法规案例课件

1、2020/10/5,刘鹏,1,项目管理法规案例,2020/10/5,2,刘鹏,一、诉讼时效,案例1 案例2 案例3,2020/10/5,3,刘鹏,案例1,原告林桦 被告徐炉山、徐明山 两被告在承包302国道富阳南线工程C标一工区期间因向原告租赁挖掘机而欠其租金230000元。2000年10月，被告与原告达成书面还款协议，约定上述款项由被告分两期支付，最迟在2001年6月1日前全部付清，如被告能在2000年12月31日前支付200000元，则其余30000元由其予以免除。但协议签订后，被告仅支付60000元。2002年9月29日，原告曾通过电话向两被告催讨余额欠款170000元，但被告仍拖欠不付

2、。原告遂向法院起诉。两被告答辩称：向原告租赁挖掘机而欠原告租金以及2000年10月双方达成书面协议等事实均没有异议，但原告起诉已经超过一年的诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求,2020/10/5,4,刘鹏,分歧意见,在本案件处理中，对原告向法院起诉主张权利是否超过诉讼时效期间存在不同的意见 第一种意见认为，被告所欠原告的虽是基于租赁合同产生的租金，但双方另行达成还款协议后，基于租赁合同产生的法律关系已经终结，双方重新形成新的债权债务关系，且该协议又是民事合同的一种，由此产生的纠纷应适用中华人民共和国民法通则第一百三十五条规定的普通诉讼时效即二年。原告起诉未超过普通诉讼时效期间，诉讼请求应予支持 第

3、二种意见认为，被告欠原告的款项系基于租赁合同而产生的租金，双方事后达成的还款协议，仅是承租人应付给出租人租金数额、支付时间的约定，其法律关系的性质并不因此而发生改变，因此，本案仍应适用中华人民共和国民法通则第一百三十六条规定的短期诉讼时效即一年。原告起诉已经超过一年的诉讼时效期间，原告的诉讼请求应依法予以驳回,2020/10/5,5,刘鹏,评析,时效，是指一定的事实状态持续存在一定时间以后，即发生一定后果的法律制度。诉讼时效是权利人在一定期间不行使权利即丧失依诉讼程序保护其权利的可能性的民事法律制度 时效期间届满后所发生的法律后果，各国民事立法和司法实践中有四种不同的情况： 时效届满，实体权利

4、本身消灭 时效届满，诉权消灭，实体权利仍然存在 时效届满，实体权利和诉讼权利均不消灭 时效届满，权利人的胜诉权消灭，其起诉权和实体权利则不消灭,2020/10/5,6,刘鹏,诉讼时效制度的意义在于督促权利人及时行使权利，对怠于行使权利的人予以制裁，从而使权利义务关系确定化。如果权利人能行使权利而长期不行使，义务人的法律地位将长期处于不确定状态，不利于当事人建立新的、确定化的社会关系 诉讼时效的主要作用 一方面可以促使权利人积极行使权利，以维持业已形成良久的社会经济关系，保障社会经济秩序的稳定 另一方面，诉讼时效制度也是对“眠于权利者”的一种惩戒，促使权利人积极行使权利。权利人因诉讼时效届满而承

5、受不到利益,2020/10/5,7,刘鹏,法理认为，每个人都是自己利益的最佳判断者和照料者，权利人不关心自己的利益，可认为他有放弃权利的意思，因而法律不予其强制性的保护。法律基于不同的权利规定有不同的诉讼时效期间 民法通则第一百三十六条规定四种情形下，诉讼时效期间为一年。之所以这样规定，或是因为时间过长不易取证，必须及时处理；或是因为纠纷的性质容易迅速解决。在租赁合同关系中，当事人因租金而发生纠纷，不仅债权人可以随时向债务人追索，而且当事人之间因延付或拒付租金引起的纠纷也比较容易解决。在本案中，原告与被告签订还款协议，表明承租人（被告）应付给出租人（原告）租金数额、支付时间等事项达成共识。该协

