第五章建设工程合同法规.ppt

1、,第五章建设工程合同法规,导 语,合同是具有平等主体资格的当事人之间设立、变更或者终止权利义务的协议。 建设工程合同，也叫建设工程承包合同，是指勘察单位、设计单位、施工单位为建设单位完成某项工程项目的勘察、设计、施工工作，建设单位接受工作成果并支付相应价款的协议。 1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过并发布的中华人民共和国合同法（以下简称合同法），是规范我国社会主义市场交易的基本法律。 合同法专门设置了“建设工程合同”一章，为保护建设工程合同双方当事人的合法权益，规范交易双方的市场行为，提供了法律保证。,本章主要内容,第一节 建筑工程合同的类型 第二节 建设工程合同的订

2、立 第三节 建设工程合同的效力 第四节 建设工程合同的履行 第五节 建设工程合同的变更和解除 第六节 建设工程合同的违约责任 第七节 建设工程合同的担保 第八节 FIDIC施工合同条件简介,本章学习重点,建设工程合同的类型； 建设工程合同的订立； 缔约过失责任和违约责任； 建设工程合同的履行； 无效合同；可变更、可撤销的合同；效力待定合同；建设工程合同的变更和解除；建设工程合同的担保； FIDIC施工合同条件的特点和应用。,第一节 建设工程合同的类型,一、根据承发包的工程范围 建设工程总承包合同 分包合同 二、根据工程建设的不同阶段 勘察合同 设计合同 施工合同 三、根据付款方式 总价合同 单

3、价合同 成本加酬金合同,1. 总价合同,定义：在合同中确定一个完成建设工程的总价、承包单位据此完成项目全部内容的合同。 优点：能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包商、易于进行支付计算。 适用范围：适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。 要求：建设单位必须准备详细而全面的设计图纸和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。,2. 单价合同,单价合同是承包单位在投标时按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。 这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。 这类合同

4、能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认，在合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。,3. 成本加酬金合同,定义：由业主向承包单位支付建设工程的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。 在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。 缺点：业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。 适用范围： （1）需要立即开展工作的项目，如地震后的救灾工作； （2）新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定的； （3）风险很大的项目。,第二节 建设工程合同的订立,订立建设

5、工程合同是一项涉及面广、内容复杂的行为。 合同内容是否合法，条款是否完备，逻辑是否严密，词句表达是否准确等，都可能对合同的效力及履行产生重大影响。,一、订立建设工程合同的原则,合法原则 合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 平等、自愿的原则 合同法第三条、第四条分别规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加于另一方”、“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。 公平、诚实信用的原则 民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”,二、订立

6、建设工程合同的形式和程序,形式： 必须采取书面形式，并参照国家推荐使用的示范文本。 程序： 1. 要约邀请 招标公告和投标邀请书属于要约邀请。 2. 要约 在招标投标中，投标人的投标行为属于要约，在直接发包中，建设单位的发包行为属于要约。 3. 承诺 对直接发包而言，施工单位同意承包工程为承诺。对招标投标而言，招标人发出中标通知书为承诺。 4. 签订合同。,三、建设工程合同的主要条款,合同三要素： 主体 客体 内容 一般合同的八大条款 1. 当事人的名称（或姓名）和住所。 2. 标的。 3. 数量。 4. 质量。 5. 价款或者报酬。 6. 履行期限、地点和方式。 7. 违约责任。 8. 解决

7、争议的方法。,勘察、设计合同应当具备的条款,1. 提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限。 2. 勘察或者设计的质量要求。 3. 勘察或者设计费用。 4. 其他协作条款。,施工合同应当具备的条款,1. 工程范围。 2. 建设工期。 3. 中间交工工程的开工和竣工工期。 4. 工程质量等级。 5. 合同价。 6. 技术资料交付时间。 7. 材料和设备的供应责任。 8. 拨款和结算。 9. 竣工验收。 10. 质量保修范围和质量保证期。 11. 双方相互协作条款。,四、缔约过失责任,缔约过失责任，是指一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使合同不成立、或者虽已成立但被确认无效或被撤销时，造成确

