第二章 合同的订立.pptx

1、第二章 合同的订立,一、合同的订立与成立 二、合同的形式 三、要约 四、承诺 五、缔约过失责任,第二章 合同的订立,一、合同的订立与合同的成立 （一）合同的订立与成立的区别 （二）合同成立的一般要件 存在缔约主体 缔约主体与合同当事人 缔约主体的能力 对主要条款达成合意 合意的判断标准：主观？客观？ 合意的范围 （三）合同成立的特殊要件：要物、要式等,案 例,1. 甲到食堂吃饭，口头点了三份菜，工作人员 按照要求打好菜交给了甲。 2. 放学了，甲在公交车站等车。车至，甲上车， 一言不语，掏出两元硬币投入钱箱后就找了个位子坐下。 3. 甲欲购买乙的房屋。双方经过讨价还价后，最终 签订了书面的协议

2、。 4. 甲逛商场时看中一套衣服，经过还价，以自己满 意的价格买下了衣服，但未签订书面的协议。 请问：以上几例中，哪个或哪几个案例中，存在着合 同？理由何在？,第二章 合同的订立,二、合同的形式 （一）概念 合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式。 （二）分类 1. 明示形式：口头、书面 2. 默示形式（推定形式） 3. 沉默形式,第二章 合同的订立,口头形式 合同书 信件 电报 书面形式 电传 数据电文 传真 电子邮件 电子数据交换 默示形式,案 例,甲、乙订立一房屋租赁合同，租期5年，从2002年 3月1日起，每月5日付当月租金。2007年3月1日后，房 客甲未搬出，房东乙亦未

3、催甲搬走，到2007年3月5 日，甲照往常一样交租金，乙照收不误。 问：甲、乙之间在3月5日之后是否仍存在租赁合 同关系？为什么？,案 例,甲乙从未有过商业往来。某一天，甲发给乙 一份供货函，函尾特别声明：“若贵方收到我函 后1个月内未予答复，即视为贵方接受我方价 格，我方将按该价发货。”乙收到后未加理睬。 1个月后，甲见乙没有动静，即发货若干到乙 处，乙拒收，遂生纠纷。问：乙是否有正当理由 拒收？,第二章 合同的订立,（三）沉默的效力问题 一般来说，在两种情形下，沉默才有意思表示的效力：法律明文规定和当事人事先约定。,第二章 合同的订立,法律明文规定的情况： 1. 积极的效力 A试用买卖中，

4、试用期届满，买受人的沉默，视为购买； B本人知道他人以本人名义代理，而不作否认的，视为 同意； C共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未 表示异议的，视为同意； D. 继承人，遗产处理前，沉默的，视为接受。,第二章 合同的订立,2. 消极的效力 A第三人催告后，限制行为能力人的法定代理 人沉默的，视为拒绝； B第三人催告后，无权代理的被代理人沉默的， 视为拒绝； C. 受遗赠人，知道自己受遗赠后2个月内，沉默 的，视为拒绝。,案 例,甲为工厂，乙为百货商场，甲、乙多年商业 往来，互相信任。甲乙约定，“以后凡甲发给乙 的新产品供货函，乙在接到后1周内不回函表示 异议的，视为接受”。其后有

5、一天，甲发给乙一 新电器要约函，乙收到一周后，未有回音。于是 甲直接发货到乙处，乙异议，表示合同未成立， 拒不收货。问：乙的异议有无法律依据？为何？,2009年5月2日，甲公司与另一公司乙经过口头协商后，决 定购买空调100台，约定每台空调价格为2000元，于5月6日货。 同时，双方还约定最后签订合同应当以书面形式。但双方协商 一致后，一直未签订书面的合同。5月4日，乙公司向甲公司交 付空调90台，甲公司当即支付价款共计180000元。5月5日，乙 公司向甲公司交付另10台空调，但甲公司拒绝接收。乙公司遂 向法院起诉，称甲公司违约。甲公司则表示，双方之前约定最 后签订合同应当以书面形式，而实际

