建筑工程合同索赔与反索赔及争执解决

1、,郑州大学,工程合同管理,林基础 博士/硕导,1,课 程 框 架,合同的历史渊源 （历史篇）,合同管理的发展现状（发展篇）,合同管理的专业知识 （专业篇）,合同管理的研究现状（研究篇）,2,第三篇 专 业 篇,3,概念,内容,第三节 工程合同索赔与 争执解决,4,工程索赔的概述,5,工程索赔的概述,6,工程索赔的概念,7,工程索赔的特征,8,索赔与违约责任 的区别：,工程索赔的意义,9,工程索赔的分类,10,工程索赔的分类,11,工程索赔的分类,12,工程索赔的分类,13,按索赔目的分,施工索赔,按索赔的合同依据分,按索赔事件的 性质分,按索赔的处理 方式分,工期索赔,费用索赔,工期延误索赔,

2、合同外索赔,道义索赔,合同被迫终止的索赔,合同内索赔,工程变更索赔,工程加速索赔,意外风险或不可预见因素索赔,其他索赔,单项索赔,综合索赔,索赔成功的条件,14,15,索赔成功的条件,索赔成功的条件,16,索赔成功的条件,17,18,索赔成功的条件,19,索赔成功的条件,索赔的工作程序,20,1.建设工程施工合同文本规定的工程索赔程序 （1）承包人提出索赔申请。 （2）发出索赔意向通知后 28 天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料；正式提出索赔申请。 （3）工程师审核承包人的索赔申请。 （4）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件

3、终了后 28 天内，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。 （5）工程师与承包人谈判。 （6）发包人审批工程师的索赔处理证明。 （7）承包人是否接受最终的索赔决定。,索赔的工作程序,21,2. FIDIC 合同条件规定的工程索赔程序 （1）承包商发出索赔通知。如果承包商认为有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应当向工程师发出通知，说明索赔的事件或情况。 （2）承包商未及时发出索赔通知的后果。 （3）承包商递交详细的索赔报告。 （4） 工程师的答复。工程师在收到索赔报告或对过去索赔的任何进一步证明资料后 42 天内，或在工程师可能建议并经承包商认可的其他期限内，做出回应。

4、,索赔的工作程序,22,施工索赔报告的内容： 索赔报告的具体内容，随该索赔事件的性质和特点而有所不同。一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。 （1）总论部分 一般包括：序言；索赔事项概述； 具体索赔要 求；索赔报告编写及审核人员名单。 （2）根据部分 包括：索赔事件的发生情况；已递交索赔意向书的情况；索赔事件的处理过程；索赔要求的合同根据；所附的证据资料 （3）计算部分 （4）证据部分,索赔的工作程序,索赔的工作程序,23,24,案例,索赔的相关计算,工期索赔,25,26,工期索赔,（3）按延误发生的时间分布划分 关键路径延误 非关键路径延误,27,工期索赔,28,工期索赔,3. 工期索赔的分

5、析流程图,29,工期索赔,30,工期索赔,31,案例,工期索赔,32,案例,工期索赔,33,工期索赔,34,工期索赔,费用索赔,1.费用索赔的计算原则： （1）实际损失原则：费用索赔都以赔（补）偿实际损失为原则。 （2）合同原则：符合合同规定 （3）合理性原则：符合规定、符合工程惯例 （4）有利原则：承包商提出的索赔值中通常要包含一下几个因素： 承包商所受的实际损失 对方的反索赔 最终解决中的让步,35,费用索赔,2. 费用索赔的计算方法： （1）总费用法： 基本思路：在总索赔的情况下才采用的计算索赔款的方法。也就是说当发生多次索赔事项以后，这些索赔事项的影响相互纠缠，无法区分，则重新计算出该

6、工程项目的实际总费用，再从这个实际的总费用中减去中标合同中的估算总费用，即得到了要求补偿的索赔总款额。即 索赔款总额实际总费用合同价中估算的总费用,36,2. 费用索赔的计算方法： （1）总费用法： 使用条件： 合同报价准确和合理； 实际的总成本核算准确。 干扰事件的责任全在业主，没有发生承包商责任的和风险范围内的事件。,37,费用索赔,案例：,38,费用索赔,案例,2. 费用索赔的计算方法： （2）修正总费用法： 基本思路：修正总费用法是对总费用法的改进，即在总费用计算的基础上，去掉一些不合理的因素，按修正后的总费用计算索赔值。,39,费用索赔,2. 费用索赔的计算方法： （3）分项法： 基

