建造师培训——工程建设领域相关法律法规+张晓霞.ppt

1、工程建设领域相关法律法规,张晓霞,课程主要内容,工程建设领域法律法规体系 及最新立法情况,建设法律体系可以分为横向、纵向两个部分，共同构成了建设法律法规体系。 横向是从法律法规调整的对象来划分的；纵向是从法律法规的表现形式（即法律的渊源）来划分的。 横向的建设法律又可以分为建设行政法律、建设民事法律以及建设技术法规三个部分。,建设法的构成（横向）,一、建设行政法律 城乡规划法、建筑法、建设工程勘察设计法、市政公用事业法、城市房地产管理法、风景名胜区法、限制垄断、制止不正当竞争法、各行各业监督管理法等 建设行政法律具有指令性、强制性、不平等性、灵活性等特点。,我国建设行政立法的特点,“多级立法、

2、条块分割”的法律体系 条：国务院各部委之间的“行业差异”。 例如：竣工验收制度 块：各地方之间的“地方差异” 例如：有形建筑市场 对建设工程交易活动的“行政干预过度” 例如：合同备案制度,建设法的构成（横向）,二、建设民事法律 民法通则 、物权法、合同法 、建设企业法、住宅法等 建设民事法律具有平等性、任意性、相对稳定性等特点。,建设法的构成（横向）,三、建设技术法规 设计规范 施工规范 验收规范 建设定额 建设技术法规具有科学性、标准性、系统 性、稳定性等特点。,建设法的构成（横向）,建设法的构成（纵向）,宪法 法律 行政法规 部门规章 地方性法规与规章 技术规范 国际公约、国际惯例、国际标

3、准 高度关注最高人民法院司法解释和各地指导意见,建设法的构成（纵向）,法律适用的原则,上位法优于下位法 特别法优于一般法 新法优于旧法,工程合同的签订,施工合同的性质：承揽合同 特点：1、价值高、周期长、风险大 2、关系国计民生，国家管制多 3、发包人和承包人地位不平衡 加强合同管理： 1、签约环节：,工程合同的签订,仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定 （1）建设工程施工合同（示范文本）99版（现已被2013版取代） （2）中华人民共和国标准施工招标文件（07版）中“合同条款及格式” 房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010版）中“合同条款及格式” 北京市房屋

4、建筑和市政基础设施工程施工招标文件示范文本（08 版）中“合同条款通用部分” （3）GF-2011-0216建设项目工程总承包合同示范文本（试行）,(4)简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件（ 2011年12月20日九部委） （5）FIDIC 土木工程施工合同条件1999 版 以上合同文本是为了适应2008年以来形成的建设工程施工合同管理的双轨制而出台的。双轨制一是区分投资主体；二是区分是否属于基础设施建设项目,2013版施工合同确立的八项新制度： 第2.5、3.7款确定的承发包双方互为担保制度 第4.4款确立的商定与确定制度 第11.1款确定的合理调价制度 第14.4款确定的逾期

5、付款双倍赔偿制度 第15.2款确定的缺陷责任期制度 第18条确定的工程系列保险制度 第19.1和19.3款确定的索赔过期作废制度 第20.3款确定的争议评审制度,4.4 商定或确定 合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。 总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条争议解决约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理

6、工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。,11. 价格调整 11.1市场价格波动引起的调整 除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整： 第1种方式：采用价格指数进行价格调整。 第2种方式：采用造价信息进行价格调整。 第3种方式：专用合同条款约定的其他方式。 11.2法律变化引起的调整,14.4.2 最终结清证书和支付 （1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审

7、批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。 （2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。 （3）承包人对发包人颁发的最终结清证书有异议的，按第20条争议解决的约定办理。,15.2 缺陷责任期 15.2.1 缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月

8、。 单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。 15.2.2 工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过24个月。,15.2.3 任何一项缺陷或损坏修复后，经检查证明其影响了工程或工程设备的使用性能

9、，承包人应重新进行合同约定的试验和试运行，试验和试运行的全部费用应由责任方承担。 15.2.4 除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书。,19. 索赔 19.1承包人的索赔 （1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加

10、付款和（或）延长工期的权利； 19.3发包人的索赔 发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。,20.3争议评审 合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定执行： 20.3.1 争议评审小组的确定 合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。 选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，

11、各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。 除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。,20.3.2 争议评审小组的决定 合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。 20.3.3 争议评审小组决定的效力 争议

12、评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。 任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。,严格审查发包人资质等级及履约信用 特别是民营房地产企业：股东、近三年财务状况、项目性质等 进行现场调查（例如：措施费一次包死的情况） 关于工期、质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容 （1）质量标准如何约定？ （2）让利的部分如何约定？,对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细约定 一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，

13、往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。,总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系 明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限 不可抗力要量化 运用担保条件，降低风险系数 除上述八个方面外，签订合同时对材料设备采购、检验，施工现场安全管理，违约责任等条款也应充分重视，作出具体明确的约定。,合同风险的总评价： 工程规模较大、工期较长，而业主采用固定总价合同 业主要求固定总价，但工程招标文件中的图纸不详细、不完备，工程量不准确，范围不清楚等 业主将做标期压缩的很短，承包方没有

