成的协议，属于内部关系。 代理则注重受托人与第三人从事交易时是否有授权，法律后果能否归属于被代理人，属于外部关系。,3.2 委托合同,【案例3.1】 1997年3月21日，刘轶渡(一审原告

19、，二审上诉人)与某商业储运公司(一审原告，二审被上诉人)达成口头协议，由原告委托被告代理将8吨菠萝自昆明运往重庆的铁路运输手续，费用为1700元。双方对发货时间和提货时间未约定。原告按约定于当天下午及次日上午交付1700元费用，同时将8吨菠萝交付被告。被告随后为其办理了货运手续。1997年3月28日，该批货自昆明发往重庆。货运单上托运人为商业储运公司，收货人为原告，货物名称为菠萝汁。同年4月2日，原告在重庆东站提货，8吨菠萝全部霉烂变质，为此还花去垃圾清理费500元。后原告起诉，要求商业储运公司承担责任。另查明：原告购买菠萝费用为18400元，运至昆明运费为2600元，重庆提货费为620元，在

20、重庆期间住宿费为1200元。 本案是委托人因受托人未妥当履行受托事务致委托人受损而要求赔偿案。从案情看，双方对委托代办货运手续这一口头协议无异议，且双方已实际履行，根据合同法第36条规定，双方的口头协议有效。对本案处理结果有实质影响的是对本案法律关系性质的认定。,3.2 委托合同,原告与商业储运公司之间的是委托合同还是仅仅存在代理关系。我们认为，从原告主张商业储运公司赔偿的关系上说，应当首先确认商业储运公司的行为性质是作为受托人处理委托事务的行为。因为委托合同是安排委托人与受托人之间内部关系的协议，而委托代理所要解决的问题是关于受托人与第三人签订的合同的效力归属问题，属于外部关系，尽管第三人的

21、存在能解释一些问题，但毕竟第三人与委托人或受托人之间的关系不是本案争议的焦点，可以忽略不计。更何况，本案也不属于间接代理的情况，因为，在隐名代理的场合，第三人须知晓代理关系的存在；在不公开本人身份的场合，须有本人的介入或第三人行使选择权，而本案不具备这些构成要件。从本案的案情介绍来看，双方之间显然建立了委托合同关系；委托事项为代办货运；委托人的义务是交纳代办费用，交付运输货物；受托人的义务是接收货物并妥善办理铁路运输手续，安全、妥当地发运货物。本案受托人未妥当履行该义务，作为专业代办货运的法人，明知按铁路规定不能采用集装箱方式运输，却采用了这种方式，而且在办理铁路运输手续时隐报品名，将菠萝写成

22、菠萝汁，致使菠萝霉变。受托人未妥善履行受托义务，此为其应承担民事责任的主要原因所在。因此，商业储运公司接受原告的委托，以自己的名义为原告办理铁路运输，并收取了相关代办费，双方形成委托运输关系。商业储运公司未能妥当履行受托义务，导致所运货物发生毁损，应承担相应的民事责任。,3.2 委托合同,3.2.2委托代理在大陆法系和英美法系的区别以及我国立法的种类 委托合同订立以后，受托人获得委托人授权进行代理活动，代理人行为时可能有三种情况： 以被代理人名义从事活动，并明确指出被代理人的身份； 以自己名义从事活动，但代理人表明或通过一定方式表明是为被代理人利益进行活动； 以自己名义从事活动，既不披露被代理

23、人身份，也不明示或暗示是为被代理人利益进行活动，外人也无法知晓代理人是为被代理人利益从事活动这一事实。 大陆法系一般将委托代理分为两种情况，即直接代理和间接代理。,3.2 委托合同,第一，直接代理。它指代理人为了被代理人的利益，并以被代理人的名义与第三人从事活动，其法律后果直接归属于被代理人。 这种情况下，不仅代理人明确公开被代理人的身份，即便通过一定方式表明或暗示存在着被代理人的，也视为直接代理，由被代理人完全承担代理行为后果。如我国一些进出口公司在代理被代理人与国外商进行贸易时，代理人一般写上“代表本人”样，让对方知道他的代理人身份，但并不具体公开本人是谁。,3.2 委托合同,第二，间接代