7、本思路：以每个索赔事件为对象，按照承包商为某项索赔工作所支付的实际开支为根据，向业主提出经济补偿。而每一项索赔费用应计算由于该事项的影响，导致承包商发生的超过原计划的费用，也就是该项工程施工中所发生的额外人工费、材料费、机械费，以及相应的管理费，有些索赔事项还可以列入应得的利润。,40,费用索赔,2. 费用索赔的计算方法： （4）实际费用法： 基本思路：是以承包商受某干扰事件影响所增加支付的实际费用为依据，计算出直接费，再加上应得的间接费和利润，即承包商应得的索赔值。,41,费用索赔,42,工程费用的分析,在用分项法计算费用索赔值时，合同的类型，报价的内容，费用项目划分方法，计算过程，所用的基

8、本价格及费率标准等，对索赔值计算起决定作用。承包商的合同报价是按照招标文件的要求、环境、实施方案和投标策略等作出的，所以它们的不确定性很大。 在国际工程中，工程量表通常由招标文件给出，工程项目的划分通常有一定的规则，如在国际上经常采用建筑工程计算规则（国际通用）和建筑工程量标准计算方法。在国际工程中单价合同是单价优先。业主根据承包商实际完成的工程量乘以该项目的合同单价付款，则这个单价是完全单价，它的决定过程为：,43,（一）直接费 1人工费：仅指生产工人的工资及相关费用： 人工费=人工工资单价工作量劳动效率 2材料费： 材料费=材料预算单价工作量每单位工程量材料消耗标准 3设备费用： 进入直接

9、费的设备费一般仅为该分项工程的专用设备。 设备费=设备台班费工作量每单位工程量设备台班消耗量 4每项工程直接费及工程总直接费： 对于每一个工程分项（按招标文件工作量表）其直接费为该分项的人工费，材料费，机械费之和，而工程总直接费为： 工程总直接费=各分项工程直接费,工程费用的分析,44,（二）工地管理费 报价中的其它分摊费用包括极其复杂的内容，而且不同的工程有不同的范围和划分方法。例如有的工程将早期的现场投入作为“开办费”独立列项报价；有的将它作为一般工地管理费分摊进入单价中。这两种划分对费用索赔，特别是由于工期拖延的费用索赔有很大的影响。如果都作为工地管理费分摊，则一般该项主要包括：现场清理

10、，进场道路费用，现场试验费，施工用水电费用，施工中通用的机械，脚手架，临时设施费，交通费，现场管理人员工资，行政办公费，劳保用品费，保函手续费，保险费，广告宣传费等。这些费用一般都要根据工程情况，环境状况及施工组织状况分项独立预算，最后求和。即 工地管理费总额工地管理费各分项数额 工地管理费分摊率=（工地管理费总额/工程直接费）100 则工地总成本=工程总直接费+工地管理费,工程费用的分析,45,（三）总部管理费及其它待摊费用 本项主要包括企业总部管理费，利息和佣金等。 总部管理费一般由企业按企业计划的工地总成本额（或总合同额）与预计的企业管理费开支总额计算，确定一个比例分摊到各个工程上。则：

11、 总部管理费=工地总成本总部管理费分摊率 这里总部管理费分摊率是一个重要数字。则： 工程总成本=工地总成本+总部管理费,工程费用的分析,46,（四）利润和风险系数 它是由管理者按投标策略和企业经营战略确定一个系数。它的计算基础是工程总成本或工程总报价。当然对相同数额的利润，计算基础不同，则利润率就不同。如果以工程总成本作为计算基础，其利润率为R1；以工程总报价作为计算基础，其利润率为R2，则： R1R2 /（1R2） 或 R2=R1/（1+R1）,工程费用的分析,47,（五）总报价（不含税） 总报价=工程总成本+利润（包括风险金） 总分摊费用=工地管理费+总部管理费等+利润 总分摊率=（总分摊

