国际商法(合同法).ppt

1、国 际 商 法,第二章 合 同 法,学习目标,合同的概念及特征 我国合同法的基本原则 合同成立与合同生效的要件 合同的保全 合同债务的消灭 违约责任 抗辩权,引例：认识合同,小王和小李是好朋友。两人经常互相帮忙，也经常一起吃饭聊天。有一天，小王说好要请小李去一家当地新开的餐馆吃饭。小李开玩笑说，如果你不来的话，你要给我100元违约金，小王笑着答应了。但是当天小王家中有事，无法赴约。 问：（1）小王和小李的协议是合同吗？ （2）小王是否要支付违约金呢？为什么？ （3）小王认为，自己没有赴约，也不用支付违约金，因为自己与小李的约定是口头的，所以没有强制的约束力，如果不是口头约定，而是双方立字为据，

2、他就应当支付违约金，你认为小王的说法正确吗？,第一节 概述,一、合同的概念与特征17 （一）概念 1.合意说 2.允诺说,1.合意说,法国 合意（consensus ） 法国民法典：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种合意。 意思表示一致,2.允诺说,英美法 允诺（promise） 美国合同法重述：合同是一个允诺或一系列允诺，对于违反这种允诺，法律给予救济。,我国合同法第二条：“合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”,各国合同概念的比较,（二）合同的法律特征,1.合同是一种合意 （1）合同成立必须要有两个或两个以上

3、的当事人 （2）各方当事人须互相作出意思表示 （3）各个意思表示必须一致,2.合同是一种民事法律行为 3.合同以设立、变更、终止民事法律关系为目的,二、合同的分类 P22,（一）双务合同与单务合同 （二）诺成合同与实践合同 （三）要式合同与不要式合同 （四）明示合同与默示合同,（一）双务合同与单务合同,根据合同当事人双方的权利、义务的分担方式进行分类 双务合同：合同当事人双方互相享有权利、相互负有义务的合同。 （例如：买卖合同） 单务合同：当事人一方只负担义务，而不享受权利，另一方只享受权利而不负担义务的合同。 （例如：赠与合同）,（二）诺成合同与实践合同,根据合同成立是否以交付标的物为要件

4、诺成合同：不要物合同，当事人意思表示一致即成立的合同。 （大多数合同） 实践合同：要物合同，指除当事人意思表示一致以外，还必须交付标的物才能成立的合同。 （例如：赠与合同、自然人之间的借款合同）,（三）要式合同与不要式合同 要式合同：必须依法定方式才能成立的合同。（例如：六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设合同、技术合同） 不要式合同：无须采用特定方式就能成立的合同。（法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需采用特殊形式的合同。）,（四）明示合同与默示合同 根据合同订立的方式不同。 明示合同：用口头或书面做出意思表示的合同。 默示合同：从当事人的行为或沉默推定其缔约意图的合同。如自动售货机

5、售货。,三、合同法的基本原则 P19,合同法的基本原则体现了合同法总的指导思想，是合同法的灵魂。 它是合同当事人在合同的签订、履行、解释和争议的解决过程中应当遵守的基本准则，也是法院、仲裁机构在审理、解决合同纠纷时应当遵循的原则。,（一）诚实信用原则,“帝王条款” 合同当事人在订立、履行、变更和解除合同或合同关系终止等各个阶段，无论行使权利，还是履行义务，都应讲诚实、守信用，相互协作配合，不得损害他人利益和社会公共利益。,（二）合同自由原则,契约自由（freedom of contract） 缔结合同的自由。 选择相对人的自由。 决定合同内容的自由。 变更与解除合同的自由。 选择合同方式的自由

6、。,（三）平等原则 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 （四）公平原则 当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务。,（五）合法原则,公序良俗原则 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 禁止权利滥用原则,格式合同 P20,概念：当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款为格式条款；采用格式条款订立的合同，即为格式合同。,格式合同的特征：,1.格式条款具有广泛性、重复性和不变性； 2. 格式条款具有单方面的事先决定性； 3.格式条款以书面明示为原则； 4.采用格式条款的一方往往经济上占

7、有绝对的优势地位，使其可能将预订的合同条款强加给对方，排除双方就有关条款进行协商的可能性。,我国合同法规定： P21 1、提供格式条款的一方有提示和说明义务，也就是必须用合理的方式提请对方注意格式合同中的免责条款和限制责任条款。（以“个别提请注意”为原则，以“公开张贴广告”为例外） 2、直接规定了加重对方责任而排除其主要权利的条款无效。免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利，即置双方权利义务于明显的不对等地位，这种格式条款无效。 3、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。 阅读：P22“霸王条款”为何屡禁不