24、理，它是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义与第三人从事活动，第三人完全不知道背后存在着代理关系，其代理后果间接地归属于被代理人。如甲受乙委托购买某物，在与商场的买卖关系中，甲始终以自己名义从事活动，商场无法得知其内部的委托关系，这种情形是否可归于代理? 不公开被代理人身份的代理情形，在现实生活中，最常见的表现形式是行纪，但也不排除非行纪人隐去代理人身份而直接以自己名义与第三人从事活动的情况出现。,3.2 委托合同,德国商法典第383条把行纪人定义为“以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人”。现实生活中的信托商店、寄卖(买)店以及我国外贸代理制度均属于行纪的

25、范畴。行纪的法律后果归属一般通过受托人和委托人之间的一项转移有关法律后果的合同加以确定。 行纪实际上包括了三层关系： 委托人和行纪商之间的委托关系； 行纪商和第三人之间买卖关系； 行纪商和委托人转移行为后果的合同。,3.2 委托合同,我国民法通则第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。”将代理人行为限定在必须“以被代理人名义”，即完全公开被代理人身份。故学者认为，我国只承认直接代理，而不包括间接代理。,3.2 委托合同,我国合同法第二十二章设专章规定了行纪制度。考虑到行纪合同和委托合同的关系，在适用法律时，应将行纪合同作为委托合同的一种特殊情形。根据合同法第4

26、14条，行纪是特指行纪人，如信托商店、寄卖商店、外贸公司等，以自己名义为委托人专门从事贸易活动，而非其他一般事务所形成的委托关系。其法律规定应依“特殊条款优先于一般条款”规则加以适用，即优先适用行纪合同的规定，只有在行纪合同未规定的情况下，依合同法第423条，“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”。对于其他的第三人不知情而代理人以自己名义所从事的非贸易代理活动应适用委托合同的有关规定。,3.2 委托合同,【案例3.2】 甲建筑公司为承建某项建设工程，委托乙物资公司购买2000吨钢材，乙物资公司以自己的名义与丙钢铁公司签订了一份买卖合同，合同中注明乙公司为甲建筑公司购买，由丙钢铁公司直接向甲

27、建筑公司发货，货到后10日内付清全部货款。此后，丙钢铁公司按照约定的时间向甲发出了合同中约定型号、规格的钢材2000吨，同时告知甲支付货款。由于此时钢材价格回落，甲建筑公司以该合同非其所签订为由拒绝收货，并告知丙应向乙索要货款。丙钢铁公司要求乙履行合同，乙公司则以该合同应由甲履行为由加以拒绝。由于协商未果，丙钢铁公司诉诸法院，要求甲履行合同，接受钢材，并支付货款。 本案涉及受托人以自己的名义与第三人订立的合同的效力。我们认为，甲公司应当履行乙公司与丙公司订立的合同，接受丙公司发来的钢材，并支付货款。,3.2 委托合同,受托人为委托人办理的委托事务，可以是法律行为也可以是事实行为。在委托事务为法

28、律行为时，受托人一般是以委托人的名义与第三人订立合同的，但委托人也可以自己的名义与第三人订立合同。受托人以委托人的名义与第三人订立合同的，发生直接代理，委托人为该合同的当事人，直接享受合同权利和负担合同义务。而在受托人以自己的名义与第三人订立合同时，则属于间接代理，对此种情况下的合同是否约束委托人有不同的规定。合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”根据这一规定，受托人以自己的名义在授权范围内与第三人订立合同的，第三

29、人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，委托人就自动介入该合同，委托人直接享受合同权利并负担合同义务；但是如果有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的，则该合同对委托人没有约束力，委托人不能直接享有合同权利，也不负担合同义务。,3.2 委托合同,3.2.3不公开本人身份代理中的介入权、选择权和抗辩权 不公开本人身份代理中，代理人以自己名义从事活动，第三人无法知晓存在于幕后的被代理人而与代理人进行交易，随之产生的后果自然由代理人承担。但代理人的行为是受被代理人的委托而作出，最终也是为了满足被代理人需要，所以完全将被代理人抛在合同关系之外，对被代理人或第三人利益的保护均是不完备的，也不利

