施工现场索赔及反索赔策略分析（详细）

1、工程索赔与反索赔策略一、工程索赔工程索赔是指在建设工程施工合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的 义务而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的 行为.工程索赔是双向的 ,发包人(建设单位)和承包人(施工单位)都可能向对方提出索赔要求.一般来讲,发包人索赔额较小 ,而且处理方便,可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的 索赔;而承包人对发包人的 索赔则比较困难一些.通常情况下,工程索赔是指承包人在合同实施过程中,对非自身原因造成的 工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的 一种权利要求,可称其为承包人的 施工索赔(简称施工索赔).发包人对属于承包人应承担责任造成的 损失而向

2、承包人要求的 赔偿主张,称为发包人的 反索赔(简称反索赔).二、承包人的 施工索赔施工索赔是指在建设工程施工合同履行过程中,承包人或者因非自身因素,或者因发包人不履行合同或未能正确履行合同,给承包人造成经济损失,承包人根据法律、合同的 规定,向发包人提出经济补偿或工期延长的 要求.(一)发生施工索赔的 主要内容在施工合同履行过程中发生下列情形之一,承包人可以索赔：1、发包人没有按合同约定的 时间和要求向承包人提供施工场地、创造施工条件.发包人须按合同约定的 时间和要求向承包人提供三通一平的 施工场地,即水通、电通、施工道路通,并办好施工所需各种证件、批件及有关申报批准手续,向承包人提供施工场地

3、地下管网线路资料.如果发包人不能在合同约定的 时间内给承包人创造上述条件,必然导致合同工期延误并给承包人造成损失.2、工程设计变更.在施工合同履行过程中,发生工程设计变更往往会影响承包人的 局部甚至整个施工计划的 安排,造成承包人重复采购、人力及施工机械重新调整、等待修改设计图纸、对已完工程进行拆除,这必然造成施工成本比原计划增加,工期比原计划延长.3、发包人未按合同约定,向承包人支付工程预付款或进度 款.工程结算办法规定：(1)发包人不按合同约定支付工程预付款,承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求付款的 通知,发包人收到通知后仍不付款,承包人可在发出通知14天后停止施工,发包人应

4、从约定应付之日起向承包人支付应付款利息,并承担违约责任.(2)发包人不按合同约定支付工程进度 款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任.4、发包人未按合同约定向承包人供应材料、设备.如果发包人没有按合同约定的 时间向承包人供应材料、设备,或者供应的 材料、设备的 种类、规格、数量、价格、质量等级与合同不符,这将导致工期延误,并给承包人造成损失.5、因施工中断,或发包人工作失误导致工效降低.由于发包人的 监理工程师原因引起施工中断的 工效降低,特别是是根据发包人不合理的 指令压缩合同规定的 工作进度 ,使工程比合同规定日期提前竣工,从而导致工程费用的

5、 增加.承包人可提出以下索赔：人工费用的 增加;设备费用的 增加;材料费用的 增加.6、不利的 自然条件或人为障碍增加了 施工的 难度 ,导致承包人必须花费更多的 时间的 费用.不利的 自然条件是指施工中遇到的 实际自然条件比招标文件中所描述的 更为困难和恶劣,这些不利的 自然条件或人为障碍增加了 施工的 难度 ,导致承包人必须花费更多的 时间的 费用,在这种情况下承包人可提出索赔要求.7、工期延长或延误.通常包括两方面：一是发包人要求延长工期,二是承包人要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的 损失.一般这方面的 索赔报告要求分别编写,因为工期和费用的 索赔并不一定同时成立.8、发生非承

6、包人的 原因,致使工程终止或放弃.在施工合同履行过程中若发生非承包人的 原因,致使工程终止或放弃,承包人有权提出盈利损失或者补偿损失的 索赔.盈利损失等于该项工程合同价款与完成遗留工程所需花费的 差额;补偿损失等于承包人在该项工程已花费的 费用减去已结算的 工程款.9、物价上涨引起索赔.在直接影响工程造价的 某些物价上涨情况下,由工程造价管理部门发布的 在建工程材料预算价格调整、建筑材料的 市场价与预算定额价差的 有关处理规定.根据全国的 实际情况,目前可根据各省市定额站颁发的 材料预算价格调整系数及材料价差对合同价款进行调整,待材料价格指数逐步完善后,可采用动态结算中的 公式进行自动调整.1