12、费用/总直接费）100,工程费用的分析,48,（六）各分项报价 如果采用平衡报价方法，即各个分项工程按照统一的分摊率分摊间接费用，则 某分项总报价=该分项工程直接费（1+总分摊率） 某分项单价=该分项总报价/该分项工程量 如果采用不平衡报价方法，在保证总报价不变的情况下，按照不同的分项工程选择不同的分摊率。一般对在前期完成的分项工程，估计工程量会增加的分项工程提高分摊率，则提高了报价。,工程费用的分析,反索赔与争执解决,反索赔,1. 反索赔的概念： 反索赔(count claim)，顾名思义就是反驳、反击或防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或全部成功。 对于反索赔的含义一般有两种理解： 一是

13、认为承包人向业主提出补偿要求即为索赔，而业主向承包人提出补偿要求则认为是反索赔； 二是认为索赔是双向的、业主和承包人都可以向对方提出索赔要求，任伺一方对对方提出的索赔要求的反驳、反击则认为是反索赔,49,反索赔的类型,2. 反索赔的类型： （1）工期延误反索赔 （2）施工缺陷索赔 （3）承包商未履行的保险费用索赔 （4）对超额利润的索赔 （5）对指定分包商的付款索赔 （6）业主终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔,50,业 主,承 包 商,施工索赔或费用与工期索赔,反索赔,对立统一 相辅相成,反索赔的作用,3.反索赔的作用： （1）减少或预防损失的发生。有效的反索赔可以预防损失的发生，即使不

14、能全部反击对方的索赔要求，也可能减少对方的索赔值，保护自己正当的经济利益。 （2）一次有效的反索赔不仅会鼓舞工程管理人员的信心和勇气，有利于整个工程的施工和管理，也会影响对方的索赔工作，使对方的索赔工作受到合理的“打击”。 （3）做好反索赔工作不仅可以全部或部分否定对方的索赔要求使自己免受损失，而且可以从中重新发现索赔机会。 （4）反索赔工作与索赔一样，也要进行合同分析事态调查、责任分析、审查对方索赔报告等工作正确开展反索赔工作，也会促进和提高企业基础管理工作的水平。,52,4. 反索赔的基本内容： 反索赔的工作内容可包括两个方面： 一是防止对方提出索赔； 二是反击或反驳对方的索赔要求。,53

15、,反索赔的基本内容,4.1 防止对方提出索赔： 要成功地防止对方提出索赔，应采取积极防御的策略。（1）严格履行合同中规定的各项义务，防止自己违约 （2） 如果在工程实施过程中发生了干扰事件，则应立即着手研究和分析合同依据，收集证据，为提出索赔或反击对手的索赔做好两手准备。 （3） 体现积极防御策略的常用手段是先发制人，首先向对方提出索赔,54,反索赔的基本内容,4.2 反击或反驳对方的索赔要求： 如果对方先提出了索赔要求或索赔报告，则自己一方应采取各种措施来反击或反驳对方的索赔要求。常用的措施有： （1）抓住对方的失误，直接向对方提出索赔，以对抗或平衡对方的索赔要求，达到最终解决索赔时互作让步

16、或互不支付的目的。如业主常常通过找出工程中的质量问题、工程延期等问题，对承包人处以罚款以对抗承包人的索赔要求，达到少支付或不支付的目的。 （2）针对对方的索赔报告，进行仔细、认真的研究和分析，找出理由和证据，证明对方索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定、没有合同依据或事实证据、索赔值计算不合理或不被确等问题，反击对方不合理的索赔要求或索赔要求中的不合理部分推卸或减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。,55,反索赔的基本内容,对对方索赔报告的反驳; （1）索赔要求或报告的时限性 （2）索赔事件的真实性 （ 3）干扰事件原因、责任分析 （ 4）索赔理由分析 （ 5）索赔证据分析 （ 6）

