其礼律所郑润镐.pptx

1、国际仲裁处理与解决跨国争议International Arbitration Handling and Resolving Overseas Disputes,郑润鎬，管理合伙人，其礼律师事务所北京代表处 Patrick Zheng, Managing Partner, Clyde & Co Beijing,为什么仲裁？,优势 独立性 中立性 保密性 灵活且有效率的程序 当事人意思自治 速度快且低成本 国际范围内的执行性（1958年纽约公约）,为什么仲裁？,劣势 费用 可能产生拖延 对非签字方无约束力 不同仲裁程序的合并 不能传唤非当事人证人 法院诉讼化趋势增强,临时仲裁还是机构仲裁？,临时仲

2、裁 当事人可以根据自己的需要设计仲裁程序 （Sapphire、Texaco、BP、Liamco、Aminoil） 当事人之间配合很重要，否则可能陷入僵局 联合国国际贸易法委员会仲裁规则 仲裁地的仲裁法可以提供协助 机构仲裁 由专门提供仲裁服务的机构管理 该机构帮助当事人顺利进行仲裁,世界主要仲裁机构,国际商会（巴黎/香港/纽约）（ICC：International Chamber of Commerce Paris/Hong Kong/New York) 伦敦国际仲裁院（伦敦/新德里）（LCIA / LCIA India：London Court of International Arbitr

3、ation London/Delhi) 新加坡国际仲裁中心（SIAC：Singapore International Arbitration Centre） 香港国际仲裁中心（HKIAC：Hong Kong International Arbitration Centre） 美国仲裁协会（AAA：American Arbitration Association) 中国国际经济与贸易仲裁委员会（CIETAC：China International Economic & Trade Arbitration Commission ） 世界知识产权组织（日内瓦/新加坡）（WIPO：World Inte

4、llectual Property Organisation Geneva/Singapore) 解决投资争议国际中心（ICSID：International Centre for Settlement of Investment Disputes）,世界主要仲裁机构,ICC 国际商会 管理地：巴黎/香港/纽约 显著特点：对仲裁程序相对较多的直接监督 不提供仲裁员名单，ICC指定一个国家委员会推荐首席仲裁员（独任） 仲裁地和庭审：如果当事人没有约定，则由国际商会确定 仲裁裁决：所有裁决需经国际商会批准，且必须写明理由 全世界公认最强的国际仲裁机构 仲裁规则中的审理范围书“terms of re

5、ference”制度 费用：当事方必须支付仲裁费用预付金，仲裁费用参考争议金额确定,世界主要仲裁机构,SIAC 新加坡国际仲裁中心 管理地：新加坡 显著特点：极为严格的保密性规定 仲裁地和庭审：当事人可以约定仲裁地，如果没有约定，则在新加坡 仲裁裁决：裁决草案需提交给主簿官批准 同时也是法定的新加坡临时仲裁的“委任机构” 在东南亚、印度仲裁市场有控制力，近年来中国企业选择SIAC仲裁的也明显增加 费用：统一费率的案件申请费，参考争议金额确定的管理费,世界主要仲裁机构,HKIAC 香港国际仲裁中心 管理地：香港 显著特点：对仲裁程序相对较少的直接监督 仲裁地和庭审：双方可以约定仲裁地，若没有约定

6、，则在香港 仲裁裁决：必须书面作出，且必须写明理由 同时也是香港临时仲裁的委任机构 在中国大陆和世界其他英美法系国家影响力大 费用：仲裁庭的收费，当事人可选择（1）按一方当事人和被其指定的仲裁员商定的小时费率来确定（除当事人另行约定或香港国际仲裁中心另行决定外，仲裁员的小时费率不得超过每小时6,500港元）；或（2）按照争议额大小的收费表确定 （见下表）。,世界主要仲裁机构,LCIA 伦敦国际仲裁院 案件管理：伦敦 显著特点：对仲裁程序相对较少的直接监督 费用：行政费用和仲裁员费用均按工作小时收取 行政 注册主任/注册副主任： 250/小时 顾问：225 /小时 案件管理人：175 /小时 案

