不良债权受让人不能起诉银行吗

1、精品 料推荐不良债权受让人不能起诉银行吗梁慧星教授近作 不良债权受让人不能起诉银行一文， 在理论和实务界引起很大反响。 因笔者也代理过不良债权受让人起诉银行的案件，并且已经胜诉， 按梁慧星教授的观点，也可归入“个别法院做出了错误判决，使不良债权受让人的目的得逞”一类。但是很遗憾，笔者不能同意该文的某些观点，现提出几点拙见以就教于梁慧星教授。一、关于不能起诉、驳回起诉和驳回实体请求权的悖论梁文援引一个不良债权的案例，（形式逻辑小前提）引出一个结论（法效果）：凡是不良债权都不能起诉银行。但是，该结论缺少形式逻辑三段论中的大前提：法律规范或命令，即国家关于不良债权不能起诉银行的禁止性规范。该文用债权

2、的相对性原理代替了法律规范、或命令， 显然与形式逻辑的大前提不符。那么论证下去， 我们也只能按梁教授的文章标题作为法律规范（该文的标题本身就带有命令性质），得出的逻辑结论应该为：不良债权不能起诉银行（大前提） ，受让的债权是不良债权，因此不能起诉银行。但是由于大前提不是法律规范和命令，所以得出的结论自然不能成立。在深入探讨该文之前，先简述一下梁教授据以引伸和借题发挥的案例。该案例为： 甲公司 1997 年 4 月 17 日向农行借款170 万元，逾期后还30 万元， 1999 年 9 月 7 日双方又签订150 万元的借款合同，以新贷还旧贷，农行为此给甲公司出具了140 万元的本金和10 万元

3、利息的 “还款凭证” 。当时甲公司未向农行返还“还款凭证” ，然后农行将这笔债权转让长城公司，长城公司又将该债权转让给原告（受让人），原告受让后，起诉甲公司时，甲公司出示已作废的还款凭证作为抗辩理由，声称该笔贷款已经归还， 受让人遂以农行的行为导致受让的 140 万元债权不能实现为由起诉农行，法院判决农行败诉。 如果该案确如梁教授所陈述的事实那样，法院的判决确实错误。受让人在起诉甲公司时，虽然有“还款凭证”，但还不足以证实还款的事实， 法院稍一调查， 就能查明是否还款的事实真相。甲公司还 140 万元是怎么还的， 是现金还是转帐，对于巨额款项按金融法律规定，只能通过转帐或票据支付。若此，债务人

4、财务帐和其他相关凭证（进帐单、对帐单）应该有记载，如果是用现金还的，那么是在哪个银行取的， 也可查出虚假还款的事实。因此就该案法院的判决是错误的，我同意梁教授的观点， 法院应该断然驳回受让人的实体请求权。但是，梁文用这个案例竟然得出一个普遍性的结论：不良债权不能起诉银行，却有值得商榷之余地。现在回到本题：“不良债1精品 料推荐 ”的受 人不能起 行 ？答曰：否。首先，不良 的受 人不能起 行没有法律依据， 就笔者 所及， 关于不良 ，到目前 止，尚没有国 院法 或中国人民 行的 章等禁止性 定，也没有相关的司法解 或批复。因此梁文的立 只有理 依据（下文 ）没有法律支持。第二、“不能起 ” 反

5、民事 法和相关的司法解 ，民事 法第 108 条 定：起 必 符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民法人和其他 ； （二）有明确的被告； （三）有具体的 求和事 、理由；（四）属于人民法院受理民事 的范 和受 人民法院管 。从上述 定可知任何自然人，法人和其他 只要符合上 四个条件，都可以起 ， 人民法院都 当立案。 是法律 予当事人的 。至于起 后，主体是否适格，是否属于人民法院受 范 ，那是 法院立案庭 后才能决定。如果主体不适格，可以裁定 回起 ，但是断无不能起 之理。但梁文中 却 反了民事 法的 定，剥 当事人的 。 更不可思 的是梁文犯了一个 上的矛盾， 文 目 不能起

