我国《宪法》修改后的公民财产权保护

1、我国宪法修改后的公民财产权保护时间：2005年11月26日上午地点：工人俱乐部主讲人：莫纪红 主持人：各位律师朋友上午好！今天我们请到法学所研究院莫纪红老师为我们讲座，题目是“2004年修宪后私有财产的法律保护”，我简单介绍一下莫纪红老师，在法学所当研究员，同时也是博士生导师，国际宪法学协会理事，中国法学会理事，中国法学会宪法学研究会的副会长，全国也是全国律协、北京律协宪法与人权专业委员会顾问，2005年度被评为全国10大杰出青年法学家，主要研究领域是宪法、行政法和国际人权法，因为这个选题是北京律协宪法与人权专业委员会向北京律协推荐的一个讲座，大家知道，宪法修改以后，公民财产权的保护应该说已经

2、提升到一个新的高度，今年我记得有一个比较突出的案例，也就是说相对有影响的，云南省唐县在打击毒品犯罪时候，要炸毁一个毒贩的别墅，当时在整个新闻界和法学界引起了轩然大波，就是说你没有定性之前能不能炸毁毒贩的私有财产，就是他的别墅，地方当局的县长认为这套别墅从公安笔录上看已经是他通过贩毒的毒资建造的，从取得来是说非法的，但是没有经过一个法律的程序认定，只是为了造声势把它炸毁。因为涉及到这些问题，我们特意请到莫老师从学术上包括实务上谈一些公民财产权的保护，现在有请莫老师。 莫纪红：谢谢李律师，也谢谢在座各位今天来参加讲座的所有律师，很荣幸有这样一个机会跟大家探讨一下我们国家2004年修宪之后，宪法明确

3、的把公民的私有财产权受宪法保护这样的规定写进了宪法，也就是很多人说的私有财产入宪和私有财产权入宪，会给我们国家法制建设，以及对公民财产的保护带来哪些影响呢？这也是我们最近一年宪法学界正在研究和探讨的问题，最近我们宪法学界还要与民事法学界还有其他经济法学界一块共同探讨，从立法、执法和司法各个角度探讨如何贯彻宪法精神，能够建立一套比较好的财产制度，保护公民的私有财产。 老实说关于私有财产法律保护，关于财产权，这块本人研究也不是很多，很多地方理解的还有错误，我今天只是根据宪法学理论研究的状况，同时结合其他学科的研究成果，另外本身我也是兼职律师，已经有13年从业经验了，接触很多公民财产保护方面的案例，

4、也有一些个人经验。今天有一个提纲，挑一些主要问题向大家谈谈理论界，特别宪法学界对这个问题如何加以考虑，同时有些地方提出个人的一些看法，不到的地方希望各位在座律师多多批评。 第一个问题，跟大家探讨一下关于私有财产权法律性质几个问题。 2004年修宪时候，新闻舆论铺天盖地，说私产入宪，私有财产入宪，私有财产权入宪，新闻界表达的名词术语千奇百怪，你不清楚什么入宪，就跟人权入宪一样，人权好歹还有一个国家尊重和保障，有人权汉语这个词汇进了宪法。私产入宪是什么意思？私有财产入宪法什么意思？私有财产权入宪是什么意思，到底什么入宪，如果严格的从宪法解释角度来看的话，我们去年宪法修改是很明确的，宪法修正案第22

5、条规定，宪法第13条国家保护公民合法的收入、存续、房屋和其他合法财产所有权，国家依照法律规定保护公民私有财产继承权，把这个修改成公民合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。从这里可以看到，修整案前后变化，修整案通过之前宪法第13条就有私有财产概念，国家依照法律规定保护公民私有财产继承权，私有财产这个概念早就入宪了，不是2004年修宪的时候才入宪，真正入宪的应该是国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。私有财产权这个概念应该是头一次在我们建国以后的宪法中得到体现，现在关键问题就是说加私有财产权这几个字，到底在宪法学上怎么解释，一个法律什么东西都可以往里装，问题

6、是装完以后能不能对条文的含义从单个条文到单个条文与规范的结合，到整个法律结构，整个法律与社会现实的适应性，能不能解释清楚，前段时间，在我们所里一个学者陈新民，他是宪法学者，他搞一点行政法，他有一个非常深的印象，在内地和台湾，包括在德国国外都有这种情况，搞部门法的，比如搞民法的，经济法的，刑法的，看不起搞宪法的，那点东西说来说去也说不清楚，陈新民印象很深，从他个人经验来看，他发现搞法学研究，民法、刑法不是没有学问，跟实践结合的比较紧，同时已经有一、两千年法学发展史，已经积攒一套概念体系，很多概念都是比较规范的，对民法和刑法的接受以及对实际过程中民事法律现象和民事法律规范的解释一般来说还是有比较确

