第五章 合同法律制.ppt

1、第五章 合同法律制度,第一节 合同与合同法概述 第二节 合同的订立 第三节 合同的效力 第四节 合同的履行 第五节 合同的担保 第六节 合同的变更、转让和终止 第七节 违约责任,公 司,依法成立设立的以经营为目的的法人。 1993通过、1999年和2005年公司法 有限责任公司和股份有限公司。 依法设立； 具有法人资格； 具有集合性 （一人公司）。,中外合资 vs 中外合作,组织形式不同 合资企业的组织形式为有限责任公司，具有中国法人资格。 合作企业的组织形式则分为两种：符合法人条件依法取得中国法人资格的合作企业（称法人合作企业），采取的是有限责任公司的组织形式；不具备法人条件的合作企业（称非

2、法人合作企业），采取的是无限责任的形式。,中外合资 vs 中外合作,出资方式不同 合资企业各方可以用货币出资，也可以用非货币的建筑物、厂房、机器设备或其他物料，工业产权、非专利技术、场地使用权等作价出资，各方初字额以货币形式表示，并折算成股权 而合作企业各方的出资，属投资的以货币形式表示，属提供合作条件的，则不以货币的形式表示，且均不必计算成股权。,中外合资 vs 中外合作,权力机构和经营管理机构不同 合资企业的最高权力机构是董事会 而合作企业中只有法人合作企业才能设立董事会； 非法人合作企业则设立联合管理机构，此种权力机构虽有权决定合作企业的一切重大问题，但它不是最高权利机构。 合资企业的董

3、事长是企业的法定代表人，合作企业则不一定，因为法律没有明确规定。,在经营管理上，合资企业实行董事会领导下的总经理负责制； 合作企业中的法人合作企业经合作各方同意还可以委托第三方进行经营管理； 非法人合作企业在联合管理机构下，可设经营管理机构，也可以不设经营管理机构而由联合管理机构直接管理企业。,中外合资 vs 中外合作,盈亏分担方法不同 合资企业合资各方只能按在企业注册资本中所占的比例来分配收益、承担风险和亏损； 合作企业则依照合作合同的约定来分配收益、承担风险和亏损。,中外合资 vs 中外合作,经营期满后企业财产的归属不同 合资企业合营期满，清偿债务后企业的剩余财产一般按合营各方的出资比例分

4、配； 合作企业的合作期满，清偿债务后的财产则按合作合同约定确定其归属，如果约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，则合作期满时，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有。,中外合资 vs 中外合作,投资回收方式不同 合资企业不采取让外国合营者在合营期限内提前回收其投资的方式，其投资的回收靠的是：在合营期限内按出资比例分取的利润和在企业依法解散时划分的财产； 合作企业的外国合作者则可在合作期限内先行回收投资。,企业的设立 为使企业成立、取得合法的主体资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称。 原则： 自由设立 特许设立 许可设立 准则设立严格准则原则,条件,符合法律规定的名称 企业章程或协议

5、； 符合法律规定的资本； 建立符合法律规定的组织制度； 符合法律规定的经营范围； 固定的经营场所和必要设施。,设立登记,包括设立登记、变更登记和注销登记。 企业设立登记有利于规范企业设立行为； 是政府监管企业，实施市场准入的基本方式； 具有公示、公信效力，对抗第三人。,主管机关,工商部门,国家工商行政管理总局局长： 周伯华副局长： 刘玉亭 付双建 刘 凡 王东峰 钟攸平纪检组长：石见元,办公厅法规司 反垄断与反不正当竞争执法局 直销监督管理局消费者权益保护局市场规范管理司 食品流通监督管理司企业注册局外商投资企业注册局 广告监督管理司个体私营经济监督管理司 人事司国际合作司（港澳台办公室） 机