8、止,合同法的基本原则,讨论：陈李先生之间发生了哪几个合同？,陈先生要出售自己的房屋，通过中介挂牌。李先生在看房时对陈屋内的几件石雕、砚台发生了兴趣。陈说这是他的作品，他是搞石刻、石雕的工艺师。 李问：这些作品是否出售？陈回答：你喜欢的话可以选几件。当即，李选择了四件作品，谈妥了价格。李又问：是否接受来料加工？陈：你有材料可以为你加工。李随即拿出刚买的几块砚材。双方又谈妥了如何进行加工及加工费用。最后，陈对李说：咱们也算有缘，房子你要满意的话，我让掉零头。李当即接受，双方签署了房屋买卖合同。李临走时陈随即拿起一件石刻送给了李，李高兴地收下连声道谢。,第二节 合同的成立23,合同的成立是指订约当事

9、人就合同的主要条款达成合意。 合同生效则指合同当事人合意的内容因具备有效要件而产生了法律效力。（在大多数情况下，合同的成立时间也是合同的生效时间。 ）,（要约和承诺也是订立合同的必经的两个阶段 ）,要 约,承 诺,一、要约（offer）23,（一）要约的概念 是当事人一方以缔结合同为目的，向对方所做出的一种订约提议。 要约人 （offeror） 受要约人（offeree） 书面 口头,（二）要约的构成要件,1.要约必须具有订立合同的意图。 2.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。 （广告 悬赏广告 ） 3.要约的内容必须确定和完整。 确定要约内容明确，不含糊 完整CISG规定：货物

10、的名称， 货物的数量或规定如何确定数量的方法 货物的价格或规定如何确定价格的方法 UCC：只要有订立合同的意思，有合理的依据并给予相应补救,要约邀请（invitation for offer）,本身并不是一项要约 是指一方为了邀请对方向自己发出要约的提议。（要约邀请本身不发生任何法律效力，所以也可称缔结合同的准备行为。）,要约邀请（invitation for offer）,不以订立合同为直接目的 内容不十分明确 通常向不特定的多数人发出,我国合同法规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 采用列举的方式对要约邀请作了规定：“寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要

11、约邀请。” 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，eg 悬赏广告,课堂阅读 P24 “售楼广告是要约还是要约邀请”,要约与要约邀请的区别,下列各项哪些是要约？哪些是要约邀请？,1.悬赏广告 2.寄送的价目表 3.在马路上行驶的公共汽车 4.拍卖中的竞价 5.电视购物 6.在柜台中标价出售的商品 7.招股说明书,讨论：真例司考真题,甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？ （） A.“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款 B.“假一罚

12、十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力 C.“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销 D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效,（三）要约的效力31,要约的效力是指要约的法律拘束力。 1.要约的时间效力 2.要约的对人效力,1.要约的时间效力,两种不同的观点： 发信主义，即要约人发出要约后，只要要约处于要约人控制范围外，要约即产生效力。 到达主义，又称受信主义，是指要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。,公约第15条规定：“（1）发价于送达被发价人时生效” 国际商事合同通则第2.3条规定：要约于送达受要约人时生效。 我国合同法第16条规定，“要约到达受要约

13、人时生效。”,采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间； 未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,2.要约的对人效力,（1）一般来说，要约对受要约人是没有约束力的。 例外：德、日规定，商人对于平日经常往来的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否之通知，如怠于通知时，则视为承诺。,（2）要约对要约人的约束力 要约的撤回、撤销,要约的撤回,撤回：要约人有权撤回要约，可以变更要约的内容。（在这一点上，各国法律是基本一致的。） 我国合同法：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前

14、或者与要约同时到达受要约人。,要约的撤销,英美法：要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，任何时间都可以撤销要约或变更约内容。 美国统一商法典规定，在货物买卖中，在一定条件下可以承认无对价的确定的要约，即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。 条件是：是要约人必须是商人； 是要约已规定了期限，或者如果没有规定期限，则在合理的期限内不得撤销，但最多不能超过三个月； 是要约须书面作成，并由要约人签字。,德国法：要约原则上对要约人有约束力 德国民法典规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受要约约束，如果在要约中规定了有效期，则在规定的期限内不得撤销或更改要约