6、上双方并未签订书面合同， 因此合同不成立。请问，你觉得哪一方更有道理？为何？,案 例,第二章 合同的订立,（四）要式合同 1. 法定要式合同的主要种类 担保合同，如保证、抵押、质押、定金等合同； 金融机构为贷款人的借款合同； 融资租赁合同； 建设工程合同； 技术开发合同； 技术转让合同。,第二章 合同的订立,2. 要式合同形式要件的欠缺及其后果 一般后果：合同不成立。 例外：一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,思 考,甲在海事大学教学楼设置饮料自动贩卖 机。学生乙投入3元，饮料出来。乙饮毕，见 机器故障，投入的3元硬币又跳出，乙四顾无 人乃取走硬币。 设乙投入3元硬币，因机器故障，

7、饮料及投 入的硬币均不出来时，乙可以向甲主张何种权利？,第二章 合同的订立,三、要约 （一）概念 要约是希望和他人订立合同的意思表示。 （二）要约的构成要件 1. 特定人所为的意思表示； 2. 受拘束的意旨； 3. 内容确定或可得确定； 4. 向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。,案 例,1. 甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套 红木家具，价格暂定25万元。” 2. 甲对乙声称：“我决定卖掉家中祖传的一套红木 家具，你要的话，可以便宜点，20万元给你。” 3. 甲进入一家杂货店，对老板乙说：“老板，我要 买你店里的东西。”但乙没说要买什么。 4. 甲准备向乙购买一批货物，将自己所要

8、购买的货 物名称、数量、价格、付款方式等内容写在纸上，打算第 二天寄给乙。但随后他却因出差忘了这事，那张纸一直放 在办公室里。 请问：以上各例中，是否存在要约？为什么？,案 例,顾客甲在逛商场时看到一件衣服，上前询问售货 员乙：“这件衣服多少钱？”乙即问：“你愿意出多 少钱买？”甲回答：“400元，卖不卖？”乙回答： “至少600元，少了不卖。” 请问：本例中的对话，是否存在要约？为什么？,第二章 合同的订立,（三）要约与要约邀请 1. 要约邀请的含义 要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。 2. 要约与要约邀请的区别,第二章 合同的订立,（1）要约是当事人自己主动愿意订

9、立合同的意思表 示；而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内 容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。 （2）要约中含有当事人表示愿意承受要约拘束的意 旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无 可选择的地位；而要约邀请人对于相对人的意思表示，仍 有决定承诺与否的自由。,北京科技园拍卖招标有限公司拍卖公告,受人民法院委托，本公司将公开拍卖以下标的： 一、 拍卖标的： 1翰宏花园（纳帕溪谷）第243C-F栋别墅房地产标的位于昌平小汤山镇常兴庄村。为地上2层、地下1层独栋分体别墅，建筑面积507.41。参考价1050万元。拍卖保证金120万元。 2设备一批：四开印刷机一台（J4

10、104B）、热水锅炉（DELO0.7）一台、离心式水泵（V6-30-12）一台、锅炉鼓风机（G5-56-11）一台。参考价3.2万元。拍卖保证金5000元。 二、 拍卖时间：2011年3月11日14：00时,北京科技园拍卖招标有限公司拍卖公告,三、拍卖地点：北京科技园拍卖招标有限公司拍卖厅 四、预展：标的物现场预展，由本公司统一安排 五、竞买登记：有意竞买者请于2011年3月10日16：00时前，将拍卖保证金交至人民法院指定账户（以到账为准），并于3月10日16：00时前到本公司办理竞买登记手续。 六、拍卖成交款：买受人须在拍卖成交后5个工作日内交清全款。 本公司地址：北京市海淀区万泉庄万柳光

11、大西园6号楼；公司网址： 联系人：陈先生82575731-253,思 考,请问下列情形中，何为要约，何为要约引诱？ 1.价目表的寄送； 2.学生甲在小区里张贴家教广告； 3.超级市场标价陈列商品； 4.机场里，出租车排队等候顾客。,第二章 合同的订立,（四）要约的生效 1. 要约的效力 （1）对要约人的效力：要约人自此有接受承 诺的义务，不得随意撤回、撤销、变更要约。 （2）对受要约人的效力：受要约人自此取得 了承诺的权利而非义务。,第二章 合同的订立,2. 生效的时间： （1）以对话方式做出的要约: （2）以非对话方式做出的要约:到达主义,案 例,甲于3月1日向乙发出一份要约信函，要 购买乙