6、关党委离退休干部办公室 商标局商标评审委员会 纪检组监察局,内设机构,new!,机关服务中心 经济信息中心 中国工商报社中国工商出版社 中国消费者报社工商学会培训中心 市场经济监督管理研究中心 中国个体劳动者协会中国消费者协会 中国广告协会中华商标协会 通达商标服务中心,事业单位,国家工商总局职责,（一）负责市场监督管理和行政执法的有关工作，起草有关法律法规草案，制定工商行政管理规章和政策。 （二）负责各类企业、农民专业合作社和从事经营活动的单位、个人以及外国(地区)企业常驻代表机构等市场主体的登记注册并监督管理，承担依法查处取缔无照经营的责任。 （三）承担依法规范和维护各类市场经营秩序的责任

7、，负责监督管理市场交易行为和网络商品交易及有关服务的行为。 （四）承担监督管理流通领域商品质量和流通环节食品安全的责任，组织开展有关服务领域消费维权工作，按分工查处假冒伪劣等违法行为，指导消费者咨询、申诉、举报受理、处理和网络体系建设等工作，保护经营者、消费者合法权益。,（五）承担查处违法直销和传销案件的责任，依法监督管理直销企业和直销员及其直销活动。 （六）负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）。依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为。 （七）负责依法监督管理经纪人、经纪机构及经纪活动。 （八）依法实施合同行政监督管理，

8、负责管理动产抵押物登记，组织监督管理拍卖行为，负责依法查处合同欺诈等违法行为。 （九）指导广告业发展，负责广告活动的监督管理工作。,（十）负责商标注册和管理工作，依法保护商标专用权和查处商标侵权行为，处理商标争议事宜，加强驰名商标的认定和保护工作。负责特殊标志、官方标志的登记、备案和保护。 （十一）组织指导企业、个体工商户、商品交易市场信用分类管理，研究分析并依法发布市场主体登记注册基础信息、商标注册信息等，为政府决策和社会公众提供信息服务。 （十二）负责个体工商户、私营企业经营行为的服务和监督管理。 （十三）开展工商行政管理方面的国际合作与交流。 （十四）领导全国工商行政管理业务工作。 （十

9、五）承办国务院交办的其他事项。,程序,申请 受理 核准 发照：执照签发之日是企业成立日期。 公告,法人企业签发企业法人营业执照,非法人企业签发营业执照,公司的组织制度,公司的法人治理结构由股东大会和董事大会组成，不设监事会,在公司治理中常设机构是董事会，这就是所谓“一元制”的公司治理结构。 股东大会是公司的最高权力机构，但其决策权委托给一部分大股东或有权威的人来行使，这些人组成了董事会，实际拥有资产控制权。,董事会分成内部董事和外部董事： 外部董事多为曾经担任过其他公司高层领导职务者或某方面的专家。 内部董事则为公司高级主管人员。 董事会下设若干委员会，将部分经营管理权转交给代理人，即CEO代

10、为执行。,市场导向型公司治理模式能够通过公司内部的制度安排，使股东与经营者之间的权利相互制衡，从而使代理问题降到最低。这种模式信奉股东财富最大化的经营导向，即经理层存在代理风险问题。 在英、美等国家股东非常分散，相当部分是只有少量股份的股东，股权容易流动，实施治理成本很高，而且在很大程度上会导致投资者对公司的监控不力。因此，股东依托发达的资本市场，通过买卖股票实现对公司的影响，并以此对代理人形成间接约束。,股东大会是公司的权力机构，监事会是公司股东、职工利益的代表机构和监督机构，拥有很大的权力，但不得干预理事会的经营业务，理事会执行监事会的决议，负责公司日常运作。,银行导向型公司治理模式是由债