14、时间详细分析招标文件 工程环境不确定，如物价和汇率大幅波动，水文地质条件不清楚，业主要求采用固定价格合同,2、履约环节：（1）合同履约交底 （2）合同资料专管 （3）履约过程检查 3、合同管理以确保质量为手段，以追求价款为目标 4、加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、提高经济效益最重要的工作 工程签证和索赔的法律依据是合同法规定的履行抗辩权,索赔与签证,索赔是国际惯例，签证是国内计划经济的产物，来源于工程实践 索赔是过程；签证是结果（补充协议，多种表现形式） “先签证，签不下来再索赔”的不正确认识 签证的构成要件：1、主体必须是施工企业和建设单位双方，只有一方签字不是签证,2、有必要的授权

15、3、签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容； 4、协商一致（例如：签署为情况属实，只能作为索赔的证据，并非签证，需结合其他证据材料认定） 施工单位在签证中常见的问题： 应该办理的签证没有办理； 虽然办理了签证但是缺乏必要的要件，不能作为直接证据。,工程合同纠纷的解决,合同约定的争议解决方式 关于争议评审小组 诉讼或者仲裁 法律依据 除了现行的法律、法规、规章等以外，还要注意最高人民法院的司法解释和北京高院的指导意见 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释2005.1 北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 2012.8

16、,一、建设工程施工合同的范围和效力,（一）建设工程的范围（解答第6条） 建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及建筑装饰装修工程。 1、小型建筑工程 2、农民低层住宅 3、家庭住宅室内装饰装修 上述三类合同归入承揽合同或者劳务合同，不作为建筑法中的建设工程,（二）建设工程施工合同的效力,1、施工合同无效的情形： （1）未取得建设用地、工程规划许可证的；（标的违法） （2）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（挂靠） （4）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； （5）违法分包专业工程或违法劳务分包的

17、； （6）转包工程的； （7）以低于工程建设成本的工程项目标底订立施工合同的。,2、劳务分包与违法分包 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称解释）第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 有效的劳务分包:一是有相应资质;二是做的是劳务分包的工作;三是包工不包料,或者是辅料、机具。 “劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的”，是违法分包 3、内部承包与挂靠 是否派驻员工？是否有劳动关系和社保关系？,二、工程款的结算与支付,（一

18、）施工方起诉索要工程款的条件 1、工程质量合格； 2、支付时间届满；特殊情况：合同无效、合同解除 3、工程价款合法 （二）双方已签订结算协议 1、结算协议的性质、效力 2、结算协议生效后，当事人一方在诉讼中又主张索赔的如何处理？,（三）结算协议和洽商等签证上签字盖章的效力,1、承包人项目经理行为的效力 推定有权代理或表见代理 2、工作人员签字盖章的效力 一看合同约定；二看职务行为；实践中放宽 3、监理人员签字盖章的效力 折中：区分事实和经济,（四）固定价合同的结算,解释第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 1、工程发生设计变更 ：按合

19、同/参照合同单独核算/ 参照主管部门发布的计价方法 举证责任 2、主要原材料价格大幅调整 合同约定；情势变更；人工费 3、未完工程的结算：按比例折算,（五）承包人单方结算,解释第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 1、适用条件（最高院06年批复、北京第14条） 2、99版合同通用条款第33.3条的规定 3、建设部行政规章的规定 建筑工程施工发包与承包计价管理办法（2001年107号令） 建设工程价款结算暂行办法（建设部、财政部369号文）,（六）“黑白合同”的结算,解释第

20、二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 1、 结算依据 （1）必须招标的或者非必须招标工程进行了招标 （2）非必须招标项目实际也未招标，但进行了备案 （3）黑白均无效（不主动认定是否串标） 2、实质性变更和合同正常变更 实质性变更：价款、计价方式、质量、工期、（工程项目性质）,（七）无效合同的结算,解释第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 1、谁有权主张“参照”合同约定 双方都有权主张 2、无效合同利润的保护,（八）涉及“实际

21、施工人”的结算,解释第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 1、实际施工人的范围 无效合同的承包人，即违法的专业分包和劳务分包 的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施 工人）；数次转包的，实际施工人应当是最终实际 投入资金、材料和劳力进行施工的法人企业、个人 合伙、包工头等。,2、诉讼主体的确定 实际施工人诉发包人，应当追加转包人或违法分包人为共同被告； 实际施工人诉转包人、违法分包人的，不得依职权追加发包人为被告

22、 3、发包人的责任范围 欠付工程款范围内 连带责任,（九）“挂靠”中的工程款结算,1、挂靠的类型（第2条） 2、诉讼主体的确定（第20条） 以自己的名义诉，追加被挂靠人 3、挂靠人再次分包、转包的处理（同上） 主要看相对方是否知情,（十）针对工程款给付的抗辩,1、工程未经竣工验收 （第23条） 2、承包方没有移交竣工资料 （同上） 3、已向实际施工人支付的抗辩（第21条） 4、分包合同对付款设定条件的效力（第22条）,三、建设工程质量和工期,（一）工程质量问题 解释第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 1、质量的强制标准和约定标准（第27条