7、0、货币贬值导致索赔.在一些外资或中外合资项目,合同中一般有货币贬值补偿的 条款,索赔数额一般官方正式公布的 汇率计算.11、其他因素引起的 索赔.如在施工中发现不可预见因素;在施工合同的 履行过程中,国家政策及法规发生变化等.(二)工期索赔在工程施工中,常常会发生一些未能预见的 干扰事件使施工不能顺利进行,使用预定的 施工计划受到干扰,造成工期延长.这样,对合同双方都会造成损失.承包人提出工期索赔的 目的 ,一是免去或推卸自己对已产生的 工期延长的 合同责任,使自己不支付或尽可能不支付工期延长的 违约金;二是进行因工期延长而造成的 费用损失的 索赔.对已经产生的 工期延长,发包人一般采用两种

8、解决办法,一是不采取加速措施,工程仍按原方案 和计划实施,但将工期顺延;二是指示承包人采取加速措施,以全部或部分弥补已经损失的 工期.如果工期延缓责任不是由承包人造成,而发包人已认可承包人工期索赔,则承包人还可以提出因采取加速措施而增加的 费用索赔.工期索赔主要依据合同规定的 总工期计划、进度 计划,以及双方共同认可的 对工期修改文件,调整计划和受干扰后实际工程进度 记录,如施工日记、工程进度 表等.承包人应在每个月底以及在干扰事件发生时,分析对比上述资料,以发现工期拖延以及拖延原因,提出有说服力的 索赔要求.(三)费用索赔费用索赔以补偿实际损失为原则,对发包人不具有任何惩罚性质.实际损失包括

9、直接损失和间接损失两个方面.因此,所有干扰事件引起的 损失以及这些损失的 计算,都应有详细的 具体证明,并在索赔报告中出具这些证据.长济律师提醒您：没有证据,索赔要求不能成立.1、索赔费用的 组成.(1)人工费.对于索赔费用中的 人工费部分包括：人工费是指完成合同之外的 额外工作所花费的 人工费用;由于非施工单位责任导致的 工效降低所增加的 人工费用;法定的 人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的 人员窝工费和工资上涨费等.(2)材料费.对于索赔费用中的 材料费部分包括：由于索赔事项的 材料实际用量超过计划用量而增加的 材料费;由于客观原因材料价格大 幅度 上涨;由于非施工单位责任工程延误

10、导致的 材料价格上涨和材料超期储存费用.(3)施工机械使用费.对于索赔费用中的 施工机械使用费部分包括：由于完成额外工作增加的 机械使用费;非施工单位责任的 工效降低增加的 机械使用费;由于发包人或监理工程师原因导致机械停工的 窝工费.(4)分包费用.分包费用索赔指的 是分包人的 索赔费.分包人的 索赔应如数列入总承包人的 索赔款总额以内.(5)工地管理费.工地管理费指施工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的 工地管理费,但如果对部分工人窝工损失索赔时,因其他工程仍然进行,可能不予计算工地管理费.(6)利息.索赔费用中的 利息部分包括;拖期付款利息;由于工程变更的 工程延误增加投资

11、的 利息;索赔款的 利息;错误扣款的 利息.这些利息的 具体利率,有这样几种规定;按当时的 银行贷款利率;按当时的 银行透支利率;按合同双方协议的 利率.(7)总部管理费.主要指工程延误期间所增加的 管理费.(8)利润.由于工程范围的 变更和施工条件变化引起的 索赔,承包人可列入利润.索赔利润的 款额计算通常是与原报价单中的 利润百分率保持一致,即在直接费用的 基础上增加原报价单元中的 利润率,作为该项索赔的 利润.2、索赔费用的 计算方法.索赔金额的 计算方法很多,各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的 方法,主要有三种.(1)总费用法.计算出索赔工程的 总费用,减去原合同报价,即得索

