《劳动法教案》PPT课件.ppt

1、劳动法,一、劳动法的调整模式 宏观：劳动基准法 中观：集体合同 微观：劳动合同 中心是对劳动权的保护 利益差别、利益失衡、利益协调、利益保护,二、劳动法的部门属性 1、早期劳动法是民法的附庸 2、公权的介入使劳动法兼具公法和私法的双重性质 3、社会法 从平等保护到倾斜保护：“倾斜立法”和“保护弱者” 劳动合同的解除、劳动基准法定、劳动争议中对劳动者的救济保障,三、劳动法的保护对象 保护劳动者还是保护劳资双方 1.个别劳动关系中的从属关系导致的权利不平等。 2.劳动者是弱者，应受到保护。 3.公平与效率的矛盾,四、劳动关系 （一）特点： 1.人身性与财产性的兼容 2.从属性与平等性的兼容 （二）

2、主体 1.劳动者 年龄、健康、智力、人身自由、就业愿望、职数 企业高管的主体身份和地位,关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见：经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据中华人民共和国公司法的规定与董事会签订劳动合同。 资本授权经营关系； 雇主或雇主代表,2.工会 （1）工会的单一体制 （2）工会的职业性与专业性 （3）工会成员的资格：在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者。 3.用人单位：非法用人单位的法律地位 4.用人单位团体,（三）劳动关系的范围 劳动法：第二条 在中华人

3、民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 1.企业企业和个体经济组织中形成的劳动关系 2.一定范围的国家机关、事业组织、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系。,（1）国家机关、事业组织、社会团体与实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员之间的劳动关系； （2）实行企业化管理的事业组织与其职工之间形成的劳动关系； （3）其他劳动者通过签订劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立的劳动关系。,3.未纳入劳动法调整的劳动关系 （1）公务员和比照公务员

4、制度的事业组织和社会团体的工作人员适用公务员法。 （2）农村劳动者、现役军人、家庭保姆、自然人用工。,劳动合同法：第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,1.企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。 2.国家机关、事业单位和社会团体 事业单位：一种

5、是具有管理公共事务职能的组织，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，不适用本法。,一种是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用本条的规定。 还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等，需要区别对待。 社会团体：区别对待,3.劳务派遣和非全日制用工 4.用人单位的分支机构 劳动合同法规定的用人单位的分支机构，依法取得营业执照或登记证的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位的委托可以与劳动者订立劳动合同。 5.非法用人单位,第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或

6、者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 6.个人承包经营 第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)：第七条 下列纠纷不属于劳动争议：(六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。 （1）承包人自行招工、自行管理，自行发工资的情况下，发包企业与提供劳动个人之间是否存在劳动关系？ （2）发包企业应当承担的责任范围？,7、退休人员 钟某，女，于1958年11月10日出生，于2010年3月9日到H公司工作，

7、双方没有签订劳动合同。钟某在进入H公司工作前在家务农，未参加社会养老保险,达到法定退休年龄后，未享受社会养老保险待遇或领取养老金。钟某的丈夫与钟某均在H公司工作，2010年6月8日H公司以钟某的丈夫违反公司规定为由予以开除处理，并辞退钟某。钟某不服H公司的辞退决定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求H公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资、拖欠的工资、延时加班工资及解除劳动关系经济补偿。,劳动合同法第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。 实施条例第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 司法解释（三）第七条 用人单位与其招用的已经依法享

8、受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。,（四）劳动关系与劳务关系的区别 主体不同；主体之间的关系不同；劳动力的支配权不同；客体不同；风险责任不同；劳动报酬的性质 案例一:A公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性较强，每年7月至9月是生产旺季。朱某自2001年以来，每逢生产旺季，自带其本人的小货车至该公司从事运输等工作。双方约定A公司每月支付朱某报酬2000元，油费、过路费、违章罚款等费用均由A公司支付。,期间，朱某日常生活起居均在公司内。某日，朱某受A公司指派在购买发动机途中发生交通事故死亡。朱某之妻向当地劳动保障部门申请工伤认定