8、信该合同有效成立的当事人信赖利益损失，而依法应承担的民事责任。这种责任主要表现为赔偿责任，其一般发生在订立合同阶段。合同谈不成并非均要承担缔约过失责任，只有因违背诚实信用原则致使合同未达成时，才追究其过错方的法律责任。 （一）缔约过失责任构成要件 1.该责任发生在订立合同的过程中。这是违约责任与缔约过失责任的根本区别。只有合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。 2. 当事人违反了诚实信用原则所要求的义务。 3. 受害方的信赖利益遭受损失 （二）缔约过失责任适用情形 违反先合同义务是认定缔约过失责任的重要依据，有以下几种情况： 1. 假借订立合同，恶意进行磋商

9、。 2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 3. 其他违背诚实信用原则的行为。,第三节 建设工程合同的效力,一、合同的成立 合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志。合同成立是合同生效的前提条件，如果合同不成立，是不可能生效的。但是合同成立也并不意味着合同就生效了。 合同成立的一般要件 1. 存在订约当事人 2. 订约当事人对主要条款达成一致 3. 经历要约与承诺两个阶段,二、建设工程合同生效的条件,（一）合同生效的含义 合同生效是指合同当事人依据法律规

10、定经协商一致，取得合意，双方订立的合同即发生法律效力。 合同成立和合同生效区别主要表现在： 1. 合同成立是解决合同是否存在的问题，而合同生效是解决合同效力的问题。 2. 合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺任意撤回，而合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行合同，否则，应承担违约责任。 3. 合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生的民事赔偿责任，一般为缔约过失责任。而合同无效的后果除了承担民事责任之外，还可能承担行政甚至刑事责任。 4. 合同不成立，当未形成合同时，不会引起国家行政干预；而对于合同无效问题，如果属于合同违法时，即使当事人不作出合同无效的主张，国家行政也会进行干预。,（

11、二）建设工程合同生效的条件 1. 当事人不仅具有民事行为能力，而且还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力。 2. 意思表示真实。 3. 不违反法律和社会公共利益。 4. 不违反建设工程的基本建设程序。,三、无效建设工程合同,（一）无效合同的概念和特征 无效合同，是指合同虽然已经成立，但因不符合法律要求的要件而不予承认和保护的合同。 无效合同具有以下特征： 1. 合同自始无效。 2. 合同绝对无效。合同自订立时起就无效，当事人不能通过同意或追认使其生效。 3. 合同当然无效。无论当事人是否知道其无效情况，无论当事人是否提出主张无效，法院或仲裁机构可以主动审查决定该合同无效。 4. 合同无效

12、，可能是全部无效，也可能是部分无效。如果合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 5. 合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。,（二）无效合同的原因,1. 一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益 2. 一方以胁迫手段订立合同，损害国家利益 3. 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 4. 以合法形式掩盖非法目的 5. 损害社会公共利益 6. 违反法律、行政法规的强制性规定 合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性

13、规范并不导致合同无效。,（三）无效的免责条款,合同中的下列免责条款无效： 1. 造成对方人身伤害的。生命健康权是不可转让 、不可放弃的权利，因此不允许当事人以免责条款的方式事先约定免除这种责任。 2. 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。财产权是一种重要的民事权利，不允许当事人预先约定免除一方故意或重大过失而给对方造成损失，否则会给一方当事人提供滥用权利的机会。,（四）无效建设工程合同,建设工程合同属下列情况之一的，合同无效： （1）没有经营资格而签订的合同； （2）超越资质等级所订立的合同； （3）跨越省级行政区域承揽工程，但未办理审批许可手续而订立的合同； （4）违反国家、部门或地方基本