7、定性的。任何概念都可以从不同角度解释，谁都可以搞宪法，就看谁能把这个问题说清楚，说得大家都觉得还可以，觉得不错，恰恰就这一点，怎么样把宪法说清楚，这一点是对宪法进行解释和对一般法律进行解释的根本区别，从技术上，宪法解释非常难，法律解释相对容易一点。 所以，我们国家现行宪法67条把解释宪法和解释法律的权利赋予了全国人大常委会，但是到目前为止，全国人大常委会还没有一次正式的宪法解释，什么原因呢？去年年初时候成立法规备案室时候，当时有的学者也知道内情，说从此以后我们法规备案室负责违宪解释等等，包括给在座律师都带来一屡阳光，实际上不是那么回事儿。刚成立时候让我们开会，我们就讨论，法规备案审查室到底干什

8、么，我们能不能从学理上为全国人大常委会做宪法解释提供一点帮助，哪些东西需要解释，怎么解释，提供一些学术参考意见；领导同志也在考虑，建国以后，特别现行宪法颁布23年以来，我们全国人大常委会一次宪法解释都没有，为什么呢？就是因为头不好开，很多人希望在2003年，希望全国人大常委会能够开口子，包括孙志刚案件，解释一下城市流浪乞讨人员收容起草办法，能不能违宪审查对象，没有开口，一旦从法律上正式对宪法做出解释的话，从你解释程序到你的解释原则、方法，都会产生法律上的正规的影响力，就会站不住脚，难度比较大，按照目前现有的全国人大解释能力和全国人大常委会组成人员法律素质和我们现有的制度本身提供的解释空间，可能

9、我们迈出的第一步是比较困难的。我们在宪法中间，随意的改变一个词汇，都必须要有一套理论上的精确的解释，不能像新闻媒体随意的想到哪说到哪，私产入宪，私有财产入宪，个别还有说私人财产权入宪，不是很清晰。 现在问题有一点，私有财产权写进宪法以后，宪法在态度上发生了什么变化？应该说这是一个非常深刻的理论问题，我也不可能用这么短的时间把这个问题解释清楚，只能反应个人一点知识，不可能完全成为公共知识。我们现在有没有权威解释，全国人大也没有正式解释，我们宪法界和理论界和其他法学界，只要与财产权有关的，我们研究视角又不太一样，各说各的话，包括我们在历史实务过程中间，写不写进去，好象没有看出来有多大影响，看到一点

10、影响。立法上，确实有些地方做了点变化，好象要推动物权法的通过，另外还有土地管理法赶快修改了，其他地方是不是非常明显的影响到我们公民、法人和其他组织、社会公众日常生活，这一点好象还不是太明显，原来存在的问题还是存在的，没有想清楚的问题还是没想清楚，修宪是两种推动：一种推动了我们国家法制建设的发展，另外一种推动，推动我们国家理论研究必须要加以深入，在座的可能都是法学毕业的专业学生，以前老认为宪法没有自己特点，其实宪法学根本任务就是解释宪法，关键看怎么解释，解释好了就是很好学问，关键是解释不清楚，不知道怎么解释，解释的结果令人不信服。今天上午希望能够运用一些已有知识，对私有财产权进入宪法这个问题做一

11、点不同层次的解释，能够跟大家共同探讨这些问题。 首先，私有财产和私有财产产权概念是不是有区别。这个问题要说清楚也不容易，私有财产和私有财产权是不是一个概念，或者是不是不同概念，道理是什么，不容易说清楚，什么原因呢？这个问题名词法学界也没解释清楚，经济法学界也没解释清楚，整个法学领域对这个问题基本上还是处于模糊状况，立法更不用说了，像物权法草案里，财产、财产权、权利都混在一起，搞不清楚，本身也没搞明白物权法保障的物质，包括有形物无形物和权利，权利到底是什么物，权利是财产权还是其他权利，作为财产权对象的权利，都没搞清楚，混搅在一起，给从事法律实践工作的律师，对理解财产问题造成很多困难。财产和财产权

12、明显的混在一起，常常一个概念，但是又发现财产好象是财产权的对象。我个人认为从法理上还要对这两个概念加以区分，这种区分应该来说是有历史的，把财产这块按照物的形式加以分类，分为有形物、无形物，财产权包括有形财产权和无形的财产权，财产是所有权的一个客体对象，权利对象之间是分开的，有这样一种传统的观念。但是这种观念在日尔曼法中间可能比较差，在日尔曼法中间没有很好的区分有体物、无体物，一般按照财产目的进行划分，划分成一般财产、结合财产、部分财产、独立财产，往往把财产客观对象和财产上权利义务关系、财产上不同权利都混合在一起，形成这样一个综合性的财产。从财产最早法律制度对它的规范来看，对它把握方式不太一样，

13、在整个法律制度中间，目前很多地方理解不清楚，比如民事法律中间有侵权法，民事法律侵权法到底是侵什么，侵犯的是当事人财产权利还是侵犯了当事人的财产，说不清楚，概念给人感觉好象侵犯他的财产权利；但是作为一般违法的对象是侵权法的话，到了刑事法律中间，犯罪分子他侵犯的是受害人财产还是侵犯受害人财产权利，比如抢劫贩，马路上把人家包夺过来了，他侵犯的是受害人的包具体的物，还是侵犯了受害人在包上所享有的各种财产权利，这个问题在法学界没有很好讨论，大陆法系和英美法系传统不太一样，这个问题不好解释。实际过程中没有区分那么细，混在一起，看成即看抢了他的包，又抢了他的权利，对一些不好解释的问题作为特例加以解决，比如我