15、，如果没有规定有效期，则在依通常可望得到答复前，不得撤回或更改要约。,公约第16条：“要约在其被受要约人接受之前，原则上是可以撤销的，但有下列情况之一则不能撤销： 一是要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可以撤销的； 二是受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。 ” 讨论：P27案例分析,我国合同法规定： “要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。” “有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。”,TI

16、PS：要约的撤回与撤销,要约的撤回（withdrawal），是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为，意在阻止其生效。 要约的撤销（revocation），是指在要约生效后使要约的法律效力归于消灭的行为。 撤销和撤回都是旨在消灭要约的拘束力，且都发生于承诺之前，但其区别在于，撤回是发生在要约生效以前，而撤销是发生在要约生效之后,（四）要约的消灭,1.要约的期间已过。 2.要约撤回或撤销要约。 3.受要约人拒绝。 明示拒绝 默示拒绝（反要约） 4.因法律原因终止。 阅读：P28 纽曼诉斯奇夫案（1985年）,二、承诺（acceptance）,（一）承诺的概念 承诺是受要约人同意

17、要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。,承诺的条件：,1.承诺的意思表示须由受要约人对要约人作出。 2.承诺必须在要约的有效期间内作出。（逾期承诺） 3.承诺的内容要与要约的内容一致。（反要约） 4.承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。,逾期承诺 P30,迟到的承诺 （late acceptance） 受要约人在要约期限届满后的承诺 一般来说不是承诺，而是一项新的要约，经原要约人承诺后合同才成立,承诺的迟延,1.因迟发而迟到 ： 原则上无效 2. 非因迟发而迟到 ： 原则上有效,3.反要约,受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约 一项新要约 合同法第30条：“承诺的内容

18、应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的为新要约。”,TIPS：什么是合同的实质性内容？,是指未来合同的重要条款。这些条款是未来的合同应当具备的，如果缺少这些条款则未来的合同便不能成立或者存在着重大缺陷。 按照我国合同法第30条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。如果承诺对要约中包含的上述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质性内容。这样的承诺将不产生使合同成立的效果，只能作为一种反要约而存在。,合同法第30条规定，“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不

19、得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”,case：荷兰H公司诉英国E公司案,E是一家英国的航空公司，一日为售出某台机器而向H空中服务公司要约：售X机器一台台，请汇5000英磅。H公司立即回电：接受你方要约，已汇5000英磅至你方银行账号，在交货前该笔款项由银行代为你方保管，请立即交货。E却将X机器高价售予第三人。H便诉至英国法院控告E违约。 法官判H败诉，理由之一是：被告要约中规定的付款是无条件的，原告在回电中却变更为付款以交货为前提，这样，原告尽管在回电中使用“接受”一词，也不能构成一项有效的承诺。,Case:要约的修改,2005年6月5日，卖方某公司向

20、买方瑞士某公司发盘出售10000公吨菜籽粕，质量标准为：油蛋白在38以上；水分在125以下。单价FOB中国张家港78美元吨。 2005年6月7日，买方接受卖方的发盘，并要求卖方将合同和信用证条款传真给申请人，卖方于2005年6月9日将已盖有公章的SFD610的售货合约传真给了买方。 买方收到被申请人卖方传真的售货合约后，删除了原合约上“不接受超过20年船龄的船舶”的要求，并将“运费已付”修改成“运费按租船合同支付”， 委托意大利米兰公司签字盖章后于2005年6月9日当天传真给卖方。2005年6月14日，卖方称买方单方面修改合同，买方不能予以确认，将暂缓执行合同。 后双方对于合同的成立及履行产生

21、争议，经协商不能解决，申请人遂于2006年7月23日向仲裁委员会提请仲裁。,1被申请人（卖方）赔偿申请人（买方）购买替代货物的损失15067500美元； 2被申请人赔偿申请人的利息损失904050美元 3驳回申请人的其他请求； 4本案仲裁费美元，由被申请人承担90，即美元，申请人承担10，即美元。上述仲裁费已由申请人向仲裁委员会预缴，因此，被申请人应向申请人支付美元，以偿付申请人为其垫付的仲裁费。 上述1、2、4项被申请人应付款项，应于本裁决生效后45天内执行完毕。如逾期未支付，被申请人应向申请人支付逾期利息，按年利率5支付。本裁决为终局裁决。,裁决,Case:合同是否已成立？,中国某公司于2