6、议的签订并未改变承租人与出租人业已存在的租赁关系，只表明承租人延付了租金。承租人未按租赁合同支付租金，也未在还款协议后支付所欠租金，又表明了承租人对租金的拒付 承租人（被告）的行为完全与民法通则第一百三十六条第（三）项“延付或者拒付租金”的规定相符。如果认为通过还款协议的签订可以将租赁关系转化为债务（欠款）关系，则民法通则第一百三十六条的规定完全多余，因为该条规定的其他三种情形均可“转变”为欠款纠纷。甚至其他法律规定适用特别诉讼时效的情形均可“转变”为欠款纠纷,2020/10/5,8,刘鹏,结论,诉讼时效是保护权利人的民事权利，但我国民法通则对不同的民事权利规定了不同的诉讼时效期间，当事人应当

7、遵照执行。本案中的还款协议是基于双方原有的租赁法律关系形成的，不能据此改变原存在的租赁法律关系，本案仍为租赁合同纠纷，适用一年的特别诉讼时效期间的规定。本案可以原告主张权利已超过一年诉讼时效期间为由，依法驳回原告的诉讼请求 另外，本案还可以原告滥用诉讼权利为由驳回其诉讼请求。任何权利行使必有一定界限，逾越这一正当界限而行使权利，即为权利之滥用。禁止权利滥用原则要求权利人在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，从而在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，其本质上是法律对私权行使的一种限制，体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的目标。制约和防止诉讼权利滥用已成为

8、各国民事诉讼立法的一种普遍做法 民事诉讼法第五十条第三款规定，“事人必须依法行使诉讼权利”。可见，我国民事诉讼法也禁止当事人滥用诉讼权利。权利滥用将导致失权、权利限制、行为无效等法律后果 本案原告在被告拒绝支付租金后，应当积极行使权利，避免诉讼时效的超过。但原告在协议签订后，仍然怠于行使权利，造成诉讼时效届满。原告明知本案诉讼时效已经届满的情况下，向法院起诉已构成对诉讼权利的滥用，违反了诚实信用的基本原则，理应承担相应的不利后果,2020/10/5,9,刘鹏,案例2,被告于1999年6月23日向原告借款3200元，承诺在三个月后还清，到期后，因被告为逃避债务，远走他乡，下落不明，原告无法追索，

9、于2003年12月25日向法院起诉，要求适用诉讼时效延长，被告偿还借款,2020/10/5,10,刘鹏,意 见,第一种意见认为：本案虽已过诉讼时效，但可适用诉讼时效延长。理由是：被告在诉讼时效期间为逃避债务而远走他乡，给原告请求履行债务造成障碍，依我国民法通则第一百三十七条规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”故适用诉讼时效延长，支持原告的诉讼请求 第二种意见认为：本案已过诉讼时效，不能适用诉讼时效延长。理由是：被告虽在诉讼时效期间为逃避债务远走他乡，但原告可通过提起诉讼、

10、向相关人主张等途径导致诉讼时效的中断，由于原告怠于行使该项权利，而使诉讼时效已届满，应由其承担由此相应的法律责任，故本案应驳回原告的诉讼请求,2020/10/5,11,刘鹏,评 析,诉讼时效延长是指人民法院查明权利人在诉讼时效期间确有法律规定之外有正当理由而未行使请求权的，适当延长已完成的诉讼时效期间 它是发生在诉讼时效届满之后，引起诉讼时效延长的事由，是由人民法院认定的。延长的期间，也是由人民法院依客观情况予以掌握。因我国民法通则对诉讼时效延长的规定不甚具体、明确，缺乏可操作性，给司法实践中法官办案带来极大不便，如延长事由的认定、延长期间的掌握等均无统一标准，结合本案，应取消诉讼时效延长的规

11、定,2020/10/5,12,刘鹏,理由如下 诉讼时效延长规定与诉讼中断和诉讼中止的规定有重复设置之嫌。民法通则第一百四十条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。” 第一百三十九条规定，“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”可见，诉讼中断和诉讼中止的规定已充分地保护了当事人的合法权益。而本案原告在两年的诉讼时效期间却怠于行使，致使诉讼时效已过，如果适用诉讼时效的延长规定，势必使诉讼中断和中止的规定形同虚设，因此不应再设置诉讼时效延