7、件财会管理： 150/小时 仲裁庭：不超过 450/小时 仲裁地：如果当事人没有约定，在伦敦 仲裁裁决：必须说明理由且书面作出 受英国诉讼传统的影响大，很多仲裁案件仍然由大律师（ Barrister ）进行辩护,联合国国际贸易法委员会UNCITRAL,非仲裁机构 其仲裁规则可用于临时仲裁 费用：由仲裁庭（取决于仲裁员的委任机构）决定 开始仲裁：申请人向被申请人提交仲裁通知书 仲裁地和庭审：除非当事人另有约定，由仲裁庭决定 仲裁裁决：必须说明理由且书面作出,联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法（地图）,截至目前，69个国家和地区采用 来源:联合国国际贸易法委员会网站,仅部分辖区依据示范法进行立法

8、 的国家,依据示范法进行立法的国家,Lex Arbitri（仲裁地仲裁法）,简单来说，仲裁法指的是规范仲裁的法律。 仲裁应当受到仲裁地法律的规制。 国际仲裁庭行为的有效性可取决于仲裁地法律的规定，仲裁地法律对仲裁中的很多重要方面做出了规定，如： 临时措施 法院对仲裁施加影响的范围 仲裁裁决的执行与异议等。 仲裁法中的强制性规定实际上是对当事人意思自治的限制，体现了仲裁法对仲裁的管理。,Lex Arbitri（仲裁地仲裁法）,程序法 法院就下列事项有监督权力： 对仲裁员的异议 临时措施 对仲裁裁决的异议 决定仲裁裁决的国籍与执行有关 仲裁地并不一定是庭审实际进行的地点 例如：各方选择英格兰为仲裁

9、地，他们将被认为同意英格兰法院对仲裁享有排他管辖权，且1996年英国仲裁法的强行性规则也将适用。另外，相关法院判例已确认，如某个仲裁案件选择英格兰作为仲裁地，任何针对仲裁裁决进行的诉讼均将适用英国法，并且英国法院对相关诉讼具有管辖权，即使该案的基础合同的准据法为另一个法域的法律。,仲裁法中的强行性规定,仲裁法一般包括强行性规定及任意性规定，其中强行性规定不允许当事人通过协议排除适用，而任意性规定则可由当事人决定是否适用。 以1996英国仲裁法为例，其中强行性规定中规定的事项包括： 法院中止其正在进行的相关诉讼 法院在延长时限方面的权限 法院在罢免仲裁员方面的权限 各方承担仲裁员费用和其他费用的

10、连带责任 仲裁员豁免 对仲裁庭管辖权的异议 仲裁庭的一般责任、仲裁各方的一般责任 仲裁裁决的执行、异议 仲裁机构的豁免,适用法律,应当注意：合同的准据法 仲裁协议的适用法 合同准据法为实体法，其中并不包括相关的冲突法规则 当合同未约定准据法时，应当依据仲裁地的相关法律/冲突法规则选择准据法,选择准据法,如选择英美法应当注意的问题： 对价 诚实信用原则一般不适用 法官、仲裁员不会帮助一方修改合同 诚信义务 (fiduciary duty)、信托责任 (trust) 等属于英美法概念,仲裁协议形式要求,“书面形式” 纽约公约第二条“(2)所谓“书面协议”,是指当事人所签订的或在往来函电中所载明的合

11、同仲裁条款或仲裁协议”，规定了可申请承认与执行的仲裁裁决相对应的仲裁协议应为书面形式。 国际商事仲裁示范法2006年修订中对“书面形式”要求宽松化解释的努力，相关要求可以总结为： 书面 不需要签字 记录形式宽松化：电子邮件、录音等其他形式,仲裁协议形式要求,英国1996年仲裁法（适用于英格兰和威尔士），第5章对协议的书面形式做出了规定： 1.书面做出的协议； 2. 协议由书面沟通或交流做出；或 3. 协议被书面证明。 书面形式也包括磁带录音和电子交换。双方做出参照某书面协议的口头的仲裁协议也是本法规定的书面协议。信件往来和电子邮件也是本法规定的书面。 非书面协议被当事一方、第三方或被当事方授权