14、抢他的包，他的包本来就是抢来的，黑吃黑，这种情况下可以说抢他的包，能说侵犯了他对他包的财产权利吗，他没财产权利，他的包也是偷来的，我们只能做这样简单的解释。 从方法论来讲做这种简单解释是不太妥当的，从我个人角度讲的话，以抢劫来说，抢劫贩抢劫受害人包，我觉得这个行为在法律上只能看成抢他的财务，你不能把他看成即抢财务又抢权利。在包上的权利是一种特定状态的客观存在，这个不是一般人就能侵犯的，也不是一般人就可以剥夺的，这个权利是法定的，我们讲法定层面，是法律赋予的，不通过法律程序给他剥夺和限制的化，他永远存在，罪犯抢的还是包，不是权利，这样的话就可以避免传统宪法中的解释，假如包是他偷来的，说你侵犯他的

15、财产权利，解释不通，还不如把财产和财产权二分，在财产权和财产二分以后，财产作为财产权的对象以后，问题是财产是什么，这个问题争论比较大。从罗马法开始，他是按照形式逻辑的方式分类，一类有形物，看得见摸得着的，能看见的，闻到的，身体能够感受到的这些是有形物，另外无形物，像空气你看不见，但是能感觉它的存在，这是无形物，他认为财产应该以这两种形式表现出来，这种思路到今天为止，还是影响到我们整个关于财产基本思路。 但实际上在日尔曼法传统中间，弄的比较复杂，把因为财产产生的各种各样社会关系混在一起，感觉上又有一些抽象的东西，好象是即不是有形的，也不是无形的，好象没形，但是又有个东西，有一个体在那，近年来有很

16、多学者特别是知识产权领域学者，又提出来应该用有体财产和无体财产这样概念代替传统的有形财产和无形财产的概念，这个概念就扩大了，具有更大的包容性，可以使得权利自身又进入了财产权的对象领域，权利本身也成为第二层次的财产。权利带来的利益，即看不见摸不着，又无形，但是你又觉得时时刻刻存在，有一种体在那，客观表现形态表现为用，能用，但是你不知道体到底是什么，现在知识产权界最近有很多学者正在深化关于传统财产的概念，分为有体财产和无体财产，我个人比较赞同按照新的分类方法，为什么呢？从罗马法开始，关于有形和无形这样一种分类实际上受到西方传统思想的影响，什么东西都要有一定形式，按照形式我们感知它、认识它。而传统的

17、中国文化思想，我们强调的是体用思想，这个体可能是存在的，不一定有形，可以通过用你感觉到体的存在，中国从我们唐、宋开始，我们特别强调有这个概念，从佛教里也一样，从传统易经看也一样，我们不太强调形式，这东西非常抽象，总是感觉能有，阴和阳这些东西是有形物还是无形物，你也感觉不出来，但是感觉确确实实有，是一种存在，这种存在无处不在。在易经中间第14卦讲火天大有，火在天上，离卦在前卦的上面，天上有太阳，什么都有了，体物学说理解财产，对我们深化对财产的认识更有利。 怎样把它进一步逻辑化呢，我个人认为对财产的掌握，不能从客体角度单独的定义，把它和主体完全分开，应该把它和主体结合起来，只要对财产受益者、使用者

18、有一定用处，能够满足财产使用者和受益者某种需要的话，都可以叫做财产，如果按照这样一种基本概念建立财产体系，并且对财产这个体系加以法律保护，建立相关财产权体系的话，我觉得可能今后我们财产权的保护可能比较严密了，更加广泛了。我们可以区分，有形物无形物都可以作为财产权对象，基本物权、动产、不动产、无形物、知识产权等等也可以作为财产权的对象。另外我们在财产权发展过程中间，财产权的对象从物又发展到体，比如基本的权利，包括货币、证券等等，这些东西本身也作为一种财产，另外财产权自身又可以作为另外一个财产权的对象。使得我们整个财产权的体系发展成从客观的物到主观的物综合的混合体，实现客体和主体高度关联，以往还是

19、有一种人为的二分法，谈财产时候，看成是身外之物，保护财产时候，人为的在主观上排斥了主观因素，主体对客体的影响，如果从主体角度看，只要能够满足需求，不管哪一个层次的需求，以什么形式存在，都可以作为财产对象，按照这样一种思路分析的话，很多新出现的问题，都可以通过法律加以规范，比如去年我们在谈文物保护法修改时候，当时文物局介绍一个案子，我们故宫里面有大量的珍宝，是文物，当然是物，我们现在对物的保护主要通过物权，虽然没物权法，但是有相关的民法通则、合同法等等一些相关的民事法律。但是物是发展的，随着社会发展，有的物即没有形，但是又能够感觉到它的存在，还不能忽视它的存在，但是我们传统的权利制度又没跟上，不

