国际私法第17章 破产的法律法律适用.ppt

1、第十七章 破产的法律法律适用 一、 国际破产法的基本概念 （一）破产与破产法 破产（Bankruptcy），是指债务人不能清偿到期债务，法院根据债务人或债权人的申请，将债务人的财产依法分配给债权人的一种法律制度。 破产既涉及到实体问题，又涉及到程序问题。破产法就是关于破产的法律规范的总称。中华人民共和国企业破产法2007年6月1日生效。 （二）国际破产与国际破产法 国际破产，又称涉外破产，是指含有涉外因素的破产。这里的涉外因素主要包括以下三方面：（1）债权人全部或部分位于外国。（2）债务人的财产位于外国。（3）债务人位于外国。国际破产往往涉及到破产案件的管辖权、法律适用以及宣告破产的域外效力等

2、问题。,二、单一破产制与复合破产制 （一）单一破产制： 指某一债务人在一国被宣告破产后，无须在其他国家再被宣告破产，在破产程序中发布的命令以及作出的处分在各地均有效，原破产宣告对债务人在世界各地的财产均有拘束力。 （二）复合破产制： 指一国法院对某一债务人在一国的破产宣告事实并不能排除另一国法院再次对同一债务人宣告破产。 （三）我国破产法的规定 破产案件由债务人住所地法院管辖，承认单一破产制。,三、 破产宣告的域外效力 破产宣告的域外效力是指与债务人在一国被宣告破产时，能否把其位于外国的财产归入破产财团的问题。对此，各国的学理和实践颇不一致，总体而言，有三种不同的规定和主张。（一）普及破产主义

3、 1.含义：也就是说，当债务人在一国被宣告破产，不管其财产位于何处，均应归入破产财产，其他国家应帮助破产管理人收集当地的财产，制止个别债权人的自行扣押。采用普及破产主义的国家有美国、法国、希腊、意大利等国以及1925年海牙关于破产法的统一公约草案，1928年布斯塔曼特法典。 2.意义：普及破产主义允许财产的全球分配和管理，有助于实现债权人的平等待遇，有助于防止对位于破产宣告国外的财产的个别扣押，但在实践中则可能因为财产分散、语言障碍、对外国司法的信赖程度等方面的原因产生很大困难，因此，这种立法 体例被称为“理想型的立法”。,3.我国规定： 我国2007年6月1日生效的破产法采用破产普及主义。

4、该法第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。” 本国破产宣告的域外效力和有条件的外国破产宣告的域内效力。,（二）属地破产主义 属地破产主义认为，一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，其位于外国

5、的财产应继续保留在债务人手中，除非它们被财产所在国债权人扣押或在财产所在国又开始一次破产程序。在立法上采取这一主张的国家有阿根廷、日本、瑞士、德国等。 属地破产主义的理论基础有安宁秩序说、意思解释说、强制性说等。属地破产主义有利于破产程序的简单化，有利于保证破产的有效与稳定，因此采用该主张的立法体例被称为“现实型的立法”。但属地破产主义容易导致不同国家债权人的不平等待遇。,（三）折衷主义 折衷主义是兼采普及破产主义和属地破产主义以确定破产宣告的域外效力的作法。在实践中，有的国家主张自己国家所作的破产宣告具有普及效力，而外国所作的破产宣告只具有地域效力。有的国家如英国则视财产的性质区别对待，对债

6、务人的动产具有普及效力，对债务人的不动产仅有属地效力。 欧洲联盟1995年破产程序公约是折衷主义的典型代表。 虽然人们都力求寻找一种中间的解决办法，但事实上，为了保护本国债权人的利益，许多国家都采取了双重做法：一方面尽可能地将本国的破产宣告效力扩及国外，另一方面倾向于不承认外国破产宣告的效力。在不少国家，尤其是采取属地破产主义的国家，在实践中常常以承认和执行外国判决的方法来解决。,四、 破产的法律适用 （一） 破产要件的法律适用1.破产要件： 破产能力、申请人的资格、法院的管辖权以及破产原因以及是否有多个债权人存在等方面的规定不尽相同。以破产原因的规定为例，英美法系国家多采取列举式的立法体例，