12、赔金额.这种计算方法简单但不尽合理,因为实际完成工程的 总费用中,可能包括由于承包人的 原因(如管理不善,材料浪费,效率太低等)所增加的 费用,而这些费用是属于不该索赔的 ;另一方面,原合同价也可能因工程变更或单价合同中的 工程量变化等原因而不能代表真正的 工程成本.凡此种种原因,使得采用此法往往会引起争议,故一般不常用.但是在某些特定条件下,当需要具体计算索赔金额很困难,甚至不可能时,则也有采用此法的 .这种情况下,应具体核实已开支的 实际费用,取消其不合理部分,以求接近实际情况.(2)修正的 总费用法.原则上与总费用法相同,计算对某些方面作出相应的 修正,以使用结果更趋合理,修正的 内容主

13、要有：一是计算索赔金额的 时期仅限于受事件影响的 时段,而不是整个工期.二是只计算在该时期内受影响项目的 费用,而不是全部工作项目的 费用.三是不直接采用原合同报价,而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的 合理费用.根据上述修正,可比较全理地计算出索赔事件影响,而实际增加的 费用.(3)实际费用法.实际费用法即根据索赔事件所造成的 损失或成本增加,按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的 方法.这种方法比较复杂,但能客观地反映施单位的 实际损失,比较合理,易于被当事人接受,在国际工程中被广泛采用.实际费用法是按每个索赔事件所引起损失的 费用项目分别分析计算索赔值的 一种方法,通常分三步：

14、第一步,分析每个或每类索赔事件所影响的 费用项目,不得有遗漏.这些费用项目通常应与合同报价中的 费用项目一致.第二步,计算每个费用项目受索赔事件影响的 数值,通过与合同价中的 费用价值进行比较即可得到该项费用的 索赔值,第三步将各费用项目的 索赔值汇总,得到总费用索赔值.(四)施工索赔程序和时限建设工程施工合同对索赔的 程序和时间要求有明确而严格的 限定.发(承)包人未能按合同约定履行自己的 各项义务或发生错误以及应由发(承)包人承担责任的 其他情况,造成工期延误和(或)延期支付合同价款及造成承(发)包人的 其他经济损失.长济律师根据有关规定,提醒承包人按下列程序以书面方式向发包人索赔：1、索

15、赔事项发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;2、发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的 索赔报告及有关资料;3、工程师在收到承包人送交的 索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;4、工程师在收到承包人送交的 索赔报告和有关资料28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;5、当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了 后28天内,向工程师送交索赔的 有关资料和最终索赔报告,索赔答复程序同3、4规定相同.(五)施工索赔的 几个关键环节1、提出索赔意向书根据招标文件及合同

16、要求中有关规定提出索赔意向书,意向书中应包含索赔结构物名称、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失,无须附有详细的 计算资料和证明.这样,使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的 起因、地点及索赔方向有大 致了 解.意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位.这一阶段,要注意二点：一是索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认,必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对;二是索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据,收集的 证据要确凿,理由要充分,所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的 记录和计算资料及相关的 证明材料.索赔

17、项目种类及起止日期计算方法：(1)延期发出图纸引起的 索赔.如果在接到中标通知书后28天之内,未收到由发包人或其委托的 设计单位提供的 全部图纸、技术规范和其他技术资料,且未向承包人进行技术交底,作为承包人应依照合同提出索赔申请,接中标通知书后的 第29天为索赔起算日,收到图纸及相关资料的 日期为索赔结束日.由于为施工前准备阶段,该类项目一般只进行工期索赔,相应施工机械进场,达到施工程度 因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费用索赔.(2)恶劣的 气候条件导致的 索赔.分为工程损失索赔及工期索赔.发包人一般对在建项目进行投保,故由恶劣天气影响造成的 工程损失可向保险机构申请损失费用.在建

18、项目未投保时,应根据合同条款及时进行索赔.该类索赔计算方法：在恶劣气候条件开始影响的 第一天为起算日,恶劣气候条件终止日为索赔结束日.(3)工程变更导致的 索赔.分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等.计算方法：承包人收到监理工程师书面工程变更指令或发包人下达的 变更图纸日期为起算日,变更工程完成日为索赔结束日.(4)以承包人之能力不可预见引起的 索赔.由于在工程投标时图纸不全,有些项目承包人无法作正确计算,如地质情况等,该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等.计算方法：在承包人未预见的 情况开始出现的 第一天为起算日,终止日为索赔结束日