20、去保护它，结果由于新的物种形式会影响传统物种形式，导致你不研究新的物种形式，传统的物在传统物权保护下就受到影响，比如故宫里的宝物，是物，结果90年代末时候，日本有一家公司应用高清晰全系摄影技术，骗取了文物部门信任，说参观学习访问，到故宫学习照相，另外又利用故宫博物院把国宝放国外展览时候又做了全系摄影，从不同角度把物的物理特性全部摄进去，跟原来物根本没有什么关系，结果那个公司也办一个故宫国宝展览，完全脱离了故宫国宝，自己在那展览，很多人看了以后，不再来中国看了。怎么办？那个东西用什么权利主张权利，没有什么办法主张权利，你能不能说有形物的照片，物也要肖像权，有没有这种思路，能不能用肖像权理论保护故

21、宫国宝物权，这个问题都需要进行讨论。民法通则上只讲了公民个人有肖像权，不仅人不能受侵害，人拍出来的照片也不能受侵害，但是没说物有没有肖像权，如果物没有肖像权，很可能传统物权保护是不到位的，能不能把全系摄影看成物的一种用的形态，跟体结合在一起，体用结合，能不能引用有体财产权和无体财产权，能不能看成无体财产，故宫博物馆国宝的无体财产，看不见摸不着，什么都没有，所以是无体财产，这些问题都比较复杂。 我个人主张我们应该从理论上采取比较广义财产概念，以体用学说把握客观实质的学说，采取有体财产和无体财产分类，这样可能更便于我们今后建立和完善比较健全的财产权保护制度，否则对财产都搞不清楚，建立财产权保护制度

22、是不可能的，就像前两天我们看到朝阳工商所查处月球大使馆，月球大使馆到底犯法不犯法，你不是要保护财产吗，现在我们工商登记很简单，只要法律没禁止的都可以卖，你也没说禁止卖月球，现在有人想卖火星，不行银河系卖给你了，现在朝阳采取投机倒把，把抓投机倒把事弄出来，事先没有研究，理论上也没有方向，就像以前流氓罪一样，用大口袋罩住，你可能也不一定罩得住，可能这个罩住了，别的地方罩不住了。就是地球上的物，可能又要发展了，有形物是不是包括现在的物，是不是还包括将来可能产生的物，严格来说财产上也一样。对我们在司法实践中间同样也是有用的，为什么有用呢？特别对律师也有用，我们跟当事人打官司时候，我们往往都是信誓旦旦，

23、没事，我帮忙拿下来，拿下来提成，拿不下来我一分钱不要，肯定给你拿一个东西回来，要么房子、要么土地、要么钞票，总有个东西让你满意，这种东西也约束了我们自己，我们能不能改变这种思路，我给你赢了诉讼，不仅赢有体物，也能给你创造很好环境，给你带来无体财产。在诉讼中间可能就又要选择，一个案子可能十个人告你，经过分析以后，不一定每个都要维护自己权利，可能放弃三个，抓住五个，最后总量上还是维护了你的权益，保护了财产，能不能按照新的思路跟人家谈服务，谈实际贡献，我们也要积极主动的发现我们自己为客户提供的贡献，这是非常重要的，财产权的问题这个概念不仅仅意味着支配，同时也意味着基于支配关系所产生的各种收益，我们给

24、人家服务时候，我们不能说仅仅给人家提供看得见摸得着的，那不行，我们是不是要把服务水平再上一个层次，从而提高我们自己本身的服务回报，这一点还是应该加以考虑的，包括合同中间的，这个官司你可能要分析，这个官司按照诉讼可能拿一百万没问题，但是让人家赔钱以后，你的企业以后可能就要倒闭，这个时候可能就要提供新思路，放弃官司，不赢了，可能采取别的思路，采取跟他重新合作思路，让他赢得更多机会去增值，恐怕要用这种思路，通过对私产权新观念的认识，对于提高服务质量和服务水平，可能也是非常有帮助的，这都是我个人的体会，有的地方不一定很对。 我个人觉得财产怎么定义呢？应该定义成是一种具有客观实在性的客观存在，传统中国学

25、说，就是有，体用学说表示，英美法系和大陆法系不太一样，他们虽然不懂体用，但是英美法系比较强调所有权是空的，把权利权一项项分解以后就有了，他强调用，他比较实在，大陆不一样，不管怎么样，所有权分成多少种类物权，总是还要认为体还在，所有权最后主体还在，所以两个思路不太一样，从这点来看，大陆的可能跟我们现代的新的经济形式发展和社会发展要求有点落后，什么都要追根寻源，不是像英美法用实体权利弥补源头不在的缺陷，让加法达到对财产的控制，而不是演绎法，由一变成二，二变成三。关于财产和财产权本身思路确实有两种不同思路。 我不是要批评名词法学界，我们准备跟他们对话，我们觉得缺少民事法律哲学，一会搬英美，一会搬德国

26、，一会搬瑞士，这个条文瑞士的，那个条文日本的，搞来搞去都在机械层面，没有深入名词法关系背后物质属性，没有从法制学角度提炼，没有关注财产后面各种各样复杂关系，财产后面不仅仅是民事关系，在现代法律社会首先是宪法关系，然后行政关系，然后民事关系，然后刑事关系，各种各样关系，打一个民事官司，仅仅懂民法不行，必须还得懂所有法律，任何一个纠纷来了以后，马上就要判断会涉及到哪些类型法律关系，主要法律关系是什么，什么关系解决了其他关系都解决了，对财产的定义，对财产权性质的认识，会直接影响到我们立法，影响到我们法律服务的方向、程度、水平。 私产财产权很多问题大家比较明白，我不多讲了，大家熟悉的我少讲点，比如财产