9、。劳动部门审查后认为朱某自备劳动工具为A公司提供劳动服务，具有临时性、短期性的特点，且双方不存在管理与被管理的社会关系。遂作出工伤调查结论，认定朱某与A公司之间是劳务关系而非劳动关系，不属于该局管辖范围。朱某之妻不服，起诉至法院，请求依法撤销劳动部门作出的工伤调查结论。,争议焦点： 1.朱某自备劳动工具是否影响劳动关系的成立？ 2.朱某与A公司之间的关系是否具有临时性、短期性的特点 3.A公司与朱某之间是否存在管理与被管理关系,案例二：2003 年3月，王先生进入上海某电信设备检测公司，自带车辆。双方签订“临时租车协议”，约定王先生主要从事运送工作人员去特定地点进行设备检测，以及接送一些管理人

10、员上下班的工作。 在协议中，双方还约定：王先生收入（包含租车费）为6100 元/月，王先生每天的上下班时间，服从单位组织调配的义务以及单位支付加班费的标准。 在“工作”数年后，王先生发现自己的社保账户这段时间里是空的，于是便要求单位为其补缴社保，而单位则认为其与王先生之间只是民事加工承揽关系，不存在劳动关系，故无义务为其补缴社保。,（五）实习生用工关系的认定,案例：19岁的小李是某医药学校的学生。前段时间，在校方的统一安排下，她和其他十几名同学来到一家药业公司实习，从事药品包装工作。实习了两个月后，小李开始感到全身酸痛，肌肉颤抖，而且还不断掉头发。很快，去医院做检查的小李被确诊为“汞中毒并肾损

11、害”。住院至今，小李先后花费了近3万元的医疗费。尽管目前她已被确认是在实习期间因工作原因而患上这一重病的，但当小李向实习单位提出工伤赔偿请求时，却被告知因为她不是公司的正式职工，因此她的情形不构成工伤，公司没有义务赔偿。就这样，公司拒绝为小李承担医疗费，而家境贫寒的小李全家就此陷入了困境之中。万般无奈之下，小李一纸诉状把她实习的这家药业公司告上了法院。在受理案件的法院的调解下，这家药业公司终于同意负担小李的医疗费用，但公司明确表示：公司出钱纯粹是出于同情，这笔费用绝非小李的工伤损害赔偿金。,1.就业型实习、培训型实习、勤工俭学型实习 2.劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见 第12条：在校生

12、利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系的，可以不签订劳动合同。,3.实习生的具体角色与劳动者无本质区别。 按照不同的实习类型来区别对待 培训型实习生暂不认定为劳动者：发生伤害，既可根据学校过错请求赔偿，也可按人身损害赔偿。 就业型实习生应认定为劳动者。 勤工助学型实习生,（六）特殊劳动关系 1.特殊劳动关系：是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系。 2.主体 2003年上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知规定，以下几种人员与企业形成的关系为特殊劳动关系：协议保留社会保险关系人员；企业内部退养人员；停薪留职人员；专业劳务公司输出人

13、员；退休人员；未经批准使用的外来从业人员；符合前条规定的其他人员。,司法解释（三）：第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 协保人员；劳务公司输出人员；未经批准使用的外来从业人员 3.特殊劳动关系的内容： 工作时间规定；劳动保护规定；最低工资规定,4.与员工建立特殊劳动关系的注意事项 缴纳社保 工伤待遇 吴某原是一家国营

14、机械厂的职工，前几年，因为厂里效益不好，自己年龄较大，吴某遂于原单位签订了保留社会保险关系的协议后，离开了原单位。后来，经朋友介绍，吴某进入了一家民营机械厂A公司工作。在新单位工作期间，吴某觉得干的是老本行，而且工资收入是原来的一倍，非常满意。可好景不长，他在一次操作中，不慎被机器压伤右手，经住院治疗，休息了近半年。吴某认为他是因为工作而负伤，遂向有关部门申请了工伤认定和伤残鉴定。2008年3月他向公司要求支付工伤待遇，但却被公司一口拒绝。因与公司交涉未果，向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付一次性伤残补助金与一次性工伤医疗与就业补助金。,劳动争议的解决 5.司法解释（三）对特殊劳动关