22、001年7月16日收到德国某公司要约：“马口铁500公吨，每公吨545美元CFR中国口岸，8月装运，即期信用证支付，限20日复到有效。”中方公司于17日复电：“若单价为500美元CFR中国口岸，可接受500公吨，履约中如有争议，在中国仲裁。”德国公司当即回电：“市场坚挺，价格不能减，仲裁条件可接受，速复。”此时，马口铁价格上涨，中方公司于19日复电：“接受你16日要约，信用证已由中国银行开出，请确认。”但德方公司未确认并退回信用证。,（二）承诺的效力,1.承诺生效的时间 承诺生效时合同成立 英美法在这一问题上，采取“投邮主义”（deposited acceptance rule），美国常称为“

23、信筒规则”（mailbox rule） 大陆法采取“到达主义” 在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳到达主义。 我国合同法第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。”,2.承诺的撤回,大陆法系国家由于大多数采取“到达主义”，所以，承诺可以撤回，但条件是撤回承诺的通知先于或同时于承诺到达要约人 英美法系国家，承诺生效时采取的是“投邮主义”，承诺一旦发出即告生效，所以不存在承诺的撤回问题。,承诺的撤回,我国合同法规定： “承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 ”,小思考,承诺是否同要约一样，也存在撤销的问题？,？,议一议：,甲厂向乙大学发函表示

24、：“我厂生产的型电教室耳机，每副30元。如果贵校需要，请与我厂联系。”乙大学复函：“我校愿向贵厂订购型耳机1000副，每副30元，但需在耳机上附加一个音量调节器。”两个月后，乙大学收到甲厂发来的1000副耳机，但没有音量调节器，于是拒收。 请问：甲、乙发函分别属于什么性质？合同是否成立？为什么？,第三节 合同的生效,合同的效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。,合同的生效要件,协议存在对价（Consideration）或约因（Cause） 当事人具有签订合同的能力 意思表示真实 欺诈 误解 胁迫与不正当影响 显失公平 合同的形式合法 以不要式合同

25、为原则 合同的内容合法,一、对价（Consideration） （一）对价的定义 对价是作为报答允诺实际给予或答应给予的东西。 “购买某种允诺的代价”。 强调当事人之间必须存在“我给你是为了你给我”的关系，即彼此之间要提供“相互给付”（Counterpart）。,（二）英美法中关于对价的一些原则,1.对价必须来自受允诺人（Promisee） 指只有对某项允诺付出了对价的人，才能要求强制执行此项允诺。 例外： （1）代理关系中，受允诺人的代理人可支付对价； （2）保险关系中保险人赔偿的允诺的对价-保险费可来自非被保险人的投保人； （3）票据关系中付款人的付款允诺对价可来自于非持票人。,2.对价必

26、须是待履行的对价或者是已经履行的对价，而不能是过去的对价。 英美法把对价分为三种： （1）待履行的对价（executory consideration）：是指双方当事人允诺在将来履行的对价。 （2）已履行的对价（executed consideration）：是指当事人一方以其作为要约或承诺的行动，已经履行了依据合同所承担的义务，这时，他所提出的对价就是已履行的对价。如“悬赏广告”。 （3）过去的对价（past consideration）：是指一方在对方作出允诺之前已全部履行完毕的对价。,“过去的对价不是对价” (past consideration is no consideration

27、） 这通常是指某人过去曾为对方做过某些事情而使对方得到了某种好处，日后，对方为表达感谢，允诺给予某种报答。但这种允诺是缺乏对价的，因为过去做过的事情不能作为现在这项允诺的对价，所以，这项允诺是没有约束力的。,“过去的对价不是对价”原则的例外： （1）如果一方应对方的请求为对方提供了某种服务，日后对方允诺给予报酬，则这种过去已经提供的服务仍可以作为日后允诺给予报酬的对价，这项允诺是有约束力的。 （2）允诺人对受诺人负有道德上的义务时，过去的对价可以成为对价。,韦布诉麦克戈文 P33 亚拉巴马州上诉法院（1935年） 1925年，原告受雇于一家木材公司。一天，他在公司的锯木厂清理木材。当他把楼上摆

28、放的一堆原木一根根掀落到楼下时，突然发现麦克戈文从楼下经过，他正搬动的一个原木如果落下去，将恰好砸在麦克戈文身上，使其受到致命的伤害。为了挽救麦克戈文，原告紧紧抱住原木的一端，使其下落的方向改变，结果麦克戈文得救了，原告却跌到楼下，造成终身残废，丧失了劳动能力。为报答原告，麦克戈文答应每两周付给原告15，直到原告死为止，以维持其生活。 这笔钱从1925年9月付到1934年1月麦克戈文去世。以后，麦克戈文的继承人拒绝支付这笔钱。于是原告对该继承人提起这一诉讼。,3.对价必须具有某种价值（valuable） ， 但不要求充分或对等（adequate ）。 蒙特夫特诉斯考特案(1971) 被告答应以