27、权和财产自由有什么区别？这也是一个非常容易混淆的问题，我们宪法学上怎么认识这个问题，现在应该坦率的讲，关于财产自由和财产权的问题，宪法学到现在也没搞清楚，确实没搞清楚，为什么没搞清楚呢？大陆法系和英美法系观念不一样，我们引进时候是混杂在一起引进的，对财产权发展历史阶段区分的不是很清楚，搞不清楚，有人把财产自由看成财产权，有人把财产权看成包括自由内容，到底是东西，对于从事律师业务的人来说也是非常复杂的问题。从宪法学角度来看，这两个概念还是比较容易区分的，如果仅仅从民事法律制度研究财产权，你很可能认为财产权就包括物权、债权、知识产权还有其他一些权利，搞来搞去都是保护民事主体之间的，用来对抗平等主体

28、的，其实财产权范围不光这些，我们通过法律设定权利来保护财产不仅仅包括民事权利，在行政法上还涉及到大量通过许可获得的权利，比如采矿权，实际上是行政法权利，一旦通过许可，获得采矿权以后，可以对矿产资源在法定时间内可以享有占有权，采矿权不属于传统物权、债权、知识产权范围，属于行政法行政法财产权利，关键是我们对财产权怎么认识。 现在的财产自由这个概念从哪来的？财产自由这个概念是财产权最早的表现形式，最早从格劳秀斯开始提出人的生命、自由、财产是自然权利，是不可动摇的，跟国家和社会没有关系，给不给都没关系，我的东西别让他拿走了，不是我的我也抢不来，在自然法角度下，提出来任何人对自己占有的东西都是自由的，到

29、了洛克时候把这个又发展了，他认为对财产的占有，是自然状态下一个不可动摇的权利，是人人享有的一种平等的权利，在财产上的任何行为不需要别人同意，我自己处理就行了。早期财产方面所有权利实际上没有进入宪法，没有作为人权来考虑，也没有作为宪法权利考虑，美国1987年宪法和1791年人权法案中间没有财产权概念，但是有一个关于正当程序问题的规定，宪法第五条和第十四条关于对财产限制，必须要经过正当程序，正当程序实际上是跟财产自由密切相关的概念，首先承认财产有自由处理的可能性，既然以这个为前提，国家、政府如果要对财产采取一定限制措施的话，必须要按照正当程序限制，个人不是基于国家赋予的权利对财产进行占有的，个人是

30、通过排斥国家对个人财产进行干涉对财产进行管理的，正好符合自由资本主义阶段自由发展自由资本主义的要求，自由资本阶段资本主义国家就起检查角色，是这样一种基本思路。这样一个思路，在财产上没有设定义务的，通过正当程序限制财产的行使，并不是对财产设定一个固定性，没固定性，财产跟义务没有完全结合起来。 比如1893年德国有一个眼镜行案件，涉及到征收，在这之前，德国本身也是学术界基本持有财产自由观念，跟义务没关系，就是自由权利，德国伟大诗人歌德讲财产征收是一种交换，不是一种剥夺，我和你交换，国家要用我们可以交换。1893年德国眼镜行案件中间当时眼镜行提出来你要用我的房子可以，你要进行怎么样的补偿呢？一个是地

31、价，一个房屋价格，再一个房屋存在价格，这是第一；第二迁移费，营业广告费，还有客源费，你让我搬走了，我原来每年产值多少，你给要我补几年，德国法院支持这样一种判决，当时在个人财产上没有义务的，你要想用个人财产就交换，必须按照市场价格处理财产关系。到了魏马宪法时候就不一样了，魏马宪法受十月革命影响，本来工人阶级和士兵参加革命夺取政权，结果被资产阶级掌握了政权，在制定魏马宪法时候又参照了苏联十月革命，特别是1917年通过剥夺劳动人民群众权利宣言，把权利宣言放到1918年宪法中间，重新处理了财产上的基本关系，即重视个人对财产的占有，同时又关心整个社会人权和整个社会物质财富之间所有制问题。这个时候开始关注

32、公共利益，通过一战教训，通过社会主义革命经验，可以发现私有财产神圣不受侵犯，在魏马宪法中间明确规定，私有财产要负担公共义务，法律下有规定，你不是天生的，也不是我给你进行交换才能拿到的，你就要负担公共义务，负担公共义务征用时候给你进行补偿，这种补偿跟交换不一样，补偿也许能补偿到重置价格，也可能补偿迁移费，但是不可能补偿未来利益，这样一种公平补偿，个人东西如果要转换、转让，这个时候获得的回报跟原来私有财产自由理念下获得的回报不一样了，回报缩小了。到希特勒时期搞国家资本主义和国家社会主义，主要名字叫国家社会主义，希特勒上台以后，国家社会主义有两条重要的阶级原则：第一消灭贫困阶级，不能有人失业，又不能