30、于简化社会关系，及时、迅速了结交易。 我国合同法在借鉴英美法系代理概念的同时，也规定了这些例外情形。具体讲，主要有三种例外，即被代理人的介入权、第三人的选择权、被代理人或第三人的抗辩权。,3.2 委托合同,3.2.3.1被代理人的介入权 被代理人原则上在任何情况下均可以行使介入权，一旦行使介入权，其法律地位与显名代理及隐名代理中的被代理人相同。但存在着两种例外，被代理人不能行使介入权。 第一，未被披露的被代理人行使介入权与合同中的明示或默示条款相抵触的。 第二，第三人是基于信赖代理人的人身因素而与其缔约的。 如果一概允许被代理人直接介入，行使合同权利，实际上是置第三人于不顾，剥夺了他选择合同当

31、事人的自由。所以，当代理人的身份构成第三人订立合同的基础时，应当限制被代理人的介入权。具体说有两种情况： （1）积极意义上的限制 （2）消极意义上的限制,3.2 委托合同,3.2.3.2第三人的选择权 英美法系认为，被代理人享有介入权，与之对应，第三人在得知被代理人身份以后可以享有选择权，既可以要求代理人承担责任，也可以要求被代理人承担责任，但在选定之后，不得变更。第三人行使选择权的结果，只能要求代理人或被代理人承担责任，而不能要求他们承担连带责任，并且决定以后就不能更改。,3.2 委托合同,3.2.3.3第三人和被代理人的抗辩权 我国合同法第403条第3款规定：“委托人行使受托人对第三人的权

32、利时，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。” 抗辩可以对抗对方请求的正当理由，可能是一种客观事实，亦可能是一种权利。客观事实如合同不成立、合同未生效、诉讼时效已过等，由于存在这些事实，请求人无权要求对方履行义务，在请求人提出要求时，对方当事人可提出这些事实予以抗辩。权利如不安抗辩权、同时履行抗辩权、先诉抗辩权等，请求人虽存在合法的请求履行的权利，但对方当事人可以这些抗辩权为抵消，拒绝履行自己的义务而不失合法性。,3.2 委托合同,【案例3.3】 委托人甲家用电器公司(以下简称被告)委托乙贸易代理

33、公司(以下简称受托人)与丙贸易公司(以下简称原告)订立电器销售合同。双方当事人在委托合同中约定：“受托人在与第三人订立家用电器销售合同时，应当以受托人名义签订；在发生受托人与第三人之间的纠纷时，在任何情况下，应当先由受托人向第三人承担责任，然后再根据委托人应当承担的责任，由委托人向受托人承担责任。”在合同签订后，受托人便按照委托合同的约定，以自己的名义与原告订立了电器销售合同。但是，由于委托人没有向受托人交货，因而受托人不能依照买卖合同向原告交货。原告遂以受托人不履行合同为由，要求受托人履行合同并赔偿损失。受托人指出，自己是为被告作外贸代理，由于委托人未依约向其交货，因而亦无法向其交货。原告遂

34、要求被告履行合同并赔偿损失，并诉诸法院。但被告拒绝赔偿，其所持的主要理由是：第一，委托人以其自己的名义与第三人签订货物销售合同，并且在订立合同时，原告并不知道被告与受托人之间的代理关系，因而该合同只能约束受托人与原告，被告与原告之间没有直接的权利和义务关系，原告不能直接要求被告履行合同和赔偿损失。第二，在被告与委托人之间的委托合同中也明确规定，在发生受托人与第三人之间的纠纷时，应由受托人先行承担责任，因此，被告有权拒绝原告的诉讼请求。,3.2 委托合同,本案中，原告享有选择权，有权选择作为委托人的被告为相对人，向其主张权利。在本案中，被告认为，受托人以自己的名义与原告订立货物销售合同，并且在订