17、索赔值审核,56,对工期索赔值的审核: 干扰事件是否发生在关键线路上；是否重复计算；共同或交叉延期；无权要求承包人缩短工期 对费用索赔值的审核: 将全部损失作为作为索赔值；索赔值的计算基础是合同报价；重复取费；窝工和停工损失，利润损失,反索赔的基本内容,反索赔,5.业主或工程师可以对承包商的索赔提出质疑的情况 （1）索赔事项不属于业主或工程师的责任，而是其它第三方的责任 （2）业主和承包商共同负有责任，承包商必须划分和证明双方责任大小； （3）事实依据不足； （4）合同依据不足； （5）承包商未遵守合同规定的索赔程序； （6）合同中的开脱责任条款已经免除了业主的补偿责任； （7）承包商以前已经

18、放弃(明示或暗示)了索赔要求； （8）承包商没有采取适当措施避免或减少损失； （9）承包商必须提供进一步的证据； （10）承包商的损失计算夸大等。,57,6. 业主索赔主要程序 （1）在28天内向承包商 发出索赔意向通知书； （2）在28天内提出索赔报告； （3）工程师在28天内确定； （4）执行工程师的决定。,58,反索赔,7.预防和减少索赔与反索赔的措施 （1）发包方方面： 增加限制索赔的合同条款。 提高招标文件的质量。 全面履行合同规定的义务。 改变建设工程承包方式和合同形式。 建立索赔信号系统。,59,反索赔,7.预防和减少索赔与反索赔的措施 （2）承包方方面： 严肃认真地对待投标报价

19、。 注意签订合同时的协商与谈判。 加强施工质量管理。 加强施工进度计划与控制。 注意发包人不得随意变更工程及扩大工程范围。 加强工程成本的核算与控制。,60,反索赔,反索赔种类与内容,业主其他损失反索赔,拖延工期反索赔,经济担保的反索赔,保留金的反索赔,道路桥梁的保护,材料设备的检验,第三方返工承包商不合格工程,加速施工额外的监理费等,与工程相关的紧急抢修或抢救工作,拖期违约损害赔偿金,缺陷责任的修补,承包商严重违约,特殊风险致合同终止,分包商的工程款,严格控制工程范围,避免设计变更,不随意下达停工令,避免业主违约,减少索赔的措施,避免图纸迟交和测量不准,工程中断或业主延误,有关样品和试验,预

20、防索赔的措施,迅速处理好合同争端,避免监理师失误和其他原因,据FIDIC第13条,工程延期的FIDIC条款,案例： 某业主与承包商按照合同示范文本签订了一所大学体育馆的施工合同。施工中，由于承包商管理松散，实际施工进度严重拖后。因此，监理工程师指示修订进度计划，采取有效措施，加快施工进度。承包商按照工程师的修订进度计划的指示和其建议的方法，重新修订了进度计划。在修订的过程中，将施工的顺序进行了一定的调整。监理工程师批准了修订的进度计划。但是，修订后的进度计划中，涉及到由业主订货的一台专用设备安装项目，安装时间比原计划提前7天。因此，设备进场时间需提前7天。业主与设备供货商联系，供货商同意提前7

21、天供货，但条件是增加费用2100元。双方就此签订了补充协议。由此，业主就此费用向承包商提出索赔。事件发生后，工程师向承包商发出如下索赔通知：,63,反索赔,案例,业主索赔通知 致承包商： 鉴于你方进度控制不力，造成进度严重落后于进度计划。依据合同条款第8.6款，你方已经按照号工程师指令修改了进度计划，并已得到批准。但根据此条款，此次修订的计划致使业主订货的专用设备提前7天进场，多支付设备货款2100元。按照合同条款8.6规定，此费应由你方承担。因此，业主索赔费2100元，从本月付款证书中扣回。福业主订货补充协议。 工程师： 年月日,64,反索赔,分析： 8.6条款规定：如果在任何时候工程进度对