29、l英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称l英镑是个不充分的对价。 法院认为，对价并不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否问题，对价是否充分应由双方当事人在订约时自行考虑决定。被告败诉。,4. 已经存在的合同义务，不能视为对价。 斯蒂克诉马立克案(1809) P33 船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。 法院认为，船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况

30、应尽力而为，有两名船员开小差，属普通意外情况，余下的船员依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港。 简言之，凡属原来合同已经存在的义务，不能作为一项新的允诺的对价。,5.公共义务的履行不能视为对价。 例：某甲的女儿被绑架，他登报声明，如找到其女儿者，愿奉赏金一万美元。警察某乙奉命办理此案，并找回某甲的女儿。,6.履行的义务超出了公共义务或合同义务 的范围，可视为对价。 哈特立诉鲍生比案(1857) P34 三分之一的船员开小差，船长答应分他们的工资给别的剩下船员，到了目的港，船长反悔了。法院认为，这种情况与斯蒂克诉马立克案中的情况不一样，本案船员走了三分之一已非普通意外事件，这时船

31、员继续开船属履行了合同义务以外的义务，应视为对价，应得到额外工资，被告败诉。,（三）英美法中对价原则的例外,1.“不得自食诺言”原则(Promissory Estoppel)，（禁反言原则） 其含义是，如允诺人在作出允诺时，预见到或理应预见到受允诺人会信赖其允诺而作出某种实质性的行为或者放弃去做某种行为，并导致了受诺人的损失，只有强制执行该项允诺才能避免产生不公平的后果，那么，即使该项允诺缺乏对价，亦应予以强制执行。,2.签字蜡封合同无须对价 英美普通法将合同分为两类： （1）签字蜡封合同（signed and sealed contract） （2）简式合同（simple contract）

32、 3.修改现有合同的协议无须对价,二、当事人具有签订合同的能力 P34,当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力 （一）自然人订立合同的能力 （二）法人的订立合同能力,小知识：权利能力与行为能力,权利能力是指民事主体享有民事权利与履行民事义务的资格。自然人的权利能力普遍一致，始于出生，终于死亡；而法人则因经营、业务范围的不同权利能力也不同，且始于成立，终于消灭。 行为能力是指民事主体能够以自己的法律行为享有民事权利，履行民事义务的资格。自然人根据年龄、智力以及精神健康状况可分为完全行为能力人、限制行为能力人与无行为能力人。法人的权利能力与行为能力则一起发生和消灭，且范围完全一致。,1.我

33、国自然人的行为能力 P35,2.德国法 (1)无行为能力的人 未满七岁的儿童； 因患精神病等被宣告为禁治产者。 (2)限制行为能力的人 指年满七岁的未成年人。,3.英美法 未成年人(Infants Minor) 缺乏订约能力 精神病者 酗酒者 根据不同情况，可能产生以下三种不同的结果: 具有拘束力： 涉及必需物品和服务的合同； 对未成年人有利的合同。 可以撤销：包括期间较长的或者与不动产有关的合同； 无效：非必需品买卖 借贷合同,（二）法人订立合同能力,法人的权利能力和行为能力的范围是相同的。其由法人的营业范围所决定。 超越其经营范围时： 一是公司从事须经政府批准的行业，未经批准而经营的，这关

34、系社会公共利益，因而可以由行政机关主动采取措施； 二是公司超越章程中规定的经营范围，但并未违反国家法律法规的，股东对此有诉权，法院根本不必考虑公司是否超越经营范围。在此情况下，超越公司经营范围不能对抗第三人。,合同法解释一第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。,三、合同的形式合法 P36,合同的形式是指订立合同的当事人达成的协议的表现形式。 要式 不要式 合同除法律有特别规定以外，均为不要式合同。,英美法：对合同形式要求是宽松的。只要成文法没有相反的规定，合同的形式自由 。 法国法：要式合同主要有两情况

35、： 一是以法定形式作为合同有效的条件； 二是作为证据的要求。是把某种法定的形式作为证据，证明合同的存在和内容，除了法律规定的形式外，法院不接受其他形式的证据。 德国法：以不要式合同为原则，要式合同仅属例外。,在国际性的商事交易中，应放宽对书面形式的要求。 国际商事合同通则第1.2条规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。” 我国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”,书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、