19、.(5)由外部环境而引起的 索赔.这是属发包人原因,由于外部环境影响如征地拆迁、用地的 出入权和使用权等而引起的 索赔.根据监理工程师批准的 施工计划影响的 第一天为起算日.经发包人协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日.该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔.(6)监理工程师指令导致的 索赔.以收到监理工程师书面指令时为起算日,按其指令完成某项工作的 日期为索赔事件结束日.(7)其他原因导致的 承包人的 索赔,视具体情况确定起算和结束日期.2、做好同期记录索赔意向书提交后,就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止,认真做好同期记录.每天均应有记录,要有现场监理工程人员的 签字.索赔

20、事件造成现场损失时,还应注意现场照片、录象资料的 完整性,且粘贴打印说明后请监理工程师签字.同期记录的 内容有：事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的 闲置清单;对工期的 延误;对工程的 损害程度 ;导致费用增加的 项目及所用的 人员、机械、材料数量、有效票据等.3、提交详细情况报告在索赔事件的 进行过程中,承包人应向监理工程师提交索赔事件的 阶段性详细情况报告,说明索赔事件目前的 损失款额影响程度 及费用索赔的 依据.4、提交最终索赔报告当索赔事件所造成的 影响结束后,承包人应在合同规定的 时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告,并同时抄送、抄报相关单位.索赔报告应包括以下内容

21、：(1)承包人的 正规性文件.(2)索赔申请表：填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期.索赔项目一般包括工程变更引起费用、工期增加,由于地方关系影响造成局部停工等引起的 机械、人员停滞,相应工期及费用增加等.索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、发包人与承包人签订的 工程承包协议、发包人对承包人施工进度 计划的 批复、业主下达的 变更图纸、变更令及大 型工程项目技术方案 的 修改等.索赔证明文件包括发包人下达的 各项往来文件及承包人在施工过程中收集到的 各项有利证据.索赔金额及工期的 计算一般参照承包人与发包人签订合同中包含的 工程量清单、工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价

22、,地方下达的 定额补充编制办法及业主、总监下达的 有关文件.(3)批复的 索赔意向书.(4)编制说明：索赔事件的 起因、经过和结束的 详细描述.(5)附件：与本项费用或工期索赔有关的 各种往来文件,包括承包人发出的 与工期和费用索赔有关的 证明材料及详细计算资料.(六)施工索赔须注意的 事项1、索赔时效.索赔事件发生后,承包人必须在合同约定的 时间内提出索赔.2、承包人必须按照合同约定的 程序进行,否则可能会丧失索赔利益的 实现.3、施工索赔实现的 关键是承包人提供的 证据确实充分.4、施工索赔是单方主张权利要求,经对方签字确认后即成为工程签证,在双方未能协商一致的 情况下,通过诉讼是施工索赔

23、最后的 救济手段.(七)施工索赔证据索赔证据是关系到索赔成败的 关键.只有在保存好完整的 原始资料的 情况下,才能将每一项索赔项目分初步设计图纸、施工图或设计变更的 图纸、业主的 书面指令、洽商记录和信函文件或每周例会纪要的 记录、增加费用或支出的 原始合同、单位以及实物照片等整理成证据,来证明索赔的 成立,以争取索赔成功.施工索赔证据如下：1、招标文件、投标书、中标通知书、工程预算书、工程量清单、施工合同及附件、工程图纸、技术规范、设计文件及有关技术资料、发包人认可的 施工组织设计文件、开工报告、工程竣工质量验收报告.2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令.3、工程各项经发包人

24、、监理工程师签字的 签证.4、工程各项会议纪要、协议、往来信件、指令、信函、通知、答复.5、施工计划及现场实施情况记录、施工日报及工长日志,备忘录.6、工程送电、送水,道路开通、封闭的 日期记录.7、工程停水、停电和干拢事件影响的 日期及恢复施工的 日期.8、工程预付款、进度 款拨付的 日期及数额记录.9、工程有关施工部位的 照片及录象.10、每天的 天气记录,工程会计核算资料.11、工程材料采购、订购、运输、进场、验收、使用等方面的 的 凭据.12、国家、省、市有关影响工程造价、工期的 文件.(八)施工索赔的 解决方式可以依据建设工程施工合同约定的 程序,由承包人提出,经双方友好协商、调解解