12、的人记录便可构成本法所指的被书面证明的协议。,仲裁协议主要内容,适用的争议范围（争议事项需可仲裁） 临时仲裁还是机构仲裁 仲裁地 仲裁规则 仲裁员人数 仲裁语言,仲裁协议示范条款香港国际仲裁中心,香港香港国际仲裁中心机构仲裁规则下的仲裁： “凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议纠纷分歧或索赔，包括合同的存在效力解释履行违反或终止，或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议，均应提交由香港国际仲裁中心管理的机构仲裁，并按照提交仲裁通知时有效的香港国际仲裁中心机构仲裁规则最终解决。 *本仲裁条款适用的法律为（香港法） 仲裁地应为（香港） *仲裁员人数为 名（一名或三名）。仲裁程序应按照（选择语

13、言）来进行。 ” 注： *选择性条款。尤其在主合同实体法和仲裁地法律不同的情况下，当事人应当增加此条款。仲裁条款的准据法可能管辖的事宜包括仲裁条款的形成存在范围有效性合法性解释终止效力可执行性以及仲裁条款当事人的资格。其不得取代适用于主合同的实体法律。 *选择性条款，可约定也可不约定。,仲裁协议示范条款国际商会ICC标准仲裁条款,“凡产生于本合同或与本合同相关的一切争议, 均应按照国际商会仲裁规则, 由依据该规则指定的一名或数名仲裁员终局解决。”,仲裁协议的独立性,仲裁协议独立于主合同，如同当事人同时签订了两份合同 主合同的变更、解除、终止、转让、实效、无效、未生效、被撤销，不影响仲裁协议的效

14、力,显失公平（unconscionability） 非对等（asymmetrical or non-mutual） 终止（termination ） 不可能及目的受挫（impossibility and frustration） 不可仲裁（non-arbitrable）,行为能力（capacity） 授权（authority） 欺诈、引诱或虚假（fraudulent inducement or fraud） 错误（mistake） 缺乏对价（lack of consideration）,英美法项下，仲裁协议不能被认定无效的情形：,仲裁庭的自裁管辖权,解决有关仲裁协议是否存在、仲裁协议的效力的争

15、议： 仲裁庭对仲裁协议效力享有自裁管辖权 就仲裁协议效力发生争议后，应当由仲裁庭做出相关决定 仲裁地法院将行使管辖权。,仲裁程序,仲裁申请,争议双方当事人中的一方，根据仲裁协议向有关仲裁机构提交仲裁申请书，是通过国际商事仲裁解决争议的第一步。 各常设仲裁机构的仲裁规则及各国仲裁法对仲裁申请书的内容的规定大体一致，主要包括： 申请人及被申请人的全称、地址； 提交仲裁的事项及其所依据的仲裁协议； 申请人的要求及其所依据的事实和证据； 指定的仲裁员人数和人选等。 提交的仲裁申请书，应附具仲裁协议、合同、双方往来电函等证据。 仲裁机构收到申请人提交的仲裁申请书及附件后，经审查认为申请仲裁的手续符合规定

16、，即可受理该仲裁案件，并将申请人提交的仲裁申请书副本和所附文件寄送被申请人。被申请人应在规定期限内进行反馈。临时仲裁中，有关材料则由申请人一方直接寄送给被申请人。,选择仲裁员,独任仲裁员 三人组成的仲裁庭 当事人是否可以直接与候选人联系 一方仲裁员可否与该方当事人协商首席仲裁员人选,程序令（Procedural Order）,仲裁庭与双方当事人召开第一次程序会议的结果通常体现为一份所谓的“第一号程序令”。 这份重要的程序性文件内容主要包括： 一个预期的日程表， 确定双方日后提交书面答辩的轮次和期限， 确定基本的证据规则、开庭的日期和天数， 同时确定其他相对次要的各种程序性问题。,程序令（Pro