36、电传、电子数据交换和电子邮件等）可以有形地表现所载内容的形式。 合同法规定的须采用书面方式签署的合同包括：借款合同、租期在六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等。 担保法要求保证人与债权人以书面形式订立保证合同。,合同的订立不符合法定或约定的形式的后果,合同法第37条规定：“采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”,Case:美国德卡特合作协会诉厄本案,原告是一个粮食买卖商，被告是一个农场主。原、被告通过电话协商确定由被告向原告出售一万蒲氏耳小麦，价格为每蒲氏尔小麦2.8美元。根据商业习惯，原告将电话

37、里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同为由否认此买卖。原先认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。 根据美国统一商法典规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同；法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要求当事人签字。如果不是商人则要求有正式的书面合同。因此，被告败诉。,四、合同的内容合法 P39,违法 无效 违反社会公共利益,1 英美法 （1）违反公共政策的合同：限制竞争、妨害司法、商业限制等 商业限制不合理的合同无效。例外： 商业信誉（Goodwill） 商业秘密（Trade Secrets） （2）不道德的合同（Im

38、moral Contract） （3）违法的合同 （4）凡法律要求必须有执照（License）才能开业的专业人员，如没有执照即擅自与别人订立合同从事业务活动，这种合同也是违法的。,麦内恩怀特诉弗朗西斯案（1972） 原告理发师在被告理发厅工作。双方的雇佣合同中有一条规定：“若理发师辞职后，一年内不能在方圆半英里内从事理发工作”。,商事塑料品公司诉威赛特案（1964） 被告某雇员掌握原告公司PVC磁带生产的部分秘密，后离职去他公司就职。原告公司认为被告违反合同规定的“在离任一年内不能从事磁带生产工作”。,2法国法 交易的标的物是法律不允许交易的物品； 合同的约因不合法（合同目的不合法）。 3德国

39、法 法律行为和整个合同的内容是否有违法的情事； 违反善良风俗的法律行为无效。,4中国法 我国合同法第7条规定，当事人订立履行合同，应当遵守法律、行政法规、社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 合同法第52条规定: “有下列情形之一的，合同无效： （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”,Case:特殊的遗赠纠纷案,原告张某与被告之夫黄某（已因病死亡的遗赠人）属非法同居关系，被告不能生育，且夫妻感情多年不和，长期分居，原告在遗赠人黄某病逝前一直照顾其生活。黄某生前立下遗嘱，将其个人财产遗赠给原告，并将遗嘱进行了公证。后原告持遗嘱向占有遗产的被告请求给付，遭

40、被告拒绝。原告以此为由诉请法院判令被告按遗嘱执行。 2001年10月11日，四川泸州市纳溪区人民法院受理案件后，以民法通则基本原则第七条“民事活动应当尊重社会公德”的规定，认定黄某将遗产赠给“第三者”的行为违反了社会公德，当属无效。故判决驳回了原告的诉讼请求。而该案的二审也以维持一审判决而告终。,五、意思表示真实,欺诈 误解 胁迫与不正当影响 显失公平,（一）欺诈 （fraud） P42,1.诈欺定义： 中国法律称为欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。 各国法律都认为，凡因受欺诈而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效。,2.欺诈的构成要件

41、：,（1）欺诈方具有欺诈的故意 （2）欺诈方实施了欺诈行为（语言 （2）债务人处分财产的行为已经发生法律效力; （3）债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权; （4）债务人实施处分行为或债务人与第三人实施民事行为时具有主观恶意。,2.撤销权的主体、行使及其效力,必须由享有撤销权的债权人以自己的名义，向法院提起诉讼 债权人的行使范围以债权人的债权为限 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权，该撤销权消灭。,我国合同法： 第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

42、债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,Case：挂名股东的糊涂债,原告中华公司起诉被告潘某欠20万元，获得胜诉，执行中发现潘某将原属于其与妻子、已出嫁女儿的住房中属于潘某自己的产权部分无偿转让给了潘女，2002年1月中华公司又一次向法院起诉，请求撤销潘家的房屋转让行为。 2003年6月，上海市中级人民法院作

43、出二审终审判决。法院认为，由于潘某是将房产无偿转让给女儿，不管是不是恶意，原告都可以根据合同法第74条的规定申请撤销。法院因此判决撤销潘某夫妇将房屋的共有产权赠与潘某的行为。,三、债权人的代位权 p57,指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以使自己的名义代位行使债务人的权利。,1.代位权的成立要件,（1）债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在; （2）债务人须有权利存在; （3）须债务人怠于行使其效力（应当而且能够行使权利却不行使 ）; （4）须债务人怠于行使权力的行为有害于债权人的债权。,2.代位权的主体、行使及其效力,代位权行使主体是债