12、长 诉讼时效延长具体规定不明，易造成法的适用混乱，有损法律的严肃性。民法通则第一百三十七条规定，延长诉讼时效的理由为“有特殊情况的”，何为“特殊情况”？依最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第169条规定，“特殊情况”指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，此规定仍过于模糊。此外，对于诉讼时效延长的期间，法律也没有明确规定，这些都给了办案法官很大的自由裁量权，导致同一个案子在不同的法官审判下有了不同的结果 适用诉讼时效延长的规定，在一定程度上影响了案件审理的公正与效率。规定诉讼时效延长的初衷是为了最大限度地保护当事人的合法保护，以确保案件的公正处理。而实际上，由于诉

13、讼时效延长具体规定不明确，给法官很大的自由裁量权，这就给个别素质不高的法官打着法律的旗号行使私利提供了可能，影响了案件的公正处理。另外，对延长的期间也由法官自由裁量，从而有可能会造成时效期限的不确定性，影响了案件审理的效率,2020/10/5,13,刘鹏,结论,综上分析，比较赞同第二种意见，并建议取消诉讼时效延长的规定,2020/10/5,14,刘鹏,案例3,原告是工商银行某办事处，被告是某贸易公司。1986年3月5日，贸易公司向工商银行某办事处申请贷款100万元，由某中外合资企业担保。办事处于1986年3月20日批准贷款100万元，至1986年6月20日归还。结果，贸易公司逾期不还，银行于1

14、989年7月向当地人民法院起诉贸易公司和担保企业。借款人贸易公司和担保人以诉讼时效期已过，超过三年为由，称银行已经丧失请求人民法院保护贷款75万元的权利,2020/10/5,15,刘鹏,案例分析,根据民法通则第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。”第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。”案例中，银行作为借款合同的当事人，在知道或应知道自己的权利被侵害时，借款人不按借款合同规定的时间归还贷款时，向人民法院请示保护民事权利的诉讼时效为两年。结果，因诉讼时效届满而造成银行贷款的损失,20

15、20/10/5,16,刘鹏,时效规定,归纳起来，民法通则规定的诉讼时效期间有4种： 一般时效期间。按照我国现有的实际情况，在法律没有特别规定的情况下，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。 短期时效期间。民法通则规定下列4种情况的诉讼时效期间为1年：(1)身体受到伤害要求赔偿的；(2)出售质量不合格的商品未声明的；(3)延付或者拒付租金的；(4)寄存财产被丢失或者损毁的。 最长时效期间。民法通则规定最长诉讼时效期间为20年。它和一般时效、短期时效的不同在于起算点的不同，最长时效从权利被侵害之日起20年，超过20年的，法院不予保护。而一般时效和短期时效期间是从知道或应当知道权利被侵害时起计

16、算的。 特殊时效时间。由单行法规规定的不同于前述3种时效期间的，称特殊诉讼时效期间。便如涉外经济合同法规定，涉外买卖合同争议的诉讼时效期间为4年,2020/10/5,17,刘鹏,结论,工商银行某办事处与贸易公司签订借款合同，银行逾期贷款不能收回，这就有可能形成风险贷款。从诉讼时效角度谈，对于逾期后暂时无力偿还的贷款，银行与借款人协商签订还款协议。由于银行与借款人有协议，这时诉讼时效中断，时效可以“重新计算”，新诉讼时效从协商的最后的还款日算起，这样就可避免因诉讼时效届满而造成的银行贷款损失。 诉讼时效及其具体内容是由国家法律加以规定的，民事主体必须严格遵守，当事人之间不得订立缩短或延长时效期间