14、建设计划的合同； （5）未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的合同； （6）未取得建设用地规划许可证而签订的合同； （7）未依法取得土地使用权而签订的合同； （8）未依法办理报建手续而签订的合同； （9）应当办理而未办理招标投标手续所订立的合同； （10）非法转包的合同； （11）不符合分包条件而分包的合同； （12）违法带资、垫资施工的合同； （13）采取欺诈、胁迫的手段所签订的合同； （14）损害国家利益和社会公共利益的合同; （15）违反国家指令性建设计划而签订的合同。,（五）合同无效的法律后果,由于无效合同具有不得履行性，因此不发生当事人所

15、期望的法律效果；但是，并非不产生任何法律效果，而是产生包括返还财产、损害赔偿以及其他法定效果。 1. 返还财产。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。 2. 折价补偿。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 3. 赔偿损失。赔偿损失以过错为要件，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 4. 收归国库所有。,四、可变更、可撤销建设工程合同,可变更、可撤销合同的概念 合同的变更、撤销，是指因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权，使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更。 可变更、可撤销合同与无效合同的区别 可变更、可撤销合

16、同与无效合同存在显著区别。无效合同是自始无效、当然无效，即从订立起就是无效，且不必取决于当事人是否主张无效。但是，可变更、可撤销合同在被撤销之前存在效力，尤其是对无撤销权的一方具有完全拘束力；而且，其效力取决于撤销权人是否向法院或者仲裁机构主张行使撤销权以及是否被支持。,导致合同变更与撤销的原因,1. 重大误解 所谓重大误解，是指合同当事人因自己过错（如误认或者不知情等）对合同的内容发生错误认识而订立了合同并造成了重大损失的情形。 2. 显失公平 显失公平，是指一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利、义务明显不对等，使对方遭受重大不利，而自己获得不平衡的重大利益。 3. 因欺诈、

17、胁迫而订立的合同 根据我国合同法，因欺诈、胁迫而订立的合同应区分为两类：一类是欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利益的，应作为无效合同对待另一类是以欺诈、胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的，应作为可撤销合同处理，即被欺诈人、被胁迫人有权将合同撤销。 4. 乘人之危而订立的合同未损害国家利益 乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，从而严重损害对方利益的行为。,撤销权行使,1. 任何一方当事人认为合同是由重大误解订立的或者显失公平订立的，都可以向法院提出变更或撤销的请求。而以欺诈、胁迫或者乘人之危订立合同的，请求变更、撤销权只有受损害方才能行

18、使。 2. 对于可变更、可撤销合同，撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申请法院或者仲裁机构变更合同，当然，还可以不行使撤销权，继续认可该合同效力。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，人民法院可以变更。,五、效力待定合同,效力待定合同的概念 效力待定合同，是指合同成立之后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或者事实使之确定的合同。 效力待定合同的类型及其处理 1. 限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同 此类合同须经过限制民事行为能力人的法定代理人行使追认权予以追认后才有效。 2. 无权代理人以被代理人名义订立的合同 行为人没有代理权、超越代理权

19、或代理权终止后仍以被代理人的名义与相对人订立合 同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同没有效力。 3. 越权订立的合同 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 4. 无处分权人所订立合同 所有权人或法律授权的人才能对财产行使处分权，如财产的转让、赠与等。无处分权人只能对财产享有占有、使用权。无处分权人处分他人财产与相对人订立的合同，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无处分权人与相对人订

20、立的合同，若未获追认或者无权处分人在订立合同后未获处分权，则该合同不生效。,第四节 建设工程合同的履行,合同履行 工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容及标准等要求，各自完成合同义务的行为。 合同履行的主体包括完成履行的一方（履行人）和接受履行的一方（履行受领人）。 合同履行的原则： 实际履行原则 全面适当履行原则 协作履行原则 诚实信用原则,合同履行的抗辩权、代位权和撤消权,合同履行的抗辩权 抗辩权，是指当事人双方在合同履行过程中，都应履行自己的债务，一方当事人不履行或者有可能不履行时，另一方当事人可以据此不履行自己的义务。 根据具体情形抗辩权可分为同时履行抗辩权、