6、 行，但在文中又称：“多数法院能 正确把握 的本 ，依法做出 回原告起 的正确判决。”正确的理解 ， 回起 的前提是可以起 ，如果“不能起 ” ，就无所 回起 之理。除此矛盾之外， 有一个不能自 其 的矛盾。即在文章最后指出： 于不良 受 人起 当初剥离 不良 行的案例，建 受理法院以不存在 体 求 由，断然予以 回。前面 “不能起 ”，“ 回起 ” ，此 又称 回 体 求 。究竟 回什么， 点游移不定， 人莫衷一是。既然不能起 ，或 回起 ，已意味着未 入 体 理程序，又从何 起 回 体 求 ？ 文的 点真 人匪夷所思。可能因梁教授是 体法学家 程序法未予深究之故，所以才出 不 当出 的 “

7、瑕疵”。二、 求 的 合和 求 的多元化，决定了“不良 ” 受 人有 求 的自由。 的不可侵性，是不良 受 人起 行的 求 的基 。梁慧星教授从 相 性出 ， 述了那个案例中的 两次 的法律关系，称即使 行 的 有瑕疵，受 人也不能起 行，只能起 其合同的相 人。其上位是起 城公司确 合同无效，其下位是起 合同上的 人，承担 不能 的 ，因其本来就是 “不良 ” ，“ 无起 行之理” 。 然， 是相 ，不是 和 世 ，通常只能按合同的 定，起 方当事人，此点我 不持异 。但是梁慧星教授似乎忘了，“ 与”在民法理 上称“准物 ” 。因 与的是 的 利，受 人最 的利益，本 上属 。因其 具有的相

8、 性，才不允 他人侵入 。 此， 立新教授的 点殊 成：“ 作2精品 料推荐 一种侵 客体的真正来源是 的不可侵性”民法通 第 5 条明确 定：“公民法人的合法的民事 益受法律保 ， 任何 和个人不得侵犯 的不可侵性，既不是指 的 内效力， 也不是指 的 外效力，而是指 抗 关系当事人以外的其他第三人的效力。”众所周知， 不是 ，而是相 ， 人只能向与其相 的 人 求履行 ， 而不能向其他第三人提出 种 求。 人做 利主体，既然享有 种 ， 就可以基于 的不可侵性， 抗其他第三人侵害其 的行 ， 代各国民事立法的一个 著特点， 就是物 和 相互借 各自的保 手段以保障自身 的 ，因而形成 物

9、化（如 不破租 ，笔者注）和物 物 化（如股 的 化 股 ，笔者注） 的 向。 物 化的 向不断 展，就使 的不可侵性更加 化，使 抗第三人侵害 的不可侵性更加 化，使 抗第三人侵害其 行 的效力更接近于物 的 世 ， 的性 ，几乎具有相同的内容。梁先生固守 的民法理 ， 支持其立 ，称“第三人侵害 的构成要件十分 格，”只有“以 反善良 俗的方式， 他人故意施加 害的人， 受害人 有 任。”但是笔者 ， 个理 并不能支持其所 述不良 不能起 行之 点。 一步 明 ，笔者将本人承 的一起“不良 ”受 人起 行的案件介 者，以引起 。案例： 1994 年 1 月 10 日某施工 与某建行 （94

10、 年）第 01 号借款合同一份，合同 定由建行向施工 放 款1290937.60 元，1996 年 3 月 18 日建行向施工 出具 明一份，内容 ：“某建筑安装公司施工 在开 区建行的借款合同无效。” 2000 年 7 月 行将 其中的1090937.60 元等价剥离 中国信达国有 管理公司。2002 年 9 月 1 日 公司将 美国 思特公司。 同年 9 月 2 日信达公司受 思特公司之托， 将 公司所享有的 1090937.60 元“不良 ” 原告， 受 人支付了相 的 价。 当原告找施工 （ 人）追索 借款 ， 出示了前面所 的建行出具的 笔借款合同无效的 明。 ，事 的真相是：在施工