17、的协议以及预先放弃时效权益的协议。诉讼时效属于强制性规定，目的是促使权利人关心自己的权益，尽快提起请求，以便及时处理好必须在短期内处理的问题 诉讼时效过期后，权利人虽然丧失了获得诉讼追偿的权利，但是，义务人自愿履行义务的，权利人仍有权领受，因为诉讼时效的过期并不使实体权利消失。义务人履行后不能以不知时效届满为由要求权利人再返还,2020/10/5,18,刘鹏,二、不安抗辩权案例,案例1 案例2 案例3,2020/10/5,19,刘鹏,案例1,某项目开发有限公司(下称开发公司)与樊某达成协议，由樊某购买开发公司在建的商品房一套。同年12月20日，樊某预付了购房款40000元。事后，樊某得悉开发公

18、司所预售的商品房未取得商品房预售许可证，遂不再支付余下的房款，也不愿接收已竣工的房屋，并向法院起诉，要求确认购房协议无效，开发公司返还其预付的购房款40000元，并赔偿其利息损失250元,2020/10/5,20,刘鹏,法院审理,法院经审理认为，开发公司预售商品房未依法取得商品房预售许可证，违反了有关法律规定，且开发公司在诉讼中仍未取得预售许可证，应认定该商品房预售合同无效，导致合同无效的责任在开发公司，开发公司应承担返还房款、赔偿损失的民事责任。据此，判决开发公司返还樊某购房款40000元及赔偿其利息损失250元,2020/10/5,21,刘鹏,本案评析,由于商品房预售合同是以正在建设中的房

19、屋作为买卖的标的物，商品房只有在竣工后才能交付给买受人，履行合同的期限较长，存在着较大的交易风险。因此，法律对商品房预售作了特别的规定，即商品房预售合同除了应当符合民事法律行为应当具备的一般要件外，还应当符合其他条件，方可发生法律效力。购房人樊某与开发公司之间所达成的购房协议，符合民事法律行为的一般要件，但由于开发商未取得预售许可证导致在法律上确认无效 根据合同法的有关规定，购房人出于对预期利益的保护而拒付剩余房款，属于行使不安抗辩权的行为，法院予以支持。同时，根据城市商品房预售管理办法第13条规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没

20、收违法所得，并可处以已收取的预付款1%以下的罚款 可见，预售人在合同订立后补办了预售许可证的，商品房预售合同仍然具有法律效力。但本案中合同纠纷已进入诉讼阶段，开发商仍未办理许可证的，则应认定合同无效,2020/10/5,22,刘鹏,相关法规,根据中华人民共和国合同法第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 根据城市商品房预售管理办法第9条规定：开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示商品房预售许可证。售楼广告和说明书必须

21、载明商品房预售许可证的批准文号。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售,2020/10/5,23,刘鹏,案例2,大禹公司因调整经营策略而准备将其在甲市的分公司整体出售。该公司董事长与二明公司签订了一份转让合同。合同规定，分公司整体作价2000万元，二明公司在10月31日先付款300万元，10天后大禹公司将分公司移交给二明公司，移交后一个月内二明公司将另外1700万元付清 二明公司在10月31日付款300万元，但在移交日前，二明公司经营状况严重恶化，数个债权人请求二明公司支付债务，二明公司无力解决，被债权人诉至法院要求法院宣告其破产。大禹公司得知此情况后通知二明公司中止移交并要求二明公司提

22、供担保，二明公司予以拒绝。又过了一个月，二明公司经营状况进一步恶化，被人民法院依法宣告破产，于是，大禹公司提出解除合同。二明公司被宣告破产后组成的清算组要求大禹公司履行合同，以便将大禹公司在甲市的分公司纳入二明公司的破产财产。大禹公司拒绝了二明公司清算组的要求，坚持合同已被解除 此外，三马公司作为二明公司的债权人之一，在二明公司被宣告破产后，要求二明公司的保证人四吉公司依法承担连带保证责任 四吉公司以二明公司债务未到期为由拒绝承担保证责任 在大禹公司解除合同后，二明公司清算组遂诉至法院，要求大禹公司履行合同。三马公司也诉至法院，要求四吉公司承担连带保证责任。法院查明：(1)依据大禹公司章程，规