11、权人与代表股东利益的经营者之间的利益不一致和信息不对称所造成的。 这种模式以企业整体利益最大化为经营导向，银行处于公司治理结构的核心地位,公司股东主要通过中介组织或股东当中有行使股东权力的人或组织(通常是一家银行)来代其控制与监督公司经营者的行为，达到参与治理公司的目的。,德国监事会与美国独立董事制度比较,美国的公司治理结构是股东大会选举董事会，董事会选任、解聘经营者，为实现对理层的监督制约，其措施是确保董事特别是独立董事的外部性和独立身份，以构筑一个超越经理之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之以贤、诱之以利、戒之以责，对经理进行事前(提名机制)，事中(薪酬机制)及事后(审计机制)的

12、监督。 德国公司治理结构的特点是股东大会选举产生监事会，监事会选任董事。监事会与董事会并立，两者之间实现业务监督和业务执行的分离。监事会与董事会成员不得交叉，监事会的地位处于董事会之上，以确保其不受董事会和经理层牵制地履行业务及财务的监督职能。,美国公开公司的股权结构极度分散，一般都不存在控股股东故公司的监督主要依赖于股东和控制权市场。 股东通过股东大会监督公司的董事会和经理层，或者在股票市场上“用脚投票”对公司经营管理者施加压力； 还有美国充分竞争的经理人员市场也会对公司的经营管理者产生压力，从而起到监督与督促的作用。 美国完善的股东诉讼制度也是一种有效的机制。,德国公司股权集中程度很高，公

13、司一般都有控股股东或大股东。 大公司倾向于向银行借贷资金，发行的股票则要由银行认购。故德国的证券市场只能附属于垄断性的金融资本市场，在银行业的影响下发挥着资金融通作用。 小股东的投票权通常是由受托管理其股票的银行来行使。 根据惯例，银行向其放有贷款或持有股份的公司中派驻代表，参与公司的监事会，对董事会及经理层进行监督。,独立董事,企业的资本,公司资本也称为股本，它是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。公司资本的具体形态包括：,(1)注册资本： 是指公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记注册的 资本。 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关依法登记的全体股东认缴的出资额。

14、 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的全体发起人认购的股本总额； 股份有限公司采取募集设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的实收股本总额。,(2)认缴资本(发行资本)：是指公司实际上已向股东发行的股本总额。 (3)认购资本：是指出资人同意缴付的出资总额。 (4)实缴资本(实收资本)：是指全体股东或者发起人实际交付并经公司登记机关依法登记的出资额或者股本总额。,资本三原则,资本确定原则 资本维持原则 资本不变原则,资本确定原则 指公司设立时应在章程中载明的公司资本总额，并由发起人认足或缴足，否则公司不能成立。 我国目前对内资公司灵活地适用该原则，实行

15、有期限的分期缴付资本制，具体体现就是对各种公司都规定了最低注册资本。,资本确定原则 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。,例唐涛和刘志欲合资设立一家“汉唐商贸有限责任公司”。申报注册时，二人每人认缴5万元。问：唐、刘二人首次共向工商部门缴纳出资额总数可为： A 1万元 B 1万5千元 C 2万元 D 3万元,答案： D,资本确定原则 股份有限公司: 发起设立方

16、式设立的: 注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。 募集方式设立的： 注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。 股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。,资本确定原则 例金华股份有限公司与宏奇批发商城等5家发起人商定，共同投资组建一家以健身、娱乐为主营业务的股份有限公司。依公司法规定，若采用发起设立的方式组建该公司，这些发起人至少要认购多少股本作为注册资本？ A.10万元 B.350万元 C.500万元 D

17、.1000万元,答案C,资本维持原则 指公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。这是资本确定原则的延伸。,资本维持原则 该原则具体体现在下列制度上： (1)有限责任公司的股东在公司登记成立后不得抽逃出资；股份有限公司的发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除本按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。 (2)股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。,资本维持原则 (3)公司不得收购本公司的股票，但是，有下列情形之一的除外： 减少公司注册资本； 与持有本公司股份的其他公司合并； 将股份奖励给本公司