11、 承建开 区建行家属楼工程期 ，开 区建行于1994 年 1 月 10日要求其以施工 的名 了借款合同，所借款 用于 行家属楼工程建 目。合同 后施工 在 款 存凭 上盖了章，但 并未付 笔 款，而是由 行留存，并按照施工 工程 度，分批支付 了施工 ，抵付了工程款。 但是 行将 笔不存在的虚假 剥离 信达公司。要 明的是， 行剥离出去的 款，得到了等 回 ，不存在 害“广大存款人利益” （此点 梁教授放心，有中国建 行（2002）703 号关于退回剥离呆 款 金的通知 ， ）故不 述。 另按 行 的 第 2 条 定：“甲方 （ 行）3精品 料推荐保证对所转让的债权及其从权利是真实，唯一和合法

12、的， 不会有第三人对该债权的权属争议，保证所移交债权的真实，合法，有效。”按此，银行明知其债权是虚假的，而采取欺骗的方式将其剥离转让给信达公司，取得了109 万余元的不当利益。由此可以看出， “不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债权的行为造成的。该银行将虚假债权转让，非但不象梁文所称使国家利益和广大存款人利益受到损失，而且还白白的赚了109 万元。由于银行将不存在的债权等额转让给信达公司，信达公司转让给了美国公司，已经得到了回报，尽管如梁先生所称“极低的价款”云云，因其“不良”才出现极低。但却是当事人意思自治的体现，符合市场交易规则，这里不存在不平等问题， 对此不应非

13、议。 信达公司转让给美国公司的不仅仅是这一笔债权，他也得到了相应的“对价” ，所以他也不可能去请求法院判令与信达公司的转让协议无效。那么剩下一条路，就是受让人起诉美国公司。如前所述， 受让人不愿意采取这种救济方式。受让人是商人，既非商人也要算算诉讼成本，也应当追求利益最大化原则。再诚实的商人也不应该承担虚假债权的风险。 因为债权转让合同上明明写着转让的债权真实合法有效，因其虚假就应当承担转让债权的瑕疵担保责任。对于“不良债权”的受让人，我并不同意梁文的观点，只能有一种请求权， 即便按梁慧星教授的指点他的文章中那位“受让人” 起诉长城公司也不一定请求确认合同无效。 我认为那份转让合同在未撤销之前

14、应为有效合同，受让人可以追究长城公司的违约责任，赔偿该笔债权的期待利益。在阐述我的观点之前，我要提醒梁教授，对于平等主体之间的民事行为不能用不平等的眼光去审视。不论是国家财产、 集体财产、 还是个人财产都应一体保护， 这也是梁教授在起草物权法时的一贯观点，不能用所谓 “得逞”、“不诚实”等讽刺、贬损受让人的语言。国家之所以剥离不良资产，也是为盘活资金， 对呆死坏账尽量挽回一些损失所采取的迫不得已的措施。对于受让人来讲，购买“不良债权”属于平等主体之间的交易，并无过错， 也为法律所允许，在某种意义上讲也可称为国家做了贡献。如果国家釆取不剥离不良债权之措施，受让人的利益也就不会“得逞”了。如果受让

15、人所受让的债权都不能实现，我敢担保，不良债权的转让就得洗牌。现在回到本人所代理的案件上来，我认为我所代理的受让人可以有三种请求权，原告可以有三个救济渠道，属于三个请求权竞合（既违约、侵权、借贷合同纠纷竞合） ，现分述如下：4精品 料推荐第一、原告可以以债权转让合同纠纷起诉马思特公司， 请求法院撤销转让合同， 返还原告支付的价款，或者诉其违约，承担违约责任，也可确认合同无效，返还或减少价款。第二、原告受让债权之后，可以起诉债务人某建筑安装公司（因施工队不是适格主体），向其主张债权。 这是债权请求权之诉。但是原告在受让该笔债权之后，向其主张债权时，该建筑公司向原告出示了建行于1996 年 3 月

16、18 日的证明： 94 年第 01 号借款合同为无效。经法庭查明，该份借款合同标的额，根本就未转到建筑公司账户内，而是由银行以该公司名义， 于 1994 年 1 月 10 日转入被告设立的账户款项，由其支配并冲抵了工程款，并且已通过诉讼手段解决了彼此间的债权债务纠纷。这个事实亦由该施工队当事人段成宗的“情况说明”和法院裁定书予以证实。在这种情况下， 若原告起诉建筑公司请求给付本已不存在的“债权”，徒增讼累，必败无疑。第三、原告以侵害债权赔偿之诉，请求被告返还占有的不当利益，符合法律规定。现从侵权行为归则原则予以剖析：（一）被告有损害债权之事实1、原告受让的借款合同中的当事人为中国建设银行，即原