35、立合同时，原告并不知道被告与受托人之间的代理关系，因而该合同只能约束受托人与原告，被告与原告之间没有直接的权利义务关系，原告不能直接要求被告履行合同。被告的这一主张虽然具有一定合理性，但是不能以此否定原告的选择权。我国合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”由于本案的原告在订立合同时并不知道被告与受托人之间的代理关系，所以，合同不能直接约束原告与被告。但是，也正是由于原告在订立合同时不知道被告与受托人之间的代理关系，原告才依据合同法第403条第二款的规定，享有选择受

36、托人或者被告作为相对人的权利。在本案中，受托人与原告订立买卖合同，是为委托人处理事务，为被告销售家电。受托人没有向原告履行合同约定的交货义务，其原因是被告没有依约向受托人交付货物。根据合同法第403条第二款的规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。因此，本案的原告有权作为委托人的被告为相对人，向其主张权利，要求其履行交货义务。,3.2 委托合同,在本案中，被告提出的第二个理由是，被告与委托人之间的委托合同中也明确规定，在发生受托人与第三人之间的纠纷时，应由受托人先行承担责任。我们认为，被告的这种理由不能

37、对抗原告，不能成为委托人的抗辩事由。根据合同法第403条的规定，第三人选择委托人作为相对人的，委托人享有两种抗辩权，即委托人对受托人的抗辩权和受托人对第三人的抗辩权。委托人对受托人的抗辩权是基于委托合同产生的，而受托人对第三人的抗辩权是基于受托人与第三人订立的合同而产生的。无论是哪种抗辩权，其抗辩事由均应限制在是否违约以及是否存在免责事由。至于本案中被告与受托人关于责任承担的约定，并不属于委托人对受托人的抗辩问题，因此，被告不能以之对抗原告。同时，这种约定也仅是被告与受托人之间的内部约定，对第三人并不能发生效力。,3.2 委托合同,3.2.4受托人的义务 3.2.4.1受托人按照委托人的指示处

38、理委托事务的义务 受托人处理委托事务既是受托人的一项义务，也是他享有的一项权利。受托人在处理委托事务时，如果委托人有指示，则受托人应依据委托人的指示而实施行为，处理委托事务。委托人的指示可以在订立合同时作出，也可在合同代理后作出。 委托人的指示依据其性质可分为三种类型： 一是命令性指示，对于这些指示，受托人不得变更；二是指导性指示，对于这些指示，受托人可以酌情予以裁量； 三是任意性指示，对于这种指示，受托人享有独立裁量的权利，对委托事务的处理可因势而定。,3.2 委托合同,受托人办理委托事务不能违背委托人的指示，不能超出委托人委托的权限范围；受托人非有紧急情形，不得任意变更委托人的指示。在需要

39、变更委托人的指示时，应当经过委托人同意。我国合同法第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”,3.2 委托合同,3.2.4.2受托人亲自处理委托事务的义务 受托人原则上应亲自处理委托事务，不得将自己受托的事务擅自转托他人处理。只有经过委托人同意或者在紧急情况下为维护委托人的利益不得不转托他人处理时，受托人才可将受托办理的事务转托第三人处理。受托人未经委托人同意而擅自转委托，造成委托人损失的，受托人应承担损害赔偿责任。 受托人将委托事务转委托

40、给第三人处理，没有经过委托人同意，并且也不符合情况紧急而发生的转委托的要件的，转委托在委托人与第三人之间不发生效力，亦即委托人与第三人之间不发生直接债权债务关系。该第三人的行为应视为受托人的行为，因该第三人的行为而给委托人造成损失的，由受托人基于委托合同向委托人承担责任。而受托人与第三人之间仍受委托合同的约束。,3.2 委托合同,【案例3.4】 李某委托做股票生意的孙某为其买卖股票。双方当事人约定，由孙某为李某代为办理甲公司股票买卖事宜，每日的交易价格超过前日15的，应经过李某同意，李某提供资金1万元，孙某保证1年内为李某赚回5千元。孙某收到李某的资金后，开始为李某买卖甲公司的股票。不过过了一