15、系的影响 案例：上海市某员工在2007年4月进入某公司工作，当时是以保留社会保险关系人员（简称协保人员）进入该单位担任行政工作，在2008年8月被单位单方面解除了劳动关系。双方为签订过任何书面的劳动合同或者书面协议。现劳动者不服，要求单位支付如下：要求单位支付从2008年2月至2008年8月的未签订劳动合同的双倍工资；要求支付未提前通知的代通知金1个月；要求支付2倍的赔偿金；要求支付08年的未休假年休假的工资的天数的3倍工资。,五、 劳动合同的种类 （一）固定期限合同 第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合

16、同。,（二）无固定期限合同 Fixed-term Employment Contract Open-ended Employment Contract 劳动法第二十条 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。,用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同： 无固定期限合同的强制续签应理解为除外规定,1.劳动者已在该用人单位连续工作

17、满十年的； “同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。 实施条例：第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。,司法解释（四）：第五条 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用

18、人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。,第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。,案例：老王于1998年3月份入职某公司担任电工职务，2003年6月份，老王父亲重病住院，为了能够照顾父亲，老王于2003年

19、7月1日向公司提出辞职，公司予以批准，老王于当日办理了离职手续后连夜回到了老家。老王父亲住院2个月后不幸病逝，办完后事后，老王打电话给公司，提出重新回公司上班，因老王工作能力强，公司决定再聘用老王担任电工，2003年11月份，老王重新办理了入职登记手续。2008年9月份，老王向公司提出自己已经工作超过10年，要求订立无固定期限劳动合同，公司不同意。,（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用

20、人单位终止合同的权利是一次还是两次 地方意见的反复上海市高级人民法院：关于适用劳动合同法若干问题的意见,劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。 （四）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,（五）注意的问题 1、用人单位要求劳动者辞职，过一段时间再聘用，让劳动者工作年限不连续以规避订立无固定期限劳动合同是否可行 2、“买断工龄”的法律风险 3、用人单位未订立无固定期限劳动合同二倍工资的支付 第82条第2

21、款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 （1）劳动者在同一用人单位连续工作满10年之日的次日。,（2）在劳动者在同一用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日。 （3）用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，双方续订劳动合同之日。 （4）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，则满1年后的第1天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。,4、在

22、符合签订无固定期限劳动合同条件下，让劳动者提出订立固定期限劳动合同对用人单位有何意义 5、无固定期限劳动合同与劳动者的自由流动 6、实践中用人单位规避订立无固定期限劳动合同的常见招数 变换签约主体；“连续”工作年限中断；合同顺延；劳务派遣；合同变更 7、公益性岗位 8、用人单位风险提示,（1）劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，用人单位拒绝订立。 （2）在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但用人单位没有保留劳动者提出订立固定期限劳动合同的书面证据，时隔数月或者数年，劳动者突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。 （3）劳

23、动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但未保留劳动者提出订固定期限劳动合同的证据，履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。,3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同 第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。,（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同； （2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同； （3）因季节原因临时用工的劳动合同； （4）其

24、他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。,六、劳动合同的订立 （一）劳动合同的形式 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,1.劳动合同法放宽了订立劳动合同的时间要求，加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任。 2.不签劳动合同会增加法律风险： （1）支付双倍劳动报酬。 （2）企业利益无法得到保护。 （3）导致无固定期限合同的成立。,（二）实施条例的补充规定 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用

25、人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。,第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。,第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订

26、立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,（二）订立的程序 1.用人单位发出要约邀请 招工简章：用词准确；内容详尽；内容合法；明确告知 （1）录用条件的明确化； （2）事先公示 （3）建立合理的绩效考核制度,2.协商签订合同 （1）入职审查 劳资双方的告知义务：是指在用人单位招用劳动者时，用人单位与劳动者应将双方的基本情况，如实向对方说明的义务。告知应当以一种合理并且适当的方式进行，要求能够让对方及时知道和了解。,