17、告持有的这份债权凭证（借款合同）是被告出具的。这份不能实现的债权契约，侵害了原告的债权及期待利益。2、银行明知该份借款合同无效，然后又将该无效合同转让给信达公司，信达公司又转让给马思特公司， 马思特公司又转让给原告， 致使原告合法取得的债权不能实现， 银行具有故意侵害他人财产权的动机和目的。3、有侵占财产之事实。庭审中被告否认取得了不当利益，声称仅取得了“再贷款权”，这是不符合事实的。 本案的真实情况是： 中国人民银行办公厅2000 年 3 月 31 日银办发（2000）89 号文件关于呆账贷款剥离有关问题的通知第二条规定：“各金融资产管理公司收购账面呆账贷款的资金来源由中国人民银行提供等额再

18、贷款解决，再贷款年利率2.25%”。这条规定内容十分清楚：a 系指收购呆死坏账的资金来源用再贷款解决；b 再贷款的主体为金融5精品 料推荐资产管理公司。因此，被告的所谓只获得“再贷款权”与该规定风马牛不相及。被告是被收购方， 而不是收购方， 不存在收购债权的资金来源问题。更为重要的是中国建设银行建总函（2002 ）703 号文件关于退回剥离呆账贷款资金的通知规定： 2000 年总行增拨给信达资产管理公司呆账贷款本金230 亿元，回收资金一直做为各行上存资金缺口，总行决定将呆账贷款剥离资金全额退还分行，由分行自主运用，退回资金的时间为7 月 20 日。这里的“退”和“还”含义十分清楚，即将呆账贷

19、款剥离资金全额退还给了银行。这个文件足以推翻被告的所谓没有获得财产利益的抗辩理由，其全额收到了信达公司支付的呆账贷款剥离资金，将借款合同中部分借款本金1， 090， 937.60 元有偿等价转让给了信达公司，取得了100 余万元的不当利益，这是本案最基本的事实。（二）被告侵害债权的行为与原告的利益受损有因果关系。原告受让的债权1，090， 937.60 元，由于被告将不存在的“债权”违法转让给他人，致使原告的债权不能实现，其财产利益遭受损害，两者之间有直接的因果关系，因此，符合民法关于侵权的构成要件。 法庭辩论中被告称原告受让债权4000 多万元，仅支付 21万余元，应按比例返还。 我认为应该

20、肯定的是被告抗辩的前提（不管返还多少） 已经承认了侵害债权这个事实，否则就不存在赔偿问题。需要驳斥的是被告所谓“按比例返还”没有法律依据。诚然， 原告是用 21 万元货币购买了4000 万元债权， 但这应认为符合等价交换原则，理由如下：一是原告是按照有关法律程序通过竞标合法取得的债权；二是因为受让的债权属于呆帐，原告投入 21 万元价款，债权能否实现存在着巨大风险；三是受让的这109 万元债权所有权已经转移给原告， 原告不仅可向债务人， 而且可向侵权行为人主张实现债权遭受侵害的权利；四是转让方和受让方意思表示一致，是有效的民事法律行为。综上所述， 被告侵害债权取得不当利益，与原告不能实现债权两

21、者因果关系清楚，其抗辩理由不能成立。（三）被告之行为具有违法性被告明知该笔债权合同无效， 然而隐瞒事实真相， 非法转让给他人获取不当利益， 具有欺诈性质。 其行为已经违反了民法通则第 117 条之规定， 属侵权行为， 应返回其所得利益和赔偿利息损失。6精品 料推荐这个案件，法院判决原告胜诉，该判决并不是梁教授所谓“未能把握债权转让的本质，也未被某些错误观点所误导。 ”法院的判决书说理性还是很强的。现摘引一下某法院的确认内容，以正视听：本院认为： 建行与施工队签订借款合同后，并未将款项拨付给施工队，而是按工程进度抵拨了施工队为建行承建的家属楼的工程款，因此，该借款并未实际履行，建行对施工队并不享