41、段时间以后孙某发现仅仅购买甲公司的股票很难在1年内赚到5千元，而此时乙公司的股票涨势很好，于是孙某就决定买进乙公司的股票。不料，此后乙公司的股票一直下跌，至1年后，不仅未赚到钱，而且赔进去了5千多元。此时，李某要求孙某返还本金和赢利，孙某将实情告诉给李某。李某要求孙某至少应返还给他本金1万元，孙某则以股市行情并非为自己控制为由，只同意将剩余的5千元退给李某。由于双方当事人无法协商一致，李某遂向法院起诉，要求孙某返还购买股票的本金1万元。,3.2 委托合同,本案涉及受托人处理委托事务时应承担的按照委托人指示处理委托事务的义务。李某与孙某之间达成的协议属于委托合同，孙某为受托人，李某为委托人。在委

42、托合同中，受托人的基本义务乃是为委托人处理委托事务。在处理委托事务的过程中，受托人应按照委托人的指示处理委托事务。不管委托人的指示是在合同订立时作出的，还是在合同订立后作出的，受托人都不能变更委托人的指示。如果确实需要变更委托人指示的，应经委托人同意。我国合同法第399条规定，即使在紧急情况下，难以和委托人取得联系，受托人变更委托人指示的，也应当妥善处理委托事务，并在事后将该情况及时报告给委托人。在本案中，李某委托孙某买卖甲公司的股票，双方当事人之间的委托合同中已经有了委托人的明确指示，但受托人孙某在处理委托事务中，却擅自变更了李某的指示而购买了乙公司的股票，从而造成了李某的损失。孙某从事股票

43、买卖应当知道股市的风险，他虽然不是故意给李某造成损失的，但他擅自改变李某的指示和要求是故意的，孙某对李某损失的发生不能说没有故意和重大过失。因此，尽管孙某与李某之间的委托合同即使是无偿的，孙某也应承担损害赔偿责任。,3.2 委托合同,3.2.4.3受托人的报告义务 委托合同中，受托人是为了委托人处理委托事务，因而，受托人有义务让委托人了解其处理委托事务的情况。委托人对受托人处理委托事务的了解，主要是通过受托人的报告来实现的。根据我国合同法第401条，受托人的报告义务包括以下两种： 第一，按照委托人的要求报告委托事务的处理情况。 第二，委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。,3.2 委托

44、合同,【案例3.5】 2000年12月，某证券公司与甲公司签订一份委托理财合同，约定：某证券公司在甲公司的证券账户内开立资金账户，并将甲公司委托的1亿元自有资金存入该资金账户(股票买卖只能在该账户内进行)进行股票投资，委托期限为1年；某证券公司在委托期限内应定期向委托人报告资产状况，并应尽谨慎勤勉的管理义务，否则导致委托方的委托资产损失，则应承担赔偿责任。委托期间，某证券公司未向甲公司汇报资产状况，甲公司亦未提出询问。2001年12月，委托合同到期，适逢股市受挫，本案委托资产亏损达18。甲公司认为，证券公司未根据合同规定按期向其汇报资产状况，具有过错，遂向法院起诉，要求某证券公司承担资产损失。

45、法院判决驳回甲公司的诉讼请求。,3.2 委托合同,本案中，某证券公司将甲公司委托的资金存入其账户，以甲公司的名义从事投资管理，双方是委托合同关系。根据法律规定和合同约定，本案受托人应承担的义务包括以下几项： （1）谨慎管理义务 （2）报告义务 （3）谨慎管理义务与报告义务的关系,3.2 委托合同,3.2.5委托人支付报酬的义务 在我国法律中，委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。如委托合同是有偿的，则委托人有向受托人支付报酬的义务。这也是受托人的一项权利。委托人支付报酬的标准和期限，应依据合同约定而定，合同没有约定但依据习惯或者委托性质应当由委托人支付报酬的，委托人也应支付报酬。 委托人支付报