23、定转让超过1300万元以上的公司财产应由股东会特别决议。(2)四吉公司曾经作为二明公司的连带保证人，保证在二明公司不能清偿债务时承担偿还170万元债务的保证责任,2020/10/5,24,刘鹏,回答下列问题,大禹公司与二明公司转让大禹公司的分公司的合同是否有效? 大禹公司中止履行的理由是否成立?为什么? 大禹公司能否解除合同?为什么? 三马公司要求四吉公司承担连带保证责任的主张是否能够成立?为什么?,2020/10/5,25,刘鹏,1.大禹公司与二明公司转让大禹公司分公司的合同是否有效?,大禹公司与二明公司转让大禹公司分公司的合同有效。因为法人的法定代表人越权订立的合同，除相对人知道或者应当知

24、道其超越权限的以外，该代表行为有效,2020/10/5,26,刘鹏,法理分析,本案中，依据大禹公司章程的规定，转让超过1300万元以上的公司财产应由股东会特别决议。由于分公司的整体作价为2000万元，因此，公司董事长没有转移分公司的权限，但这不意味着公司对外不承担责任。合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”法律之所以这样规定，关键在于，对于合同签订的相对方而言，组织内部的权限划分，是其所不必知晓的，否则属于加重了合同对方的责任，无法保证交易的简捷性和安全性，也与鼓励交易原则相背，因此公司不能以其

25、内部章程规定来对抗善意第三人。所以，在二明公司不知道法人的代表人公司董事长越权情况下，大禹公司应对转让分公司的行为负责。况且，法定代表人的行为视为法人的行为，其法律后果应由法人承担,2020/10/5,27,刘鹏,2.大禹公司中止履行的理由是否成立?为什么?,大禹公司中止履行的理由成立。因为应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。本案中，二明公司经营状况严重恶化，且已被其债权人诉至法院要求宣告其破产，则大禹公司中止履行的理由成立,2020/10/5,28,刘鹏,法理分析,不安抗辩权是指双务合同一方当事人负有先履行合同的义务，在对方当事人有难为作出对价义务时，得为

26、拒绝先为给付的权利。合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。” 本案中，大禹公司本是先履行义务人，但大禹公司得知二明公司经营状况严重恶化，大禹公司可以行使不安抗辩权。合同法第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”本案中，二明公司不但未提供适当担保，而且

27、经营状况继续恶化，并被人民法院依法宣告破产，说明二明公司已丧失履行能力，大禹公司可以解除合同,2020/10/5,29,刘鹏,3大禹公司能否解除合同?为什么?,大禹公司可以解除合同。当事人依法终止履行后，对方未在合理期限内恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本案中，二明公司已被宣告破产，而且清算组亦未提供担保，所以二明公司可以解除合同,2020/10/5,30,刘鹏,法理分析,合同法第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，中止履行的一方可以

28、解除合同。” 本案中，二明公司不但未提供适当担保，而且经营状况继续恶化，并被人民法院依法宣告破产，说明二明公司已丧失履行能力，大禹公司可以解除合同,2020/10/5,31,刘鹏,4三马公司要求四吉公司承担连带保证责任的主张是否能够成立?为什么?,三马公司可以要求四吉公司承担保证责任。因为债务人破产的案件，未到期的债权视为已到期，四吉公司应当承担责任,2020/10/5,32,刘鹏,法理分析,债权人要求保证人在债务清偿期届满前承担保证责任的，保证人有权拒绝 破产法第31条规定：“破产宣告时未到期的债权，视为已到期的债权，但是应当减去未到期的利息。” 本案中，虽然二明公司欠三马公司的债务尚未到期