27、第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 用人单位：身份、学历、资格、工作经历；是否有潜在疾病、残疾、职业病；是否签有未到期合同；是否与其它单位存在竞业禁止协议。 劳动者的告知义务是附条件的。 （2）不得收取押金和证件：就职担保,上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见 十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力 根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件

28、、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的，该约定无效。,相关案例：,1.单位的审查义务：某员工原任职单位为A公司。后来此员工跳槽进入B公司。在入职时，此员工向B公司提交了由A公司财务部门开出的离职证明，上面盖有A公司的财务专用章。B公司的人事经理询问为什么会是财务专用章时，此员工解释说，原所任职公司为一家分公司，现在该分公司面临改名，公章已经被总公司收回，所以只能用

29、财务章来开离职证明了。此人事经理当时一时大意，没有进行进一步的核实，就与此员工签订了三年期的劳动合同。此员工在该公司工作一年半之后，A公司将B公司以及该员工申诉到了仲裁委，连违约金加赔偿金累计索赔三十七万元。原来此员工与A公司签订的劳动合同中，约定了明确的违约条款，该员工在离开A公司时，确实也提出过离职申请，但是A公司并没有同意，而此员工也没有提前递交辞职申请，就利用职务便利从公司财务部开出了离职证明，盖了财务部门的公章。后仲裁委员会支持了A公司的仲裁请求。,2.招聘中的反歧视原则：2010年1月，上海某A公司在报纸上发布招聘广告，招募普通职员10人，男女不限，但招聘简章中规定应聘者男性身高应

30、在168公分以上、女性身高应在155公分以上。张某为男性，身高只有165公分，顺利通过面试后，张某参加了公司在定点医院组织的体检，结果在测得实际身高后被告知不符合招聘条件、不予录用。张某遂找到A公司理论，他认为自己既然顺利通过了面试，说明能力已被公司认可，而公司的这些职位并非特殊岗位，对身高其实并无特别要求，公司没理由不予录龋但是A公司坚持认为公司制定的招聘标准已经很明确，既然张某身高不符，那么公司完全有权不予录用。,3.招聘中的反欺诈原则：上海S公司新招入一名人力资源培训师王某，招聘过程中，王某向S公司提供了北京大学毕业证书、人力资源管理培训师资格证书等多项证书的复印件，但是，S公司当时并未

31、要求其提供原件。王某入职后后S公司发现他的实际水平与其学历所应具有的水平相差甚远，于是要求王某提供证书原件，但是王某一直以种种理由推脱搪塞。对王某应当如何处理，S公司陷入两难境地。,七、劳动合同的内容 （一）必备条款 第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点;（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,1.工作内容：是指劳动法律关系所指

32、向的对象，即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。 关于工作岗位的常见问题： （1）企业做出调岗决定，员工是否应无条件服从 （2）合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效 （3）员工不胜任现有工作岗位，可否随意调岗,（4）不胜任工作的调岗，可否同时调薪 （5）部门取消可否成为企业单方调岗的合法理由 （6）再次录用的员工，调岗后可否重新约定试用期 2.工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点。 （1）工作地点范围过大,（2）委派的工作场地不明确 “单位办公场所及其委派的工作场地工作” 自主用工权和经营管理权的法律保护 法律

33、上需要对工作地点的变更类型进行划分 根据工作性质，对工作地点的范围约定应区别对待。,（二）约定条款 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 1、试用期：劳动合同当事人在合同中约定的互相考察对方、相互熟悉的期限。 见习期；学徒期,（1）劳动合同法中关于试用期的相关规定 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的