17、cedural Order）样本,1. 程序日程表 1.1 双方应遵守以下程序时间表,程序令（Procedural Order）样本（续）,2. 书面答辩 2.1 双方应在上述日程表规定的各个到期日或之前提交书面答辩. 3. 卷宗 3.1 双方在本程序中提交的所有卷宗均应包括索引目录并用连贯的阿拉伯数字标明页号 4. 开庭审理 4.1 开庭审理应在【地点】或在其他经过仲裁庭与双方当事人商洽后确定的替代地点进行 5. 延期 1 仲裁庭经当事人申请或根据其裁量权可以在任何时限到期前后决定对该期限进行推延 本程序令于【日期】由首席仲裁员代表仲裁庭发出。 首席仲裁员XXX【签字】 代表仲裁庭,ICC仲

18、裁审理范围书(term of reference),仲裁审理范围书用以确定审理的范围。 仲裁庭在收到案卷材料两个月内向仲裁院提交经当事人和仲裁员签署的审理范围书，仲裁院进行审批。 审理范围书包括下列内容： 各方当事人的情况与信息； 送达的地址； 当事人各自的请求和所请求的救济； 待决事项清单，但仲裁庭认为不适宜的除外； 每一位仲裁员的姓名全名、地址和其他联系信息； 仲裁地 可适用的程序规则的详细说明； 当事人授权仲裁庭充当友好调解人或以公平合理原则作出裁决的，应予注明。,临时措施,财产保全 证据保全 维持现状 传唤证人 要求出示证据,临时措施资产冻结令（Mareva Injunction）,由

19、英国法院首先采用的一种诉讼保全措施，源自1975年的Mareva Compania Naviera SA v International Bulkcarriers SA一案 法庭有权通过该中间禁令，防止被告为了避免支付未来的判决债项，转移或处分可用于执行判决的资产。该禁令将会“冻结”特定数量的资产（该资产的价值与原告在诉讼中的赔偿请求大致相当）。,临时措施证据搜查令（Anton Piller Order）,最早是在1976年的Anton Piller KG v. Manufacturing Processes Limited一案中建立的一套规则。 为了保存申索标的物或有关文件，法庭有权作出强制

20、性禁令要求被告允许原告进入被告控制下的场所检查该等物件并扣押和确保这些物品和文件被安全保管。,临时措施执行,国际商事仲裁实践中，双方当事人在决定仲裁地时出于公平的考虑通常选择与合同无涉的地区作为仲裁地，这就导致仲裁地与仲裁执行地通常相分离的情况，对此，一些国家的国内立法、示范法以及国际条约都在一定程度上做出了规定： 英国1996 年仲裁法确认允许法院对在英国本土或者是外国的仲裁作出的包括资产冻结令（Mareva Injunction）在内的临时措施。新加坡国际仲裁法第 12 条第 7 款规定，法院与仲裁庭在协助采取临时措施上具有相同的权力，而此种权力不局限于新加坡境内进行的裁决。 国际商事仲裁

21、示范法第 17 条 第8款规定，仲裁庭决定采取的临时措施应被确认为具有约束力，除仲裁庭另有规定，该临时措施无论在哪一国作出，均应按照相关规定，向有管辖权的法院提出予以执行。该条认可了外国仲裁庭所作的临时措施具有法律约束力，香港等接受国际商事仲裁示范法的地区的法院也因此可以执行域外发布的临时仲裁令。,证据披露,证据披露责任与我国民事诉讼的一般举证责任谁主张，谁举证，并不相同 当事人应当把与本案有关的证据均向仲裁庭进行披露 国际仲裁的证据披露要比美国的discovery范围窄,证据披露IBA证据规则,国际律师协会IBA证据规则被认为是代表了国际商事仲裁证据收集与提供的“最佳实践”，目前的版本为20