44、权人 债权人应以自己的名义行使 债权人代替债务人行使权力所获得的一切利益均归属于债务人，债权人行使代位权以后，不能就通过行使代位权所得到的给付而优先受偿？ （入库理论VS.优先受偿） 在我国，主张诉讼方式行使代位权 范围应以保全债权的必要为标准,Case: “代位权”了结三角债,自2001年12月到2002年4月底，出卖人河北省唐山市滨山物质公司与买受人北京首安诚商贸公司签订了三份钢材买卖合同，总金额为136万多元，买受人欠款89万多元。其原因是北京首钢冶金工程建设有限公司拖欠其等额钢材款一直没有偿还，导致连环拖欠。2003年3月2日，出卖人以代位行使第三人买受人到期债权为由将首钢治金公司告上

45、法庭，请求法院判令被告支付钢材款89万余元及违约金5万余元，并承担诉讼费用。 在法官的主持下，原被告之间达成了调解协议。被告同意在2003年8月31日前分6次向原告付清货款及违约金两万元。,第六节 合同的终止 60,合同的终止（terminate of contract），又称合同的消灭（discharge of contract）指由于某种原因合同当事人双方终止合同关系和合同确立的权利和义务，合同不复存在。,大陆法及中国法合同消灭的规定,1.清偿（payment） 债务人向债权人履行债的内容 2.合同解除 合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消

46、灭或向将来消灭的一种行为。 3.抵消（set-off） 如果两个人彼此互负债务，而且债的种类相同，并均已届清偿期，那么双方均得以其债务与对方债务在等额的范围内归于消灭,4.提存（deposit） 债务人履行债务时，由于债权人受领迟延，债务人有权把应给付的金钱或者其它物品寄托于法定场所，从而使债的关系归于消灭。 5.免除（release） 债权人抛弃其债权，不要求债务人履行债务从而消灭合同关系。 6.混同（merger） 债权债务同归于一人，合同关系自然归于消灭。 7.法律规定或当事人约定合同终止的其他情形。,合同终止的主要原因,第七节 违约责任 P61,违约责任，指合同当事人因违反合同债务所应

47、承担责任。 不履行合同义务 履行合同义务不符合约定 一、违约归责原则 归责原则是确定行为人民事责任的根据和标准。 过错责任原则、过错推定原则、严格责任原则,我国合同法第107条规定： 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 采用严格责任,二、违约形态,（一）预期违约（anticipatory breach） （二）实际违约,（一）预期违约 P61（anticipatory breach）,亦称先期违约。 指在规定履行期到来之前，一方向另一方表示他将不会履行合同，或者有充分证据表明到期他将不能履行合同。 明示毁约 默示毁约,1

48、.明示毁约的构成条件,明示毁约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示 必须在履行期到来前明确表示将不履行或不能履行合同义务 必须表示不履行合同的主要义务 明示毁约无正当理由,2.默示毁约的构成要件,（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。 A没有能力履约 B不履行合同 （2）一方的预见有确切的证据。 （3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。,（二）实际违约,1. 不履行 履行不能 拒绝履行 2. 迟延履行 给付迟延（债务人迟延） 受领迟延（债权人迟延） 3. 不适当履行 瑕疵给付 加害给付 4. 其他不完全履行行为 部分履行行为 履行方法不适当 履行

49、地点不适当,不完全履行,议一议：,许女士向家具厂订了一套沙发，约定10月15日送货。15日上午，本打算在家等候送货的许女士经不住朋友的劝说，赶去参加某商场的促销活动。家具店如期送货到许女士家，因无人开门，无奈只能将沙发拉回。回去的路上，遇特大暴雨，地下通道积水严重，又逢交通拥堵，拉沙发的车辆被困在地下通道，连车带货被水浸泡。沙发被水浸泡已无法再使用。 问：许女士能否要求家具店再次交付完好的沙发？,三、违约救济方法63,损害赔偿（damages） 实际履行（specific performance） 解除合同（rescission） 禁令（injunction） 违约金（liquidated d

50、amages） 定金（deposit）,我国合同法第107条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,（一）损害赔偿（damages）P63,指违约方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受到的损失。 在国际货物买卖中，它是使用最广泛的一种救济方法。,违约方赔偿损失的范围,完全赔偿，通过赔偿使受害人恢复到合同订立前的状况，或者恢复到合同如期履行时的状态。（直接损失 间接损失） 损失的计算范围有最高的法定限额，不得超过违约方订立合同时应当预见到的损失 一方违约后，另一方应采取措施防止损失扩大；如果不及时采取适当措施致使损失扩大的，无