25、决.承包人还可以委托长济律师向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼解决.三、发包人的 反索赔广义的 发包人反索赔包括二方面,一是施工索赔的 预防;二是发包人向承包人提出索赔.窄义的 发包人反索赔,只指发包人向承包人提出索赔.在本文中,除非特殊指明,一般是指窄义的 发包人反索赔.发包人反索赔,即发包人向承包人提出索赔,是指由于承包人不履行或不完全履行约定的 义务,或是由于承包人的 行为使发包人受到损失时,发包人为了 维护自己的 利益,向承包人提出索赔.在工程建设过程中,不健康的 施工索赔会使发包人的 利益受到重大 损失,发包人应当提高防范意识,把违约事件缩小 到最小 的 范围之内,并利用可能的

26、反索赔机会,更好地保证工程目标的 实现.(一)反索赔的 依据合同条件第31条中规定,乙方不能按合同工期竣工,施工质量达不到设计和施工规范的 要求,或发生其它使合同无法履行的 行为,甲方代表可以通知乙方,按协议条款约定支付违约金,赔偿因其违约给甲方造成的 损失,这就是说,发包人可以向承包人提出索赔.在此类索赔中,发包人往往处于主动地位,可从应付工程款中扣除,甚至可以用留置承包人材料设备的 方法作为抵押.(二)反索赔的 类别根据建设工程施工合同规定,因承包人原因不能按照协议书约定的 竣工日期或工程师同意顺延的 工期竣工,或因承包人原因工程质量达不到协议书约定的 质量标准,或承包人不履行、不完全履行

27、合同其他义务,承包人均应承担违约责任,赔偿因其违约给发包人造成的 损失.1、工程质量反索赔.当承包的 施工质量不符合施工技术规程的 要求时,或使用的 设备和材料不符合合同规定,发包人有权向承包人追究责任.这类索赔通常表现为,要求承包人对有缺陷的 产品进行修补;要求承包人对不能通过验收的 产品进行返工;要求承包人在规定的 时间内修复存在质量问题的 工程等.2、工期延误反索赔.指工期延误属于承包人责任时,发包人对承包人进行索赔,即由承包人支付延期竣工违约金.发包人在确定违约金的 费率时,一般要考虑以下因素：发包人盈利损失;由于工期延长而引起的 贷款利息增加;工程拖期带来的 附加监理费;由于本工程拖

28、期竣工不能使用,租用其他建筑时的 租赁费.违约金的 计算方法,在每个合同文件中均有具体规定,一般按每延误一天赔偿一定的 款额计算,累计赔偿额一般不应正超过合同总额的 10%.3、工程保修反索赔.在保修期未满以前未完成应该负责补修的 工程时,发包人有权向承包人追究责任.如果承包人未在规定的 期限内完成修补工作,发包人有权雇佣他人来完成工作,发生的 费用由承包人承担.4、解除合同反索赔.如果发包人合理地终止承包人的 承包,或者承包人不合理地放弃工程,则发包人有权从承包人手中收回由新的 施工单位完成全部工程所需的 工程款与原合同未付部分的 差额.5、对指定分包人的 付款反索赔.指承包人未能提供已向指

29、定分包人付款的 合理证明时,发包人可以直接按照监理工程师的 证明书,将承包人未付给指定分包人的 所有款项(扣除保留金)付给这个分包人,并从应付给承包人的 任何款项中如数扣回.6、其他事项反索赔.根据建设工程施工合同,承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他违约行为,或是由于承包人的 行为使业主受到损失时,发包人均可以提出索赔.(三)施工索赔的 预防施工索赔预防,表现为防止被索赔,使承包人找不到索赔的 机会,在工程管理中体现为签署严密的 合同条款;认真履行合同,避免己方违约;发现自己违约,及时补救,减少损失.长济律师认为,施工索赔预防管理实践中,应着重加强以下工作：1、强化管理,降低索赔

30、风险.(1)招投标管理.进一步加强规范设计、监理和施工过程的 招投标,树立全面的 招投标理念,把设计和监理推向市场,并对设计进行监理,进一步监督设计的 质量和进度 .杜绝边施工边设计,不给承包人因为工程变更而获得大 量的 索赔机会.(2)计划管理.对基建项目的 投资、工期和质量要有一个符合实际的 计划,推行限额设计,严格控制工程造价,减少结算和付款风险.(3)合同管理.认真研究合同条款的 内涵,签订内容全面,切实可行的 合同,要充分考虑到工程在未来建设和结算中存在的 各种可能风险,对索赔费用的 结算原则作出明确的 规定.(4)监理管理.明确监理的 职责范围,对工程材料质量、施工质量、工期进行全