18、职工； 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。,资本维持原则 公司因上述第项至第项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照上述规定收购本公司股份后，属于第项情形的，应当自收购之日起10日内注销；属于第项、第项情形的，应当在6个月内转让或者注销。公司依照上述第项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工。 为防止造成公司回购本公司股票的后果，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。,资本维持原则 例1股份有限公司的认股人在下列哪些情形下可以抽回股本？ A.发起

19、人未交足股款 B.发起人未按期召开创立大会 C.公司未按期募足股份 D.创立大会决议不设立公司,答案B、C、D,资本维持原则 例2李某作为投资者花1.5万元购买了某股份公司发行的股份2000股，但该公司股票尚未上市。现李某欲退还已购股份。在下列哪些情况下李某可以要求发起人退股？ A.发起人未按期召开创立大会 B.公司股东大会同意 C.公司董事会同意 D.公司未按期募足股份,答案A、D,资本维持原则 例3东方股份有限公司经批准公开发行股票并已上市，依据我国公司法的规定，该公司在下列哪些情况下方可回购本公司的股票？ A.平抑股市，扭转本公司股票下跌趋势 B.减少本公司注册资本 C.与持有本公司股票

20、的其他公司合并 D.用于奖励本公司优秀员工,答案B、C、D,资本不变原则 资本不变原则是指公司资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。 公司法对公司增加注册资本实行股东自治，而对公司减少注册资本则实行严格的限制。公司的法定减资程序请参见后面专题。,企业变化,变更 合并：新设合并、吸收合并 分立：新设分立、派生分立 组织形态变化： 有限责任公司股份有限公司 登记事项的变化,终止 撤销 解散 破产,清算,组成清算组织； 通知和公告债权人； 制定清算方案并报股东会、投资者或主管机关确认； 清偿债务，分配资产； 编制清算报告并办理企业注销登记。,企业集团,企业集团是与单体企业相对的概念，指若干法

21、律上企业因相互之间某种特定的联结纽带而在经济活动中呈现的一种集合化的生存状态。 企业的集合； 以集团公司为核心，呈多层次的组织结构； 从属企业受到控制企业的实际控制； 控制工具是资本参与或其他安排。,企业集团组建,1998国家工商局企业集团登记管理暂行规定： 企业集团的母公司注册资本在万元人民币以上，并至少拥有家子公司； 母公司和其子公司的注册资本总和在亿元人民币以上； 集团成员单位均具有法人资格; 制定企业集团章程，建立企业集团管理机构 。,关于企业集团的法律地位,公司法中没有关于集团的概念。但在现实经济生活中，存在集团公司的概念。 集团公司，在国家有关规范性文件中均称为企业集团，但在工商注

22、册时，一般称为某某集团公司。,最早关于设立企业集团，并对企业集团给出定义的国家规范性文件，是国家体改委、国家经委关于组建和发展企业集团的几点意见（1987年12月16日）。该文件是这样定义企业集团的： 企业集团是适应社会主义有计划商品经济和社会化大生产的客观需要而出现的一种具有多层次组织结构的经济组织。它的核心层是自主经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、能够承担经济责任、具有法人资格的经济实体。,1991年，国务院批转国家计委、国家体改委、国务院生产办公室关于选择一批大型企业集团进行试点请示的通知（国发号）中称： “企业集团是适应我国社会主义有计划商品经济和社会化大生产的客观需要而出现的一种新的经济组织。” 首先，它没有说明企业集团的法律人格 ？ 其次，它没有阐明企业集团成员间的法律关系？,条 件：,1992年5月，国家工商局国家计委国家体改委国务院生产办 联合发布了关于国家试点企业集团登记管理实施办法（试行） 。该文件规定： 第二条 国家试点企业集团应由一个大型企业或控股公司为核心组建，经国务院或国务院授权的审批机关批准后，向国家工商行政管理局申请登记。未经登记主管机关核准登记，任何组织和个人不得使用企业集团名称。,第三条 国家试点企业集团应具备以下条件： （一）必须有一个实力强大、具有投资中心功能的集团核心。集团核