22、于在竣工时间内完工过于迟缓，和（或）进度已（或将）落后于根据进度计划的规定制定的现行进度计划。 除由于竣工时间延长中列举的某项原因造成的结果外，工程师可指示承包商根据进度计划的规定提交一份修订的进度计划，以及说明承包商为加快进度进度并在竣工时间内竣工，建议采用的修订方法的补充报告。 除非工程师另有通知，承包商应采取这些修订方法，可能需要增加工时和（或）承包商人员和（或）货物的数量，承包商应自行承担风险和费用。如果这些修订方法使雇主招致附加费用，承包商应按照雇主的索赔要求，连同误期损害赔偿费（如果有），向雇主支付这些费用。 从本例看出，依据条款8.6进行判断时，关键在于修订计划的原因是否为承包商

23、造成的实际进度拖后，而不管承包商是否是按照工程师建议的修订方案进行修订的。,65,反索赔,工程合同争执的解决方式,1. 合同争议的概念： 合同争议又称合同纠纷，是指合同当事人之间对合同订立、履行等相关内容及则此产生的法律后果所产生的各种纠纷,怎样的形式 称为合同争议？,66,2. 合同争议的形式： （1）凡是合同双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的效力、合同的履行、违约责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在合同争议之内； （2）合同当事人对合同订立所产生的争议主要是对合同的成立与否所产生的意见分歧； （3）当事人对履行合同的情况产生的争

24、议，一般是指对合同是否已经履行或者是否按合同约定履行产生的分歧； （4）对合同不履行或者不完全履行的后果的争议，一般是指对没有履行或者不完全履行合同的责任由哪一方承担或者如何承担产生的分歧； （5）合同签订后，当事人之间因各种客观情况或者主观原因难免要发生合同争议。,67,工程合同争执的解决方式,合同争议解决方式,和解,调解,仲裁,诉讼,68,3. 合同争议的解决方式：,工程合同争执的解决方式,69,3.1 和解 指争议的合同当事人，依据有关的法律规定和合同约定，在互谅互让的基础上，进过谈判和切磋，自愿对争议事项达成协议，从而解决合同争议的一种方法。 特点： 在于无须第三方的介入，简便易行，能

25、及时解决争议，并有利于双方的协作和合同的继续履行。但由于和解必须以双方自愿为前提，因此，当双方分歧严重，及一方或双方不愿协商解决争议时，和解方式往往受到局限。和解应以合法、自愿和平等为原则。,工程合同争执的解决方式,70,3.2 调解 指争议当事人在第三方的主持下，通过其劝说引导，在互谅互让的基础上自愿达成协议，以解决合同争议的一种方式。调解也是以公平合理、自愿等为原则。 特点： 可以不伤和气，使双方当事人互相谅解，有利于促进合作。但这种方式受当事人自愿的局限，如果当事人不愿调解，或调解不成时，则应及时采取仲裁或诉讼以最终解决合同的争议。,工程合同争执的解决方式,71,在实践中，依调解人的不同

26、，合同的调解有民间调解、仲裁机构调解和法庭调解三种。,调解,民间调解,民间调解,民间调解,工程合同争执的解决方式,72,（1）民间调解 民间调解是当事人临时任选的社会组织或个人作为调解人对合同争议进行调解。 （2）仲裁机构调解 仲裁机构调解是当事人将其争议提交仲裁机构后，经双方当事人同意，将调解纳入仲裁程序中，由仲裁庭主持进行，仲裁庭调解成功，制成调解书，双方签字后生效，只有调解不成才进行仲裁。 （3）法庭调解 法庭调解是由法院支持进行的调解。,工程合同争执的解决方式,73,3.3 仲裁 指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的

27、争议解决制度和方式。 特点： 仲裁具有自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、经济性和独立性。 仲裁实行一裁终局制。任何一方当事人不得因不满裁决而要求复议，不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。,工程合同争执的解决方式,74,仲裁庭审理案件的形式有两种： 不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并做出裁决； 开庭审理，这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，如果双立事人要求公开进行审理时，由仲裁庭做出决定。 当事人对于仲裁裁决书，应依照其中所规定的时间自动履行，裁决书未规定期限的，应立即履行。一方当事人不履行的，另一方当事可以根据中国法律的规定，向中国法院申请执行，或根据有关国际公约、或中国缔结或参加的其它国际条约的规定办理。,工程合同争执的解决方式,75,3.4 诉讼 指当人民法院在当事人和其他诉讼参与人