22、10版。 起草者旨在制定一项同时适用于英美法和大陆法的取证规则 在当事人同意或仲裁庭决定采用的情况下适用 在根据当事人的约定或准据法的规定而适用的机构仲裁规则之外，该取证规则可以起到补充的作用 为证据提取的过程和程序提供了框架性规定,证据披露Redfern列表( Redfern Schedule),当事方提出证据披露的请求，仲裁庭进行审查时，会要求双方使用“Redfern列表”( Redfern Schedule)。 Redfern列表样本：,证据披露反对的理由,如果对方提出证据开示的请求，可以采用的、常见的反对的理由有： 缺乏足够的关联性或重要性 法律障碍或特权 证据开示将造成不合理的负担

23、证据开示将造成损失或损害 保密性或政治/体制敏感性 基于公平或平等的考虑,证人证言,律师会帮助本方证人起草证人证言 事实证人 专家证人 技术专家 法律专家,庭审询问证人,主询问（Examination-in-chief） 由本方律师对本方证人提问 不允许提出诱导性问题 交叉询问（Cross-Examination） 对方律师询问本方证人，本方律师询问对方证人 证人在该阶段的表现可能影响案件的结果，选择能够承受交叉询问的压力的、合适的证人 允许提出诱导性问题 对专家证人进行的交叉询问与对事实证人的交叉询问有稍许不同 专家有时可能会准备一份联合报告（以缩小不能取得一致的问题的范围） 仲裁庭可能会召

24、开专家证人会议 再询问（Re-examination） 证人有对其在交叉询问阶段进行的表述进行阐释、说明或者修改的机会 诱导性问题（leading question）,仲裁裁决种类,是裁决还是命令 中间裁决还是最终裁决 责任的划分和金额分开做出的裁决 缺席裁决 和解裁决,仲裁裁决内容与形式,书面形式 日期 裁决理由 裁决地 仲裁庭签字,仲裁裁决救济方式,仲裁裁决中可以提供的救济： 金钱赔偿 实际履行 返还 禁令 确权声明 (declaration relief) 改正 (rectification) 惩罚性损害赔偿及其他处罚 (punitive damages and other penalt

25、ies) 利息 仲裁费用,仲裁裁决效力：Res Judicata,种类： 诉因禁反诉（Cause of Action estoppel） 争论点不得自驳（Issue estoppel） 效力： 对当前争议 对随后的关联争议 对第三人,仲裁的保密性,保密义务三种来源： 一、双方在仲裁协议中约定对仲裁的有关事项保密； 二、双方约定适用的仲裁规则要求对仲裁保密； 三、仲裁地的国内仲裁法要求对仲裁保密。,仲裁费用构成与计算方式,仲裁费 机构管理费 仲裁员报酬 开庭场地租赁费 当事人费用 律师费 专家费 差旅费 仲裁费计算方式 按价值计算（Ad valorem） 按小时收费,律师仲裁费率,仲裁庭在仲裁裁

26、决中会对当事方产生的全部费用的承担做出裁决 一般规则costs follow the event； 仲裁庭有自由裁量权 仲裁庭作出费用分配决定的时候会考虑当事人在仲裁中的行为,仲裁费用分配与承担,仲裁裁决的执行纽约公约,签约国：超过150个国家和地区 来源：联合国国际贸易法委员会网站,纽约公约的适用范围： 外国裁决 非内国裁决 “非内国裁决”在中国 最近三个涉及申请执行ICC在中国作出的裁决的案例： 2006年7月19日，无锡中级人民法院审理的，德国旭普林国际有限责任公司 v 无锡沃可通用工程橡胶有限公司（“无锡案件”） 2009年4月19日，宁波市中级人民法院审理的，德高钢铁公司v宁波市工艺