22、有债权。 建行与信达公司签订的债权转让协议，是建行将其并不存在的对债务人施工队的债权，转让给信达公司。因该债权并不存在，在法律上不可能实现，该债权转让协议因系建行取欺诈手段订立， 故为可撤销合同。 信达公司将债权转让给美国公司后，受美国公司委托与受让人签订了债权转让协议，约定将包括本案债权在内的多笔债权，转让给受让人， 因其中部分债权并不存在，在法律上不可能实现，故亦属于可撤销合同。现原告提起诉讼，在发现该笔债权并不存在后，并未向信达公司提出撤销债权转让协议的诉讼请求，而是向建行行使了侵害债权的损害赔偿请求权，这是当事人对诉讼对象、 权利依据的自主选择， 并不违反法律、行政法规的规定。既然受让

23、人不行使撤销权，则上述债权转让协议均为有效合同。在上述事实的基础上， 原告以建行侵犯其合法权益为由，请求其承担侵权责任， 符合法律规定。建行将本不存在的债权对外转让的行为，主观上过错明显， 客观上侵害了该债权最后受让人的合法权益，根据中华人民共和国民法通则第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任的规定，建行依法应对原告不能受偿的债权承担侵权的民事赔偿责任。这个案件的受让人起诉银行没有错误，法院的裁判把握了案件的性质， 有理有据，并无过错。遗憾的是梁教授用那个案例就得出一个带有命令性的普遍结论， 未免有失偏颇。 笔者很理解梁教授的保护国

24、家利益和广大存款人利益的良苦用心，但别忘了民事主体诉讼地位平等原则，财产保护平等原则，及至市场交易的游戏规则， 这也是梁教授在起草物权法时极力主张的一贯态度。 梁教授在文中用十分肯定的语言断言 “不良债权” 受让人不能起诉银行， 但在文中也承认所谓 “第三人侵害债权”的法学理论和立法例，那么按照梁教授的观点，笔者所举的案例难道不是违反善良风俗吗？何谓善良风俗？隐瞒事实真相，不诚实守信，胁迫、欺诈等都可归入此类。于此，本案的不良债权的受让人起诉银行顺理成章，并不存在目的得逞问题。俗话说， 一母生九子，九子有不同，自然界没有相同的两片树叶，“不良债权”转让（让与）也各有不同，不能一概而论。若此，

25、就犯了绝对化和形而上学的错误。仅就梁文所举的案例，我也同意不能起诉银行。但万万不能得出所有不良债权都不能起诉银行的偏激结论。列宁曾说过， 真理再往前走一小步，7精品 料推荐那怕紧紧是一小步就要变成谬误，希望梁教授能修正自己的观点，以免使辛辛苦苦忠于职守的法官和代表国家尊严的法院受到不应有的伤害和“误导”。三、对第三人侵害债权的理解与适用。何谓第三人侵害债权？梁慧星教授在文中只列一种类型，即德国民法典第826 条规定：以违反善良风俗的方式对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿责任，并进而阐释第三人侵害债权的构成要件十分严格： （一）必须是该第三人釆用了 “违反善良风俗的方式” ，通常指采用“引

26、诱” 、“胁迫”或“欺诈行为” ，导致合同一方当事人违约； （二）该第三人具有“故意”，亦即该第三人釆用“违反善良风俗”的手段诱使（迫使）合同一方当事人违约，其目的是要损害另一方当事人的利益； （三）损害赔偿的数额能够确定。对此，我认为梁文对第三人侵害债权的类型涵摄失之过狭。按台湾学者曾世雄所归纳的类型除违反善良风俗之外，还有如下类型：（1）债权归属之侵害，如第三人焚毁或窃取债权人持有之无记名证券。 （2）侵权标的之侵害， 如债权之标的为债务人之单纯给付，第三人对债务人之身加以拘束致债务人不能作为或不作为，再如债务人依约应登场讲演之时，第三人软禁债务人，致其不能前往登场讲演。（ 3）债权满足之