29、，但是由于二明公司已经被人民法院宣告破产，那么，二明公司欠三马公司170万元的债务视为已到期。保证人四吉公司应依法对已经到期的担保债务承担保证责任,2020/10/5,33,刘鹏,案例3,原告：广西海洋运输公司 被告：广西中安海洋运输有限公司 原告诉称，1999年7月，原被告签订合作协议，约定原告协助被告建立质量安全管理体系，被告支付服务费3万元。原告依约付出大量具体劳动，而被告未付报酬，故诉请判令被告支付服务费3万元 被告辩称，原告的下属单位无签订合同资格，因而合同无效；原告并未实际履行合同，其诉讼请求不成立，请求法院予以驳回,2020/10/5,34,刘鹏,法院审理,1999年7月22日，

30、原被告签订一份合作协议书，约定由原告协助被告建立符合GB/T9002（ISO9002）标准和ISM CODE的质量安全管理体系（“双标”体系），原告应向被告介绍建立“双标”体系的专业咨询服务机构供被告选择，并派员组成工作组协助被告及其选定的专业咨询机构进行质量安全管理体系建立工作 为此被告向原告支付服务费3万元，付款方式为协议书签字后一周内付1万元，质量安全手册生效后一周内付1万元，体系审核通过后一周内付1万元 该协议书以原告名义签订，并由原告代表任健翔签名，加盖原告下属经营管理部印章。协议签订后，没有证据表明原告已派员组成工作组协助被告进行质量安全管理体系的建立工作，虽然被告与北京华之威质量

31、保证咨询有限公司（下称华之威公司）进行了接触，并向其支付了首期咨询费，但原告亦未举出充分证据证明被告与华之威公司建立联系是其介绍和促成的结果，事实上早在原被告签订合作协议书之前被告已与华之威公司有了接触 华之威公司并没有给被告制定出质量安全手册，也未建立起质量安全管理体系，甚至于被告与华之威公司之间1999年6月28日的“关于ISO 9002/ISM CODE咨询服务合作协议”也未经双方签章确认,2020/10/5,35,刘鹏,审判,法院认为，原被告签订的合作协议书内容不违背法律规定，故合法有效。然而，双方协议约定的质量安全管理体系至诉讼前都未建立，原告在诉讼中亦不能提供证明其已依约履行自己所

32、承担的义务，即适时派员组成工作组协助被告进行质量安全管理体系的建立工作、为被告介绍建立“双标”体系的专业咨询服务机构等的证据。原告起诉要求被告支付服务费，缺乏事实根据，法院不予支持 法院依照中华人民共和国民法通则第八十五条和第一百一十三条的规定，作出如下判决： 驳回原告广西海洋运输公司的诉讼请求,2020/10/5,36,刘鹏,评析,关于合同的效力问题 被告抗辩称原告下属的经营管理部与其签订的合作协议书因经营管理部不具备法人资格而无效，此抗辩是否有法律根据呢？签订此合同的行为系原告的下属部门及工作人员的业务经营行为，且业已获得原告的认可，根据中华人民共和国民法通则第四十三条“企业法人对它的法定

33、代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人”的规定，原告作为该协议所涉权利的享有者和所涉义务的承担者，就本案提起诉讼合理合法，被告关于原告签订合同和提起诉讼的主体资格不合法的辩解，既无事实基础，亦无法律依据，予以驳回乃是正确的裁判结果,2020/10/5,37,刘鹏,关于本案适用的法律问题 本案系属合同纠纷，适用中华人民共和国经济合同法或中华人民共和国合同法来处理应是合同纠纷的题中之义，毋庸赘述。案涉合同签订于1999年7月22日，中华人

34、民共和国合同法生效于1999年10月1日，这里即存在一个新旧法律的衔接问题，亦即中华人民共和国合同法是否有溯及既往的效力的问题。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第一条规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”，这意味着中华人民共和国合同法有条件地具有溯及既往的效力,2020/10/5,38,刘鹏,关于不安抗辩权问题 原被告双方的协议约定，由原告协助被告建立质量安全管理体系，为此被告向原告支付服务费3万元，付款方式为协议书签字后一周内付1万元，质量安全手册生效后一