31、面的 监督.对施工过程中的 签证材料进行严格的 审查,分清责任,对于承包人造成的 一切损失,一律不予签证;应该签证的 及时核实和签证,而对于无法核实的 ,超过时限的 不予签证;承包人擅自变更的 不予签证.2、对承包人所提出的 索赔要求进行评审和修正.(1)索赔是否具有合同依据,凡是工程项目合同文件中有明文规定的 索赔事项,承包人均有索赔权,否则可以拒绝这项索赔.(2)索赔报告中引用的 索赔证据是否真实全面,是否有法律效力.(3)索赔事项的 发生是否为承包人的 责任,属于双方都有一定责任的 情况,确定责任的 比例.(4)在索赔事项初发时,如果承包人没有采取任何措施防止事态扩大 ,可以拒绝对损失扩

32、大 部份的 补偿.(5)考察索赔是否属于承包人的 风险范畴.属于承包人合同风险的 内容,如一般性多雨,国内物价上涨等,一般不接受因此产生的 索赔要求.(6)承包人是否在合同规定的 时限内向发包人和工程师报送索赔意向通知.3、认真核定索赔款额.(1)索赔费用的 审查.主要审查索赔费计算的 范围;索赔费计价水平;停工中的 人工和机械不能按正常的 人工费和机械台班计算;总部管理费和利润要分清计算的 条件.(2)索赔工期的 审查.工期的 索赔值不一定是某项工序实际延误的 时间.如果是承包人施工组织不当,工效不高,设备材料供应不及时等,则不予补偿.四、工程索赔中的 “预期可得利益”(一)“预期可得利益索

33、赔”的 法律依据所谓“预期可得利益索赔”,是指因为发包人或承包人不履行或不适当履行施工合同致使另一方本可以实现和取得的 财产增值的 利益不能实现和取得,承包人或发包人向违约方提起的 赔偿损失主张.合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的 ,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的 损失,包括合同履行后可以获得的 利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的 因违反合同可能造成的 损失.”长济律师认为,该规定为合同一方进行预期可得利益索赔奠定了 法律基础.(二)承包人预期可得利益索赔的 几种情况1、根据建设工程施工合同(示范文本)有关

34、条款,因发包人原因引起的 合同终止,包括发包人拖欠进度 款,承包人停止施工,且超过56天,发包人仍不支付的 ;或者是因发包人违约致使合同无法履行.承包人经预通知后有权解除合同.在上述情况下,承包人除了 可索赔已完工程价款、退场费用、已付货款及退货费用外,还可索赔合同解除给其造成的 损失,包括预期可得利益的 损失.2、承发包双方签订的 施工合同未采用示范文本的 ,承包人可以依据合同法第94条及民法通则第115条的 规定,在发包人出现迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行及迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 等情形时,解除合同并要求发包人赔偿包括预期可得利益在内的 损失.3

35、、发包人单方面删除合同工作,如住宅楼单体等单位工程、装修等分部工程、门窗等分项工程,发包人指令承包人不再施工,或指令由其他承包人完成的 .承包人可要求发包人赔偿预期可得利益.(三)承包人进行预期可得利益索赔时应注意的 事项1、避免轻易放弃索赔预期可得利益的 权利.对于投标文件规定的 合同终止时承包人的 索赔仅限于直接损失等苛刻条款,或是避免轻易应允,或是在签订合同后一年之内请求法院或仲裁庭撤销.另外,避免在签署有关合同终止、合同工作删除的 协议、结算书等文件时放弃这项权利.2、最好在签约前的 适当时机书面告知发包人承包该项工程的 利润.不事先告知预期利润,承包人在索赔时要确定预期利润就很困难了 .3、把在握索赔时机的 同时,不要因错过了 诉讼时效而丧失胜诉权.4、聘请专业律师作为索赔顾问.既熟悉法律、又熟悉工程交易习惯和工程造价的 专业律师在承包人预期可得利益索赔中,能够发挥较大 的