34、劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,A、限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。 B、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 试用期的延长问题 C、可约定试用期的劳动合同的范围。,（2）注意的问题： A、劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。 B、试用期包括在劳动合同期限内。 C、变相的试用期 D、违法试用支付赔偿金 83条规定：责令改正；已经履行的，以试用期满月工资为标准，按超过法

35、定期限的期间向劳动者支付赔偿金。,（3）试用期的工资待遇条款 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 A、劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。 B、两个最低标准的执行。,实施条例：第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的或者不得低于劳动合同约定工资的，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 （4）试用期内解除劳动合同的条款 第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位

36、不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 录用条件：岗位条件和素养条件。,（5）风险防控措施 严格执行试用期规定，不违法约定试用期 合理设定试用期限 慎重决定试用期内是否提供专项费用培训 试用期内也要给员工上社会保险 试用期解雇员工必须有充分证据证明员工不符合录用条件，且要严格按照法定程序办理 试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用 试用期解雇员工应在试用期内做出,某公司与一员工签订了三年期的劳动合同，试用期为六个月。在此员工的试用期满之后，公司对其在试用期内的表现进行了考核，得出的结论为不合格。通知此员工之后，员工对其考核结果并没有提出异议，相

37、关的事实也予以了认可。在此种情况下，公司拟依据关于试用期内公司可以辞退员工的规定，对此员工进行辞退，此时，此员工提出异议，认为自己的试用期已经过了，公司已经无权以试用期为由辞退他了。,2、服务期条款 第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。,（1

38、）设置条件 A、用人单位提供专项培训费用 B、对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。 C、培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。 （2）违约金数额的限制：金额、比例,实施条例：第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 （3）服务期年限：与合同期限发生冲突。 实施条例：第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。,上海市高级

39、人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见: 六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理 服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。 此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动

40、合同终止。,（4）例外规定 A、劳动者解除合同，但不需支付违约金 B、单位解除合同，劳动者仍需支付违约金 （5）风险防范 用人单位不与劳动者签署专业培训及服务期限的 服务期年限的确定 专业技术培训的界定 培训费用的组成 劳动者不支付违约金的情况。,3、保密义务和竞业限制 法定与约定的竞业限制 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支

41、付违约金。,（1）商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 A、前提是不为公众所知悉； B、是一项相对的权利； C、具有利益； D、保护期不是法定的。 获得商业秘密的合法手段包括：独立开发获得；合法购买；从公开渠道观察获得；合法接受许可获得及通过反向工程获得等。,（2）要确定究竟哪些信息在劳动合同解除后，劳动者仍然负有不得披露和使用商业秘密的义务，必须考虑以下因素： A.劳动性质。如果劳动过程中要经常性地处理秘密文件，劳动者显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。 B.信息本身的性质。即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。,

42、（3）商业秘密和竞业限制的关系 产生依据不同 义务存在期限不同 责任形式不同 （4）经济补偿 竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中。 经济补偿金的标准不明确。,司法解释（四）第六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。 上海市高级人民法院关于适用若干问

43、题的意见第十三条的规定，补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。,（5）竞业限制的具体规定 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。,A、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人

44、员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。 B、竞业限制的行业范围要界定清楚。 C、“其他负有保密义务的人员”是一个兜底条款。 （5）竞业限制协议未约定经济补偿时协议的效力 司法解释（四）第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。 首例涉外劳务派遣者被诉违反竞业限制案,（6）保密协议和竞业限制协议 李某入职某公司任市场部经理，公司与李某签订了一份保密和竞业限制协议，协议约定李某应当保守公司商业秘密，且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职，否

45、则承担违约金20，000元。,公司员工手册对工资构成作了如下规定：工资包括基本工资、保密工资、加班工资、绩效工资、各项津贴和补贴。根据李某的工资表，李某的月工资为：基本工资1500元、保密工资500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2005年7月份，李某与公司解除劳动合同，同月李某入职一家与某公司经营同类业务的公司，某公司申请劳动仲裁，认为公司每月支付了保密费500元，李某应当承担竞业限制义务，要求李某支付违约金20，000元，并在2年内不得到有竞争关系的单位任职。,（7）员工违反竞业限制约定，用人单位能否要求员工停止违约行为从竞争单位离职。 司法解释（四）:第十条 劳动者违反竞业限制