21、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。 合同履行的代位权和撤销权 1. 债权人的代位权。是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。 2. 债权人的撤销权。是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。在合同履行过程中，当债权人发现债务人的行为将会危害自身的债权实现对，可以行使法定的撤销权，以保障合同中约定的合法权益。,建设工程勘察、设计合同的履行,1. 勘察合同发包人的主要义务 （1）提供勘察工作所需要的有关基础资料。 （2）负责勘察现场的水、电、气的畅通供应，平整道路、现场清理等工作，以保证勘察工作的开展。 （3）在勘察人员进行现场作业时

22、，提供必要的工作和生活条件。 （4）接受勘察成果，按照国家规定或合同约定付给勘察费。 （5）维护勘察成果，不得私自修改，也不得私自转交他人重复使用。,2. 勘察合同承包人的主要义务 （1）按照合同规定的日期进入勘察现场。 （2）按照国家或者合同约定的标准和技术条件进行工程测量、工程地质、水文地质的勘察工作和资源调查研究工作。 （3）依照合同规定的时间和方式提交勘察成果。 （4）对勘察成果的质量负担保责任。,设计的修改和终止,1. 设计文件批准后，不得任意修改和变更。如果必须修改，需经有关部门批准，其批准权限，视修改的内容所涉及的范围而定。 2. 委托人因故要求修改工程设计，经承包人同意后，除设

23、计文件的提交时间另定外，委托方还应按承包方实际返工修改的工作量增付设计费。 3. 原定可行性研究报告或初步设计如有重大变更而需重做或修改设计时，须经可行性研究报告或初步设计的批准机关同意，并经双方当事人协商后另订合同。委托方负责支付已经进行了的设计费。 4. 委托方因故要求中途终止设计时，应及时通知承包人，已付的设计费不退，并应按该阶段实际所耗工时，增付和结算设计费，同时解除合同关系。,勘察、设计费的数额与拨付办法,1.勘察费 勘察工作的收费标准按照勘察工作的内容确定。其具体标准和计算办法依据国家有关规定执行，也可在国家指导下，承、发包双方在合同中加以约定。勘察费用一般按实际完成的工作量收取。

24、 勘察合同订立后，筹建单位应向勘察单位支付定金，数额为勘察费的30%。 2. 设计费 设计工作的收费标准，一般应根据不同行业、不同建设规模和工程内容的繁简程度制定不同的收费定额，再根据这些定额来计算收取的费用。 设计合同订立后，委托人应向承包人支付设计费的20%作为定金。,第五节 建设工程合同的变更和解除,一、建设工程合同的变更 引起建设工程合同变更的事由 1. 当事人协商一致变更合同。 2. 不可抗力情况的发生。 3. 重大误解。 4. 显失公平。 5. 国家修改基本建设计划。 6. 情势变更。,建设工程合同变更的程序和方式,承发包双方协商同意变更合同的，适用订立合同的程序。 合同的变更按法

25、律、行政法规的规定应当办理批准、登记等手续的，依照法律、法规的规定办理。这些批准、登记等法律手续，是合同变更生效的必要条件。 协商变更合同，应当采用书面形式。 建设工程合同的一方当事人有法律上的理由提出变更合同的请求而对方当事人予以拒绝或者未能满足正当要求的，可以向人民法院或仲裁机构提起诉讼或者申请仲裁解决，请求变更。其请求一经生效的法律文书确认，即对双方当事人产生强制约束力。,二、建设工程合同的解除,合同解除是合同权利义务终止的原因之一。所谓建设工程合同的解除，是指建设工程合同依法成立后开始履行之前或者未全部履行完毕之前，当事人根据法律规定或者合同约定的条件和程序，消灭双方的承包合同法律关系