33、有贫困人口；第二要消灭大资产阶级，国家不能有大资产阶级，也不能让他独断某一个经济行业。按照这两个原则，通过国家实行共同富裕，结果强化了公共义务，把魏马宪法私有财产要承担公共义务，并且要给予补偿扩大化了，义务强化了，补偿越来越少，这个原则在希特勒时期比强化了。二战以后各个国家都开始往这方面靠拢，都在私有财产上加上了公共义务的限制，公共义务表达形式不太一样，有的认为社会公共利益，有人认为为了公共使用，有人认为为了公共需要，不管怎样，实际上强调一种法律义务，私有财产要承担法律义务。 私有财产自由的概念越来越少，到了战后，像德国1949年，财产按照法律规定方式进行行使，这个就有问题了，跟原来完全不一样

34、，私有财产权利要按照法律规定方式，这跟以前不一样，像法国人权宣言时候，人权宣言第二条明确讲任何政治目的都是为了保护人不可侵犯，那个时候除了法律限制之外其他都可以做，这种限制又不是特定限制，经过一、二百年的演化，演化成在财产上行为自由完全由法律规定，在法律之内你是自由的，法律规定之外不太自由了，有这样一种新的原则，在法律范围内自由的，法律之外不自由了，自由权的学说起来了，自由跟权利不挂钩，权利跟法律密切结合起来的，是社会承认的行为资格。自由状态下不要别人承认，我自己的金银财宝我挖个坑埋地下谁也管不了，在现在法制社会中间把自由纳入权利范围领域时候，这个时候不能随意处理财产了，在权利范围之内自由，权

35、利范围之外不自由，就像现代社会，作为一种一般等价物货币你持有没问题，但你不能像传统消费那样，把美金弄个坛子藏起来，一般不允许，另外是高度笼统的，把美钞上写上我爱你，到处流通，这种方式也不允许，你可以拥有，但是必须按照法律规定的方式使用，法律允许干的你才可以干，你在财产上的行为自由都纳入法律范围之内了，法律给你一个界限，不出这个界限就是你的权利范围，实际上财产权从财产自由、完全自由发展到法律规定权限范围内的自由，成了自由到自由权的转化。 在自由权的前提下，凡是法律规定的，在法律规定幅度范围内，你有财产自由，你可以自由处分自己的财产，这块恰恰又是我们现代民事法律制度正当性的来源，现在民事权利，我们

36、契约自由哪来的，这里有两个概念，宪法学者和民法学者视角不太一样，民法学者是贯通的，从罗马法开始一直贯彻到现在，我们不一样，我们考虑从宪法，我们进行断代，现在理念建立之前和建立之后，我们认为现代理念建立之后所有的公民行为自由都是在权利下的，如果宪法上不承认财产自由权的话，不承认你在法律规定范围内对财产有自由支配权利的话，你没有办法确立民事制度，我们可能会给你财产权利，但是这个权利都是列举的，你必须按照宪法和其他管理法律的方式行使，不能把自己权利扩大一点，通过契约方式进行交换，那是不行的。严格的讲，按照现代原则，没有财产自由权这样一个规定就不可能有民事权利制度，所有都是非法的。在现代宪法制度下，私

37、有财产是按照财产自由权的方式行使的，首先财产是自由的，公民依照宪法规定可以享有财产权，只有在宪法规定范围内才能自由的处置自己财产，只有这样一个规定，立法机关才能扩大法律范围内公民处理自由财产自由的范围，如果没有这样一种宪法原则的话，民事法律爱怎么规定怎么规定，跟基本的宪政理念脱节了。我这个观点是非常宪法学界讨论的观点，有些地方可能有个人主观观点，不一定很对。 提纲比较长，不是每个问题都讲，有些问题大家比较敏感，就不多讲了，我重点讲讲平常我们在理论中间争论比较大的问题，一个是私有财产和私产财产权的区别，我们觉得还是应该区别开来，财产权还是一种价值观念，也是有形的，可以表现为一种物质形式，表现为纸

38、上文书，表现为法律规定，体看不见摸不着，这个东西是赋予行为资格，和财产权对象本身完全可以区分开来，但是这个区分又不妨碍以一种新的财产权把另外一种财产权作为新的财产权的对象，这个是不妨碍的，要区分看来是比较清楚的，通过把私有财产和私产财产权相区分，我们可以更好的建立财产权保护体系。第二点，我们一定要区分私有财产的财产自由和私有财产权，如果不加以区分，你就搞不清楚私有财产权到底能够保护我们什么。从1948年联合国搞了世界人权宣言，到1966年时候搞两个著名公约，一个公民权利和政治权利公约，我们国家到现在为止已经批准20多个国际人权公约，所有公约中间没有看见财产权的问题，财产权没有作为一项基本人权进

39、入宪法，没有看成是人权重要内容，是不是意味着世界人权宣言也好两个公约也好就没有关注财产问题呢？不是，是另外一个思路，用经济方面权利考虑人权问题，人权问题中间重点是保障人，不是关注人所占有的物，关心的是占有物的人，对物占有的主体状态，更多关心的不是所有权，更多关心的是所有制，更多关心的是一个人的生存权，财产权这个概念没有作为一种民事权利进入人权宣言，包括欧洲的人权公约，1950年制定的，里面也没有财产权的概念。后来他们看到这个问题，当时在欧洲国家，明显的存在着大陆和英美不一样，德国、法国不主张国家之下的财产自由，法律之下财产自由，这种自由不能进入人权领域，英美法系还是有比较强的强调财产自由思想，