7、而大陆法系国家多为概括式的立法体例。 我国破产法第2条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债权，或明显缺乏清偿能力。” 2.法律适用： 一般认为破产程序开始的要件属于诉讼权限和诉讼形式问题，属诉讼程序问题，而程序问题应当适用法院地法即破产开始地法。另外有学者认为，破产程序的开始涉及到执行问题，对于执行问题，应按最密切联系原则适用执行地国法，即破产宣告国法律。 破产程序启动地（破产开始地）与破产宣告地、法院地一致，因此破产实质要件应当适用法院地法为宜,（二）国际破产财团的法律适用 破产财团是指在破产程序中，当债务人依破产法被宣告破产时，为所有债权人分配偿还财产的需要而由破产管理人员

8、组织起来的破产全部财产的集合，在我国破产法中亦称破产财产。 各国破产法对破产财团的范围、性质及破产财团有关的权利作了不同的规定，这就导致法律冲突的产生（破产财产膨胀主义何破产财产固定主义）。 对于破产财团的法律冲突，一般认为依破产宣告国法即法院地法加以解决。此外，也有例外的情况：动产于不动产的识别、债权人对破产财团的物权（取回权、别除权等）,（三）破产债权的法律适用 破产债权是基于破产宣告前的原因成立，其包括依破产程序申报并被确认的，可以从破产财团中受到清偿的无财产担保债权，以及放弃优先受偿权的有财产担保的债权和其他债权。 由于各国破产法对破产债权的构成、范围及清偿顺序的规定不同，在涉外破产债

9、权上的法律冲突也时有发生。对于这个问题，国际立法和学者们多主张依破产宣告国法（法院地法）解决。草案 规定：破产管理清算适用作出破产宣告的法院所在地法,（四）破产管理的法律适用 涉外破产程序的进行，主要以破产管理人执行其职务，即进行破产财团的管理为核心内容。破产管理既涉及债务人位于外国的财产，也涉及其位于内国的财产；既涉及程序法问题，也涉及实体法问题。 对于破产管理的法律适用，一般主张适用管理地法，即破产宣告地法或法院地法。但由于破产管理不但涉及程序法问题，还涉及实体法问题，有人认为对于其中的实体问题，有必要分别不同的情况，或适用法院地法或适用原法律关系的准据法。有关的国际破产立法也持相同的观点

10、，如1995年欧洲联盟破产程序公约规定，破产管理人应遵守他意欲采取行为所在地的缔约国法，特别是关于变卖财产的程序。 草案 规定：破产管理清算适用作出破产宣告的法院所在地法,五 、和解 和解（composition）是指无清偿能力的债务人为了避免被宣告破产或遭破产分配，经与债权人协议并经法院许可，以了结债权债务，改变困难处境的一种安排。 （一）和解的法律适用 和解是由债权和债务人协商而来，具有私权的特征；但它又须经法院认可，又具有公权的特征。由于其是私权，当事人可协商决定适用何种法律；由于它要经法院认可，通常又会适用法院地法。在和解制度中，法院许可是决定性的，所以法院地法在和解的法律适用中占有支

11、配的地位。同时在确定和解的法律适用时，要特别注意对债权人的公平保护。,（二）和解的承认 对外国和解的承认主要有以下几种典型做法： 1.与承认外国破产宣告一样，承认外国和解。 2.坚持和解的地域性原则，不承认外国和解。 3.许可证制度。法国对外国的和解的承认是采取由法院签发许可证的办法，即外国的和解要在法国得到承认，必须获得法国法院的特别许可。法国法院的判例表明，只有当外国和解不违背法国的公共政策时，才会在法国得到许可承认。 4.有条件地承认外国和解，如瑞士法。,1.破产法属于实体法范畴。 2.一般说来，破产要件适用破产开始地法。 3.破产财团是指债务人被宣告破产时在破产宣告国所有的财产。 4.对于破产财团的法律冲突，一般适用破产宣告国法。 5.对破