12、的某种商品，信函于3月5日被寄送到 了乙处。问：该要约何时生效？如果乙恰巧 外出办事，3月7日回来后才发现并见到该信 函，则要约何时生效？,第二章 合同的订立,3. 要约的撤回和撤销 （1）撤回：指要约人在要约发生法律效力之前，使 要约不发生法律效力的行为。 （2）撤销：对已生效但未获承诺的要约，消灭其拘 束力的意思表示。,第二章 合同的订立,3. 要约的撤回和撤销 （3）撤销权的行使 方式：通知 要约撤销权的终止：受要约人发出承诺通知 撤销的后果：要约失效,第二章 合同的订立,（4）不可撤消的三种要约： a. 要约人确定了承诺期限； b. 要约人以其他形式明示要约不可撤消； c. 受要约人有

13、理由认为要约不可撤消，并 作了履行合同准备工作的。,案 例,甲于10月1日向乙发出一份要约信函，要购买乙 的某种商品，信函中表示，“你若有意，比须在10月 8日之前答复，过期不候”。10月4日，要约到达乙处。 10月5日，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销 要约的通知，以特快方式寄出，于10月7日上午到达 乙处。问：乙能否在10月7日下午做出承诺?,案 例,甲于10月1日向乙发出一份要约信函，要购买乙的某 种商品，信函中表示，“事急，请贵方尽快做好履行准 备，我公司极为期待与贵方的合作”。乙见函后立即着 手备货，并于10月6日基本备齐。10月5日，甲发现市场 行情突变，于是当日发出撤销要约的

14、通知，于10月7日上 午到达乙处。问：乙能否在10月7日下午做出承诺？,第二章 合同的订立,4.要约的失效： （1）拒绝要约的通知到达要约人； （2）要约人依法撤销要约； （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更（标的、 数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点 和方式、违约责任和解决争议的方法等）,四、承诺 （一）概念 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 （二）构成要件 1. 主体必须是受要约人 2. 方式 （1）原则上以通知的方式做出。 （2）依交易习惯或要约表明者，也可以以行为做出。,第二章 合同的订立,3. 承诺期间 （1）在要约确定的期间到

15、达要约人。 （2）未确定期间的，对话方式下应立即做出。 （3）未确定期间的，非对话方式下，合理期间 内到达。,第二章 合同的订立,4. 内容：应与要约一致 （1）对要约内容做出实质性变更的，为新要约； （2）所谓实质性变更，一般是指对当事人的名称或者姓名、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限和地点、方式、违约责任、解决争议的方法之变更； （3）对要约内容作非实质性变更的，原则上构成承诺，但有两个例外： 要约人及时表示反对的； 要约表明不得作任何变更的,第二章 合同的订立,案 例,甲建筑工程公司向乙、丙两家水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。”乙

16、水泥厂收到函后立即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但立刻组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。请问甲与乙、丙之间的合同是否成立？为何？ 设上例中甲发给乙水泥厂函后，乙当即回函：“同意发货，款到交货。”甲收到回函后立即汇去30万元货款至乙的账户。请问乙的回函是什么性质？甲、乙之间的合同是否成立？为什么？,第二章 合同的订立,（三）承诺迟到与撤回 （四）承诺生效与合同成立时间 1. 承诺生效的时间 2. 承诺生效的含义 3. 合同成立的时间 承诺生效时合同成立； 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立； 当事人采用信件、数据电文等形式订