46、约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。 金蝶软件（中国）有限公司广州分公司诉胡某竞业禁止及保密协议纠纷案 （8）竞业限制期内的最低补偿标准 前员工本身的劳动价值；补偿标准对于（前）员工生活水平的实质影响；地方性的法律法规规定或建议的补偿标准；行业标准 （9）违反竞业限制条款的违约金如何确定 劳动者的工资水平；劳动者所掌握的企业的知识产权的重要程度；劳动者违反竞业条款行为本身的情节程度,（三）限制约定的劳动合同条款 1、兼职条款 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成

47、本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,2、违约金条款 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。,八、劳动合同的效力 （一）生效 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。,（二）无效 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下

48、订立劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，按照同工同酬的原则确定。,九、劳动合同的变更 （一）程序：第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 （二）劳动合同变更的情形,1、协商一致 2

49、、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。 （1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。 （2）用人单位方面的原因。 （3）劳动者方面的原因。 （4）客观方面的原因。,十、劳动合同的解除 （一）双方协商解除 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 协商解除的经济补偿金问题,（二）劳动者的单方解除权 1.提前通知解除 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 （1）遵守解除预告期 （2）书面形式通知用人单位,2.随时解除 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同

50、： （1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （2）未及时足额支付劳动报酬的； （3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的 （4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的,制定内容与程序均须合法 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会

51、或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,规章制度的制定程序 某食品有限公司2013年12月31日以前实施的是旧版员工手册，该手册规定员工的病假工资是其基本工资的60%。而今年1月1日实行的新的员工手册规定：当年病假累计超过10天，病假工资待遇按员工工作地政府规定的最低标准执行。员工李女士于去年7月28日开始至今年2月一直在家休病假。食品公司按照新的员工手册扣发了李女士今年1月份、2月份的工资。李女士不服公司的决定申请仲裁。仲裁机构判定食品公司补发李女士今年1月份、2月份的工资差额，食品

52、公司向法院起诉。案件审理中，食品公司将新员工手册向其职工公布并已送达职工，但未履行相应的民主程序。法院认为：用人单位制定的员工手册应当在通过民主程序制定并向劳动者公示后，在本单位内颁布施行。食品公司新的员工手册未经民主程序制定，所以应按照旧的员工手册的标准向李女士支付工资。据此，判决食品公司支付李女士今年1月份、2月份的工资差额一千九百余元。,规章制度的公示方法 小明入职深圳一电子公司，双方签订了一份为期3年的劳动合同，合同中特别约定：如违反公司规章制度，情节严重，公司有权提前解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。近日，小明接到公司的一份解雇通知，解雇理由是小明上班时间经常上网聊天，根据公司规章

53、制度，三次以上在上班时间上网聊天的视为严重违纪，公司可解除劳动合同。小明辩解，他一直不知道公司有该规定，公司从未将规章制度的内容向其公示，公司称规章制度已向其公示，但无法举证规章制度公示的事实。,规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致的适用 王某是一家国有企业的驾驶员，与用人单位签订了劳动合同，年底公司由于控制成本，单位用车全部外包，根据企业内部规章制度，劳动岗位没有了，单位可辞退。于是公司通知王某，准备辞退他。王某认为，他与公司签订的合同中约定，如果他不担任驾驶员，用人单位应另行解决他的工作岗位，双方遂发生劳动争议。 （5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的 （6）法律

54、、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形,3.立即解除合同 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 （三）用人单位解除劳动合同 1.过失性辞退：劳动使用者因为劳动者的重大过失行为而解除劳动合同。,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的； 1、要求用人单位所规定的试用期间符合法律规定。2、是否在试用期间。3、对是否合格的认定。4、对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。 注