40、他们还是要推动财产权作为人权加以保障，1952年时候搞了一个认定书，第一条讲公民、法人和其他组织可以平等的享有财产，这个财产也可以加以限制，也吸引一些欧洲理事会国家签字，欧洲相关法院也做过相关判决，总的来说财产权没有像其他人权那样以同等地位进入人权保护。 总之，我们要搞清楚2004年修宪宪法领域把私有财产权写进了宪法他的内涵，今后可能给我们国家法制建设、人权保障带来的意义的话，我们必须首先弄清楚，我们宪法里说了什么，或者说可能会说什么，或者应该会说什么，这个是第一步。这块我觉得目前我们从正规的正式解释没有，学理上解释的也不是很清楚，我搞13年律师业务了，也非常困惑，搞不明白，不要说给别人服务，

41、自己财产都不清楚，我觉得有必要从宪法学角度，从整个法律哲学的角度，再提升一个层次，把一些最基本概念划分清楚以后，我们再制度化，不然制度化的东西乱成一团。物权法本来今年要通过，现在看来很多地方不成熟，财产概念不清楚，物权概念不清楚，保障方式也不很是明白，物权法所提供的权利空间、权利效率、能力有多大，是不是有落网之鱼都不清楚，理论上就是空壳，现在来看这个法恐怕最近一、两年不一定通过，受到一些阻力，原因是我们对一些基本问题不很是清楚，我们单打一，搞民法就从民法角度看问题，搞行政法就从行政法角度看问题，宪法这个角度就是从综合性，从国家权利与公民权利关系，从公民与公民间的关系，从整个大背景下看产生的各种

42、相互关系，不仅仅是占有关系，不仅仅是交换关系，要看背后总体的支配关系，不仅要研究所有权要研究所有制。 什么叫所有制？所有制这个概念某种意义上是所有权概念的提炼，不仅关于所有者对所有物的支配关系，同时还关注了所有者他对社会财富总体占有状况，实际上是在所有权基础上进一步发展这个概念，是财产权的一种提升，现在国外大部分国家宪法中间没有关注所有制的规定，这一点恰恰可能就是在宪法里需要加以研究的，这一点我们抓的还是比较严的，所有制问题涉及到财产上面所有社会关系之间的相互联系，不光关注主体对财产本身占有状况，而且还关系财产上所有社会关系的形式。现在关键问题我们1975年宪法、1978年宪法还有1982年宪

43、法，都有关于私有财产的规定，像1982年宪法，规定公民私有财产继承权受到保护，关键有一点，当时修宪过程中间我们也在讨论，私有财产继承权都保护的话，居然私有财产权这个概念没有，私有财产继承权从哪来的。在1982年宪法之前，我们对私有财产是有保护的，但是因为法制化水平不是很高，造成很多立法技术的欠缺，造成有私有财产继承权，没有私有财产权，这样一种重大失误，可能也与我们法律意识比较少，觉得反正就那么回事儿，实际上不简单，多一个少一个差距很大。以农村土地承包法，签订合同30年，这个不能简单叫民事权利，我不太同意叫民事权利，根据法律由政府签署的，这样一种承包合同有行政合同性质，后面反应的不仅仅是民事关系

44、，问题是还要对抗政府，你有没有这个权呢，如果有对抗政府这种能力说明你有这个权，没有这个能力，仅仅是政府保护到什么程度就到什么程度，这就麻烦，中央三令五申要求以现届人民政府为单位给农民发土地承包经营权证书，还要规定期限、面积等等，80、90地方不给农民发这样的东西，即使发了，有土地承包经营证，某某人承包土地就完了，也没有说清楚期限多少，也没有说清楚承包多少面积，从权利观念角度讲这样的东西显然不合乎要求，想没收征用的时候，你没法对抗，说明权利有缺陷。所以当私有财产没有权利保护的时候，不是以权利概念存在的时候，他受到的法律保护是不完全的，不周到的，有缺陷的，随时都可能受到来自另外一个主体或者政府或者

45、其他非法因素的干扰，而你恰恰又缺少有利的法律依据来排斥他对人你财产的干涉。这个权进不进私有财产后面确实不一样。 有个问题即重要也不算特别重要，我们可以发现私有财产权这个概念入宪五本身不是作为公民一项基本权利入宪的，把原来的规定，国家依照法律规定保护私人财产继承权，变成国家依照法律规定保护公民私有财产权和继承权，做了这样一种规定，在总纲里，到底是什么性质权利呢？这个权利本身有没有能力对抗政府呢？这个就是我们值得讨论的问题，我们讲现代法制社会，我们是以宪法为基础建立起来的宪政社会，宪法主要功能是什么呢？第一个功能就是要保护公民权利，国家的存在是以保障权利前提存在的，国家机关的存在都是为了保障公民权