27、品进出口有限公司一案（“宁波案件”） 2013年3月25日，安徽高级人民法院审理的，龙利得包装印刷有限公司 v BP Agnati S.R.L（“安徽案件”）,外国裁决与非内国裁决,一项建筑合同的仲裁条款为： “适用ICC仲裁规则，仲裁地为上海” 旭普林拿到了仲裁裁决后向无锡中级人民法院申请执行，但是该裁决并未得到法院的执行： 法院判决： 尽管其确定了仲裁规则 该仲裁协议作为一个非国内裁决是无效的，因为它没有明确确定一个仲裁机构 凸显出起草一个完备、合法的仲裁条款的重要性,无锡案件,法院支持一项ICC在中国作出的仲裁裁决，依据纽约公约将其作为一个“非内国”裁决得到执行。 由此，中国目前承认外国

28、仲裁机构可以在中国运营，但是： 尽管仲裁是在中国作出的，该裁决的执行需要经过纽约公约，而非视为本国裁决 目前在类似案件中存在不一致的法院判决,宁波案件,安徽案件,当事方之间达成的仲裁协议： “因合同而产生的纠纷由国际商会仲裁院（ICC）进行仲裁，仲裁地为上海。” 最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L.申请确认仲裁协议效力案的复函（2013民四他字第13号）（“最高法院复函”） 最高人民法院认为本案应当适用仲裁地法律（即中华人民共和国法律），本案中仲裁协议是有效的 该案件的重要意义在于，最高人民法院在此确认了选择国际商会仲裁院处理争议并在上海

29、进行仲裁的仲裁协议的有效性 这意味着中国向国外仲裁机构开放在中国内地进行仲裁的仲裁市场迈出了重要一步,仲裁裁决的执行纽约公约第五条,纽约公约第五条 第1款中规定了法院可以拒绝承认与执行仲裁裁决的情形（必须由被执行人提出）： （一）当事人无民事行为能力 （二）违反正当程序 （三）超裁 （四）裁仲庭的组成或仲裁程序违反仲裁协议或Lex Arbitri （五）裁决未生效。 第2款中规定了另外两种被申请执行的法院可拒绝承认与执行的情况（由法院自行审查）： （一）依本国法律，相关争议不可仲裁 （二）与本国的公共秩序相抵触。,仲裁裁决的执行在香港申请执行,仲裁裁决的四个种类： 香港裁决 非公约裁决（包括澳

30、门和台湾裁决） 纽约公约裁决 大陆裁决 裁决的两种执行程序： Summary enforcement 由香港高等法院原诉庭“construction and arbitration list”中的法官签发leave 被执行人可在14天的时间内提出抗辩 An action on the award,仲裁裁决的执行在香港申请执行,针对不同类型的裁决的执行，被执行人享有不同的抗辩理由： 针对香港裁决非公约裁决（包括澳门和台湾裁决）的抗辩： 仲裁协议不存在 没有有效地提交仲裁 仲裁员无资格 无有效的仲裁协议 越权 仲裁裁决尚未生效 （注：其中并不包含仲裁员的misconduct和适用法律错误） 针对纽

31、约公约裁决和大陆裁决，被执行人的抗辩事由与纽约公约第五条的规定相同。,仲裁裁决的撤销,裁决的撤销权主要由法院行使； 仲裁裁决被撤销后仍然可能在其他国家得到承认与执行,仲裁裁决的撤销理由,联合国国际商事示范法34条中规定的撤销理由基本参考了纽约公约第五条规定的的拒绝承认与执行仲裁裁决的理由： 当事人无民事行为能力 仲裁协议无效 违反正方程序 超裁 裁仲庭的组成或仲裁程序违反仲裁协议或Lex Arbitri 依本国法律，相关争议不可仲裁 违反本国的公共政策。,仲裁裁决的撤销英国仲裁法,英国1996年仲裁法（适用于英格兰和威尔士地区），相比之前的立法例明显缩小和限制了法院的作用，体现出对仲裁的支持。 其中67-69条，规定了当事人可以对裁决提出异议的三种情形： 仲裁庭缺乏实体管辖权 仲裁协议是否有效 组庭是否合法 争议是否属于仲裁协议范围之内 程序严重不规范 针对法律问题提出上诉,仲裁裁决的撤销美国联邦仲裁法,美国联邦仲裁法第10条规定的法院根据任何当事人的请求,可以用命令将仲