51、权就扩大损失要求赔偿。（减轻损失规则）,讨论,某公司年底搞联欢，在某家酒店订10桌宴席招待员工。许多员工当晚用餐后不适，医院的诊断结论是食物中毒。因不少员工连夜吊水，第二天无法正常上班，公司业务受到影响。于是，公司向法院提出诉讼，要求酒店承担违约责任，退还用餐费用并承担医疗费用以及因员工的误工所造成的经济损失。 问：该公司的诉讼请求能否得到支持？,讨论,4月2日，A要求旅游代理商B为其在某旅游景区预定一间5月1日的客房，价格为200元。4月15日，A得知B还没有预定到。A一直等到4月25日才委托别人，但只能订到300元的房间了。A要求B赔偿损失100元，B则认为，如果A在4月15日采取行动，可

52、以订到240元的房间，因此，B只赔偿40元的赔偿，因拖延了时间而多出的60元损失是A没有及时减损造成的，B不负责赔偿。 请问，B的说法有道理吗？为什么？,（二）实际履行 P65（specific performance）,指债权人要求法院强制违约方按合同规定的标的全面、适当地履行义务。 1.要求不履行的当事人履行 2.要求履行不合格的违约方通过修补、替代或其他补救措施使履行合格,合同法 第107条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第108条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届

53、满之前要求其承担违约责任。 第109条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。,第110条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 法律上或者事实上不能履行； 债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高； 债权人在合理期限内未要求履行。,TIPS:英美法系在下列情况下不作出实际履行的判决,凡金钱损害赔偿已可以作为充分的救济方法的； 凡属提供个人劳务合同的； 凡法院不能监督其履行合同的； 当事人一方为未成年人的合同的 如判决实际履行会造成对被告过分苛刻的负担的。,（三）解除合同（rescission）P65,合

54、同法 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约）（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（根本违约）（五）法律规定的其他情形。,（四）禁令（injunction）P68,英美法采取的一种特殊的救济方法。指由法院做出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为。 可见于违反竞业禁止的合同。,（五）违约金 P69（liquidated damag

55、es）,指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。 大陆法系 原则上承认惩罚性违约金 英美法系 认为平等主体之间没有惩罚权利,我国合同法第114条规定： 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者是仲裁机构予以增加； 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。,（六）定金（deposit）,是一种担保合同履行的手段，在

56、一方违反合同的情况下，定金责任也是一种对违约的补救方式。 “定金罚则” （超出20的部分不适用定金罚则 ） 定金 or 订金（）预付款 定金 违约金不宜并罚,“定金罚则”,定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。 如果不履行债务一方是支付方,则丧失返还定金的请求权；如果是收受方,则对方有双倍返还定金的请求权 。,我国合同法： 第一百一十五条当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给

57、付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。,四、免责,不可抗力（force majeure） 情势变更（variation of situation） 合同落空（frustration of contract）,（一）不可抗力72（force majeure）,合同法第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指

58、不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 不可预见性 不可避免性 不可克服性 履行期间性,自然原因 地震、水灾、龙卷风、旱灾、暴风雪 社会原因 战争、严重的动乱、灾害性事故,法律后果,全部免责 部分免责 迟延履行 当事人一方因不可抗力不能按规定履约要取得免责权利，必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。,Case: 发生战争免除违约责任,中国某进出口公司于1990年11月20日与伊朗外商签订了一项进出口合同，价格条件为FOB价，后来因海湾战争爆发，我方接货轮无法驶抵伊朗，到1991年4月海湾战争结束后，我方才能派船接货，而外商以我方未能按期接货为由

59、，要求我方赔偿其仓储费。外商的要求是否合理？我方应如何应对？ 本案中，外商的要求不合理，我方不应支付仓储费。因为，我方不能按时接货是由于不可抗力造成的，我方在签订合同时无法预见会发生战争，而且战争也是不可避免的，根据法律规定，发生不可抗力，可以免除违约责任。因此，我方可以发生不可抗力为由，拒绝赔偿。,（二）情势变更（variation of situation）,大陆法术语，指合同有效成立以后，因不可归责于双方当事人的原因致使合同赖以成立的环境或基础发生动摇或丧失，若继续维持合同效力显失公平，有悖于诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。,2009年关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第26条： 合同成立