17、立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。,案 例,2006年8月，甲公司与乙工厂签订书面合同，约 定甲公司购买乙厂10个规格产品的合同。合同约定， 质量依据样品规格，并约定了货款数额及支付方式： 甲公司于9月底付清货款，款到后，乙厂发货。双方 还约定，乙厂应先寄送样品，经甲公司认可后，甲 公司再在合同上盖章。但乙厂未寄送样品，却于10,案 例,月份向甲公司发出了合同约定的全部货物，甲公司没 有明确表示拒收，而是在不久之后，拆包销售了部分 货物。2006年11月至2007年，乙厂连催货款，甲公司 要求退货。双方协商不成，乙厂诉至法院，以甲公司 违约为由，要求其承担付款的

18、法律责任。,案 例,甲、乙两人各开一家酒店，两酒店相邻，生意都很兴 隆。后甲因欲投身其他行业，打算将酒店转让给丙。丙出 价80万元。乙闻知后，担心财力雄厚的丙接手甲的酒店后， 自己会在竞争中落于下风。于是乙积极与甲磋商，表明自 己有决心买下酒店并出价100万元。甲见乙出价更高，遂 终止与丙的磋商，转而一心一意与乙谈判。乙见丙退出， 即对甲提出自己无意买下该酒店。甲最终以60万元的价格 将酒店转让给了丁。,案 例,甲在上海有一房屋待售，杭州人乙有意购买，遂与 甲进行磋商。试问在下列情形中，乙能否请求甲赔偿 损失。 乙在察看甲的房屋时，因楼梯有瑕疵，甲疏于告知，跌落在地受伤； 甲与乙经多次商议，定

19、于某日下午订立合同，并当即付款办理登记手续。甲于该日上午电告乙，不准备出售该屋。乙为够该屋，多次支出费用，往返沪杭之间，且为支付价款，向银行贷款，支出利息。 甲于订约时，明知该屋设计存在重大问题，而未告知乙，乙查知后放弃缔约，就其为缔约所支出费用，能否向甲请求赔偿？,五、缔约过失责任 （一）概念 缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事 人一方或者双方因自己的过失而致合同不成立、无 效或者被撤销，应对信赖合同为有效成立的相对人 赔偿基于此项信赖而发生的损害。,第二章 合同的订立,（二）构成要件 1. 当事人违反先合同义务 先合同义务，是指要约生效之后，合同成立 之前，缔约双方在磋商过程中发生的

20、说明、告知、 注意、保密等义务。 2. 主观有过错 3. 对方受到损失 4. 一方过错与对方损失之间有因果关系,第二章 合同的订立,案 例,请分析下列案例中，乙是否应承担缔约过失责任？ 夏日某天，甲因家中临时停电，无法使用空调，遂进入小区附近乙银行营业厅吹冷气避暑。甲刚找一位子坐下不久，天花板上年久失修的灯具突然坠落，将其砸伤。 甲、乙两人经过协商，于2011年8月31日达成了买卖一级棉花50吨的协议。双方约定乙于9月15日发货。发货时，乙为谋取暴利，用20吨黑心棉掺入其中。甲收到货后发现甲的掺假行为。,（三）缔约过失责任的适用范围 1. 时间范围 2. 主要的事务范围 假借订立合同，恶意进行

21、磋商； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况； 泄露或不正当地使用商业秘密； 要约人擅自撤销要约； 未尽保护、照顾等义务而致对方人身、财产利益受损。,第二章 合同的订立,3. 赔偿范围 信赖利益：指当事人相信合同有效成立而因某种事实的发生该合同不成立或未生效力而遭到损害的利益，又称为消极利益。 直接损失 间接损失：丧失机会 固有利益（维持利益）,第二章 合同的订立,1. 甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙。乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元”。3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。 2. 甲、乙两家企业就彩

22、电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。,案 例,甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床， 要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6 月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按照甲公司 报价出售，要求其于6月15日来人签订合同书。6月15日， 甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获甲公司同意， 乙公司遂拒绝签约。 请指出本例中的要约和承诺并回答合同是否成立及 其理由。,案 例,甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由 乙经营，生意清淡。乙遂指使数十人进入进山酒店， 2-3人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就 餐的顾客见无空桌，于是就近前往银海酒店。如此数日， 银海酒店生意大增，金山酒店的生意则一落千丈。请问 乙的行为是否构成缔约过失？理由是？,案 例,甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于 该零件的工艺要求高