46、酬的时间，各国民法一般采取“后付主义”，即受托人只能于完成委托事务后才能请求支付报酬。 我国合同法也采取了报酬的“后付主义”。根据合同法第405条的规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。由此可见，受托人只有在完成委托事务后，才有权请求委托人支付报酬。,3.2 委托合同,【案例3.6】 被告因与他人交通事故损害赔偿案，委托原告代理诉讼，双方签订委托代理合同，约定：原告特别代理被告参加诉讼，办案中费用由被告负担。案件审结后按协议收取代理费，如要不回赔偿费，原告不收任何费用。合同签订后，原告指派在册律师方义参加案件诉讼。法院判决被告获赔25040元。在诉讼和执行过程中，方义律师按照合同

47、约定履行了义务，并积极配合法院将案件执结。被告将执行回的赔偿费14040元(在诉前已支付11000元)支取后，未按合同约定支付代理费，原告遂向法院起诉，要求被告按合同协议的数额给付代理费。被告答辩认为，法院判决的25040元，其只拿到了14040元，此不符合合同约定，不应当向原告支付代理费。法院经审理认为：原、被告签订的委托代理合同合法有效，被告应如约履行义务，并按实际追回赔偿费数额参照代理合同协议收取代理费的比例支付原告委托代理费。依照中华人民共和国合同法第405条、第60条，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第2条的规定，判决被告向原告给付代理费1400元。,3.

48、2 委托合同,本案之委托代理是律师代理中的“风险代理”，即律师在与当事人签订代理合同时，并不预先收取代理费，而是约定以律师为当事人从诉讼中获取预定利益后，再按约定的数额支付代理费。这种代理方式对委托人而言，可以避免花钱又输官司的后果；对代理律师而言，能够增强其责任心，避免出现收取代理费后又疏于履行代理义务的情形。双方当事人在自愿、协商的基础上签订的协议，根据合同自由的原则，合同内容只要不违法即为有效。因此，法院认定该委托代理合同合法有效。代理合同签订后，原告指派律师参加诉讼，通过法院判决，被告获得25040元赔偿费，代理律师又配合法院将案件执结，使被告最终取得了全部赔偿费。可见，代理律师按合同

49、约定履行了代理义务，根据权利义务对等原则，有权获取合同规定的报酬。,本案争议的焦点在于合同约定的代理律师“如要不回赔偿费，不收任何费用”应如何理解。被告认为，法院判决25040元，其只拿到14040元，不符合合同约定，不应支付代理费。法院判决25040元是律师通过代理行为为被告争取到的赔偿费数额，该数额包括被告先期获得的11000元和执行取得的14040元，这说明，律师通过代理又为被告争取到了14040元赔偿费，此应是代理的实际结果，不属要不回赔偿费的问题，被告应按此结果以协议收费的比例向原告给付代理费。法院参照代理合同协议收取代理费比例，对照实际取得赔偿数额确定其应付费是合理合法的。,3.2

50、 委托合同,3.2.6委托合同在委托人、受托人死亡、丧失民事行为能力或破产之后的法律效力 合同法第411条规定：“委托人或受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。” 委托合同中如果一方当事人缺位，则委托合同消灭。有一些合同，当事人一方缺位以后，其继承人可以继承其合同权利义务，合同关系并不因此而消灭。如买卖合同、保管合同、运输合同，一方当事人缺位以后，可由其权利义务承受者继续行使权力、履行义务，合同关系继续存在。有些合同，当事人的缺位则必然导致合同关系的终止，如租赁合同、承揽合同、居间合同，等等。 委托合同是一个典型的以当事人之间人身信赖为基础的合同，如果一方当事人缺位则必然导致委托合同终止。,3.2 委托合同,合同法这一规定是和台湾地区民法典第550条相一致的，“委任关系，因当事人一方死亡、破产或丧失行为能力而消减”。但学者们提出了异议，“余则以为不问法定代理、意定代理，其代理权均不应依本人之丧失行为能力而消灭。”,3.2 委托合同,委托人或受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产并不一定使委托合同绝对终止，第411条后半