46、利，我们从1982年制定宪法时候就调整了这个理念，1982年宪法把顺序调过来了，第二章就是公民基本权利，第三章国家机构，有一个基本次序，国家存在要为基本权利服务，有直接对抗立法权、行政权、司法权的法律效力，不通过宪法程序，公民基本权利不能被剥夺，可以限制，即便是立法机关，宪法权利不是立法机关赋予的，是人们通过制宪程序赋予的，只有通过制宪程序才能限制，不能说我可以通过立法方式，限制基本权利，剥夺生命权，不能随意剥夺，你可以有条件的进行限制，这是一个基本权利的重要意义，是区分于立法机关制定的法律当中保障公民的一般权利。一般权利是立法机关根据宪法的要求，根据社会发展的需要和可能性给予公民保护的环境，

47、这个权利是有条件的，像行政许可方面的权利，采矿权、营业执照、驾驶执照等等，必须按照法律规定方式行使，政府认为管理需要就可以通过立法方式取消，基本权利不能随便取消。现在私有财产权没有放在基本权利这一章，作为13条，作为一种国策考虑的，私有财产权到底是什么性质权利呢，在宪法中又出现了，但是又不是基本权利，法律地位在哪呢，我们大体解释成在一般的法律权利和基本权利之间这个地位，一般法律权利的保障基本上是单向的，比如民事权利受民事法保护，行政法权利受行政法保护，总纲里这些权利，在基本权利之下又在一般权利之上，要受到来自各个层次法律保护，公民私有财产权即受到民事法保护，同时又要受到行政法保护，即有对抗一般

48、民事主体的排他性法律效力，同时又有对抗政府机关效力，这一点又是传统法律领域中间没有吃透的，这一点也是我们现在正在研究的。所以把公民财产权写到宪法里，从理论上讲意义主要在这。关键问题是财产和财产权分开了，财产权性质认识了，财产权能够受到什么样法律保护我们也认识了。现在我们讲的私有财产权在宪法里，国家也可以给限制，可以剥夺，为什么剥夺呢？可以对违法犯罪的财产进行没收等等，相当于基本权利地位又低一点，相当于一般权利地位又高一点，有了这样一种理念，大量问题需要我们按照这样一种理念进行判断， 我结合实践中间一些主要问题，谈谈怎么样进一步深化对公民财产权入宪以后的认识，宪法中间把公民财产权纳入到宪法中间，

49、就要提供一套宪法保护，所谓宪法保护，跟传统的民事法律保护不太一样，民事法律保护主要指通过权利具有排他性，在宪法上不完全一样，首先作为公民私有财产权具有防御功能，本身是防御国家机关、立法机关，不经过正当法律手续，随意对公民财产设定法律限制，随意滥行使国家权利，第一有对抗国家的防御功能，这一点已经延伸了，比一般的民事权利排他性防御功能更强了，不完全是一般对世权，对世权是平等主体，现在有防御权，可以对抗国家。第二宪法保护私有财产时候，如果确为受到宪法保护的权利，虽然不是基本权利，这种权利的保护，实际上又确立了某一个组成国家公民的个人对整个社会财富的支配关系，宪法中公民财产私有权跟所有制结合起来的，这

50、都是私有财产权保护的延伸，不仅仅保护你在一个物上有财产权，同时保护他周边可以组成什么样的财产关系，这也是受到宪法保护的，如果达不到一定财产关系数量和质量，我们可能就要给予你必要的帮助，我们就会从财产权转移到经济权利，就要给予劳动机会，给予物质补偿机会，给予救济机会等等，从财产权发展到经济权利，这就是宪法思路，跟简单的民事财产权不太一样。 我们要关心个人与社会财产结合的最低要求，我们可能会给予你城市最低生活标准，这个标准要确定，怎么确定呢？我们从个人对财产的占有量判断，如果不足以支持生产的话，就要改变这种财产关系结构，可能要无偿给你财产，让你活着，在这个过程中间，会涉及到如何确定标准的问题，上个

51、月我们在中德人权对话过程中间，我们发现德国高福利可靠性，跟我们现在也有很多相似地方，我们现在城市低保，很多人能够吃到低保开黑车子，一个月挣两、三万，德国也是这种情况，设计这个制度时候给贫困家庭帮助，因为财产权制度造成他们实际贫困，从关心财产到关心人，德国现在也出现很多问题，也是夫妻假离婚住一块，德国联邦福利局经常进行不定期检查，凡是接近最低生活标准的，你的很多生活受到限制，一定福利局查的时候你就得开门，曾经查一个案子，一个女的离婚了，在她家里发现有剃须刀，肯定是男的才用剃须刀，最后经过调查取消福利了。宪法上对公民财产的关注给予的财产权又带有福利性质。第四宪法上给你财产权不是给了你就不管了，即要要求政府不能随意干涉财产使用和受益，同时要求政府采取积极行动提供这个财产能够被使用能够受益的环境，不能说东西都是你们的，到处放污水，就像现在哈尔滨似的，吉林毒药进了松花江，哈尔滨财产再多也没用，连水都不能喝了，从宪法角度讲就不行了，从民事权利没有办法解决这个问题，只能从宪法角度要求给公民财产提供安全的法律保障，要有安全性，不能让公民拿着财产在家里做恶梦，在宪法上要求政府在保障私有财产方面有些积极义务，从宪法来看财产权显然扩大和丰富了公民财产权