27、侵害， 如第三人与债务人勾结制造债务人不能履行债务之事实， 即在给付特定物为内容之债务，制造债务人无法给会特定物之事实，如假买卖、 假抵押、 假租赁等。 我非常同意曾文观点，但认为上述类型只是列举式的，尚不能穷竭第三人侵害债权的所有类型，比如本文中的债权让与瑕疵担保的侵害债权就没有囊括其中。 据我考证， 第三人侵害债权均指缔约之时，履约之中第三人或故意或过失侵害特定人为特定人给付之契约行为。 没有涵摄订约前债权让与人所让与的虚假债权对其后受让人的债权侵害。 如按第三人侵害债权的类型，本文中的债权让与的侵害债权纠纷（原始第三人侵害债权），似无请求权之理论基础。但是，切勿匆下结论，在准备这篇文章的

28、时候，我从梁慧星主编的民法典草案建议稿中得到了答案。该草案第1623 条规定：因产品存在缺陷造成他人人身财产损害的， 受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿， 属于产品的生产者的责任的，产品的销售者在承担损害赔偿责任后，有权向产品生产者追偿。 属于产品的销售者的责任的，产品的生产者在承担损害赔偿责任后，有权向产品的销售者追偿。如果谈我国产品质量法原属特别法（实际是公法和私法混合），那么经梁教授整合，便归属于普通法了。 这条规定突破了债权相对性原理。该条规定有两次转让 （买卖），8精品 料推荐即第一次 ： 生 者将 品 售者；第二次 ： 售者将商品 消 者。按 相 性原理

29、，消 者 到的商品 量 有瑕疵，也只能起 商 ，而不能起 生 厂家；只能以契 作 因， 而不能以第三人 （生 者）侵害 作 因。因 消 者与生 厂家没有契 关系但是此条是否突破了 相 性原理？倘若梁先生所言，受 人“不良 ” 有不当，也 无起 原始 人之理，那么“用子之矛攻子之盾”，何如？笔者 真研 关于第三人侵害 的有关著作， 得梁慧星教授的 点， 只是一家之言， 也 不能 法院 判作参考。著名法学家王 先生就第三人侵害 有如下叙述：“侵害他人侵 ，是否构成侵 行 ？ 是民法学上有名之争 ，因 涉及到 本 及侵 制度，一向是法学上 研究 目， 期争 ，迄未 一致 解”。“侵害他人 ， 否 侵

30、 任，涉及二个基本 ：一 本 ；二 侵 行 制度。如所周知， 者，特定人 得 求特定 付之法律关系。 人 得向 人 求 付，学 上称之 之相 性，基此理 ， 学者乃 第三人既然 于 之关系之外，原 上即不 生侵害他人 之 。持反 解者 ，任何 利均 受保 ，物 如此， 何独例外，故侵害 亦构成侵 行 。此二 解，均属正确， 在于侵害他人 在何种构成要件下， 成立侵 行 于此可以看出王 先生也是 成第三人侵害 的民法理 的。第三人侵害 理 有一个 史 展 程，基于 的相 性原理， 民法中的 的效力不涉及第三人， 及至近 代， 由于社会 ， 政治条件和人 的道德 念的改 ，各国立法和判例不同程度地

31、突破了 一限制， 的效力 及到第三人，才会有 外效力之 。 的 外效力的 展 程同 也是 的效力的 程。 的不可侵犯性理 被适用 端起于19世 50年代：”自 1853 年英国 lumley.c.eye 一案判决后，一些国家的判例与学 提出 的不可侵犯性理 。 一切第三人均 有不得侵害 的消极 ，使 在一定情形下具有 抗第三人的效力。但 能否构成侵 行 的客体，在理 上至今仍存分歧“。考 文献，前述英国 1853 年 lumley.v.gye 一案的案情是： 某一 院老板 lumley.v.gye 与女演 johannaweper 立的演出合同 定，在某期限内 演 只能在 院演出。被告gye 明知 种情况，而利 演 ， 到自己的 院演出， 原告 此起 eye（第三人） 向其提出 害 求，其 求得到了法院的支持， 是突破 相 性的首例。 法国民法典 第 1382 条并未排除侵害 的行 ，但 20 世