55、意：不符合录用条件和不能胜任工作是不同的。,2、严重违反用人单位的规章制度的 首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序制定并公示。 其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。,3、严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的。 王某为某电器公司的大区销售经理，已经在该公司工作了5 年。2008 年以来因公司总经理一职变动频繁，内部管理比较混乱。2008 年11 月接连发生了三起因王某作为大区销售经理领导不善，而导致的客户投诉累及公司赔款的事件，公司为此蒙受了8000 元的经济损失。为此，公司现任总经理十分恼火，要求人力资源部对王某按照

56、“严重失职、给公司造成严重经济损失”进行处理。人力资源部经理按照总经理的批示，向王某下达了公司与其解除劳动合同的通知，且未向王某支付任何经济补偿金。,王某接到要求其离职的通知后，认为自己不存在失职行为，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，与公司多次交涉未果，遂申诉至劳动争议仲裁委员会，辩称公司对其作为大区销售经理的职位没有明确具体的岗位职责要求，其既管理市场销售，也负责进货、检验等工作，工作繁杂疲于应付，且公司多头领导，管理混乱，不能认定2008 年11 月的三起事件是因自己“严重失职”而给公司造成严重经济损失的，要求该公司支付其经济补偿金。经审理，劳动争议仲裁委员会支持王某的申诉，裁决该公

57、司向王某支付违法解除劳动合同的赔偿金。,（1）“严重失职、重大损害”的界定 劳动者主观上有过错；行为必须与劳动者本职工作相关；失职行为与造成的损失有直接因果关系；已达到用人单位规章制度规定的“严重失职”、“重大损害”程度 （2）“严重失职”与“严重违反规章制度” 王某是上海某物流公司的仓储管理员，2009年3月与物流公司续订了一份为期3年的劳动合同。2009年9月，物流公司在进行清查过程中，发现王某负责管理的货物出现大量丢失，后经过公司内部录像记录显示系王某监守自盗，他经常趁上级领导不注意，盗窃公司货物并占为己有。公司根据员工手册第102条的规定“员工偷盗、挪用、侵占公司财产的，按照严重违纪处

58、理”解除了与王某间的劳动合同。王某对公司的处理不服，遂诉诸劳动仲裁。,孙某于2008年进入上海某培训学校，担任信息管理员，负责维护、管理单位的电子设备。2009年4月，培训学校发现孙某负责管理的电脑机房中有几台电脑的硬盘丢失，但是具体丢失原因无法查实。培训学校认为孙某已经严重违反了单位的劳动纪律和规章制度，因此解除了与孙某间的劳动合同。孙某认为自己并无违纪行为，公司的做法违法，于是依法申请了劳动仲裁。,（3）“严重失职”和“不能胜任工作”的区分 对“严重失职”和“不能胜任工作”具体标准的细化 “损害”包括有形和无形的损失 对劳动者个人材料的收集 注意法定条件 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳

59、动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的劳动者。,王某是上海A公司的销售人员，与A公司建立了全日制劳动关系。后经人举报，王某在A公司工作期间，还同时作为B公司的员工为B公司推销产品，并接受B公司开出的工资。A公司遂以王某在职期间加入新的用人单位，建立双重劳动关系为由书面通知王某解除劳动合同。王某不服，诉至劳动仲裁，辩称自己与B公司没有签订劳动合同，不属于双重劳动关系，要求A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。公司方提出的证据为B公司员工举报王某是B公司员工的证言，以及一段电话录音证实B公司人事部门人员承认王某是B公司正式员工。劳动仲裁经过调查，认为王某与B公司构成事实劳动关系，但A公司并无证据证明其严重影响本职工作，也没有先向劳动者提出改正要求。因此，A公司以王某建立双重劳动关系为由直接解除劳动合同是不当的，判决支持王某的诉讼请求。,（1）如何证明员工与其他公司存在劳动关系：间接证据的收集 （2）对完成本单位工作造成严重影响如何认定 工作时间占用情况；工作业绩下降情况；造成单位损害情况；商业秘密泄露情况；违反单位规章制度情况等。 （3）改正要求