26、。,建设工程合同解除的条件,1. 发承包双方经协商一致的，可以解除合同 2. 由于发生不可抗力情况致使建设工程承包合同的目的不能实现，可以解除合同 3. 在合同履行期届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方可以解除合同 4. 一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同 5. 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的的，可以解除合同 6. 国家取消基本建设计划的，可以解除合同,建设工程合同解除的程序和方式,1. 双方协议解除合同的，适用订立合同的程序。 2. 由于一方严重违约，另一方依法行使解除合同权利的，应当

27、以书面形式通知对方。合同自通知到达对方时解除。 3. 如该合同的解除依法律、行政法规的规定应当向有关部门办理批准登记手续的，则应按有关规定办理完有关手续后，才能发生解除合同的效力。,三、建设工程合同变更、解除的法律后果,（一）建设工程合同变更的法律后果 （二）建设工程合同解除的法律后果 （三）勘察、设计合同变更、解除后的善后处理 （四）施工合同解除后的善后处理,第六节 建设工程合同的违约责任,一、建设工程合同违约责任概述 二、建设工程勘察、设计合同的违约责任 三、建设工程施工合同的违约责任,一、建设工程合同违约责任概述,（一）违约责任构成要件 1. 主观要件 2. 客观要件 （二）违约行为 1

28、. 单方违约与双方违约； 2. 预期违约与实际违约。 （三）承担违约责任的基本形式 1. 继续履行 2. 采取补救措施 3. 赔偿损失,（四）违约金与定金,1. 违约金 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 2. 定金 当事人可以依照担保法 约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 3. 违约金与定金的选择 违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可

29、能同时存在。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。,（五）承担违约责任的特殊情形,1. 先期违约 先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。 2. 当事人双方都违约的情形 合同法规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。” 3. 因第三人原因违约的情形 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 4. 违约与侵权竞合的情形 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担

30、违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。,（六）违约责任的免除,合同法规定，只有发生不可抗力才能部分或全部免除当事人的违约责任。 合同全部不能履行，当事人可以解除合同，并免除全部责任； 合同部分不能履行，当事人可部分履行合同，并免除其不能履行部分的责任； 合同不能按期履行，当事人可以迟延履行合同，并免除其迟延履行的责任。 不可抗力事件发生后，当事人一方不能履行合同义务时，应当及时通知对方，并采取一切可能采取的有效措施避免或者减少损失。,二、建设工程勘察、设计合同的违约责任,发包人的违约责任有： 1. 发包人若不履行合同，定金不予返还。 2. 由于变更计划，提供的资料不准确，未按期提供勘察、

31、设计工作必须的资料或工作条件，因而造成勘察、设计工作的返工、窝工、停工或修改设计时，发包人应按承包人实际消耗的工作量增付费用。因发包人责任造成重大返工或重做设计时，应另增加勘察、设计费。 3. 建设工程勘察、设计的成果按期、按质、按量交付后，发包人要依照法律、法规的规定和合同的约定，按期、按量交付勘察、设计费。发包人未按合同规定或约定的日期交付费用时，应偿付逾期的违约金。偿付办法与金额，由双方按照国家有关规定协商确定。,承包人的违约责任有： 1. 因勘察、设计质量低劣引起返工，或未按期提交勘察、设计文件，拖延工期造成的损失，由承包方继续完善勘察、设计，并视造成的损失、浪费的大小，减收或免收勘察

32、、设计费并赔偿损失。 2. 对于因勘察、设计错误而造成的工程重大质量事故的，承包人除免收损失部分的勘察、设计费外，还应支付与直接损失部分勘察、设计费相当的赔偿金。 3. 承包人不履行合同，应当双倍返还定金。,三、建设工程施工合同的违约责任,发包人不能履行其义务，应承担的违约责任主要有： 1. 因未能按照合同提供设计文书及各种资料 2. 因工程停建、缓建，或因设计变更、设计错误 3. 逾期验收，向承包人支付违约金。 4. 发包人不按时支付工程预付款。 5. 发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款 6. 发包人不按时支付工程竣工结算价款 承包人不能履行其义务，应承担的违约责任有： 1. 工程质量不符合合同规定，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。 2. 不