35、周内再付1万元，体系审核通过后一周内付最后1万元。从协议条款来看，应是由被告先履行首期付款义务后，原告才履行相应的协议义务。对先履行义务的被告方面来说，本案涉及到大陆法系合同法理论上的所谓不安抗辩权问题，而在英美法中相类似的规定是“保证履行抗辩权”或“中途止付权”以及与此相关的“追回权”。根据最高人民法院对合同法的司法解释，本案可以适用不安抗辩权的规定予以处理 不安抗辩权是指在双务合同中，存在履行合同义务的先后顺序，当在先履行义务的一方的给付存在不能获得对方回报的现实危险时，法律赋予其停止履行合同义务的权利 不安抗辩权具有以下法律特征：第一，不安抗辩权是一种自助权，并具有留置担保的属性。负有先

36、履行义务的合同一方有证据证明对方不能为对待给付的实际危险时，即可行使不安抗辩权，无须经对方同意或经诉讼或仲裁，此乃其自助性特征；行使不安抗辩权后，当对方已为对待给付或提供了适当担保，则不得再行使该抗辩权，故而与留置担保权相类似。第二，不安抗辩权成立的前提是合同相对方的默示预期违约。预期违约导源于英美法的规定，是指一方当事人在合同规定的履行期到来前，明示或默示其将不履行合同，由此在双方当事人中产生的一定权利义务关系的合同制度。预期违约不同于实际违约，而默示预期违约是指合同一方以自己的行为表明不履行合同义务的情形，是与明示预期违约相对的一种预期违约形式。当对方默示预期违约时，负有先履行义务的守约方

37、可以中止履行合同或中止履行准备，即行使不安抗辩权,2020/10/5,39,刘鹏,法律,中华人民共和国合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这即是对先履行

38、义务的一方享有不安抗辩权的法律规定。据此，行使不安抗辩权应符合以下条件：第一，双方当事人因同一双务合同而互负债务，且该两项债务具有对价关系。第二，负先履行合同义务的一方因其先履行义务而必然承担对待履行不能实现的风险，当这一风险具有现实性时，即享有不安抗辩权。第三，后给付义务人未提供适当担保,2020/10/5,40,刘鹏,结论,本案中，被告即享有不安抗辩权，理由是：首先，原被告双方因同一合同而互负债务，且该互负的债务具有对价关系，即原告负有协助被告建立符合GB/T9002（ISO9002）标准和ISM CODE的质量安全管理体系（“双标”体系），向被告介绍建立“双标”体系的专业咨询服务机构供被

39、告选择，并派员组成工作组协助被告及其选定的专业咨询机构进行质量安全管理体系建立工作等义务；为此被告负有向原告支付服务费3万元的义务。其次，被告根据协议约定为先履行义务一方，即协议书签字后一周内先付1万元给原告；被告若履行该义务，被告即要承担原告不能对待履行的现实风险，而后来的事实证明原告的确丧失了履行债务的能力，本案至判决生效之日，原告也没有履行合同义务。最后，在被告行使或将行使不安抗辩权时，原告并未对其不能履行合同义务的默示预期违约提供适当担保。故被告行使不安抗辩权，拒绝按协议约定先行支付1万元服务费给原告是正当的，理应得到法院的支持,2020/10/5,41,刘鹏,三、合伙企业退伙案例,案

40、例1 案例2 案例3,2020/10/5,42,刘鹏,案例1,A、B、C三人签订合伙协议于二OOO年创办纸品厂，各出资10万元，2008年8月，合伙企业向甲借款9万元，约定合伙人各承担三分之一，二OO一年4月C退伙收回了自己的全部合伙投入费及应得的利润15万元，但三人并未对合伙企业的债务进行分割。二OO二年8月A、B向甲偿还了6万元及利息，后甲向C追讨欠款3万元及利息，C以自己早已退伙为由拒绝归还，经多次协商未果， 现甲是否有权?,2020/10/5,43,刘鹏,分析,关于合伙企业的合伙人退伙后，债务的承担问题，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第五十三条规定：退伙人对原合伙的债务

41、，应当承担清偿责任；第五十四条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。“ 债权人甲向C追讨的债务是A、B、C三人合伙时共同向甲借的。借款的金额、时间、利息及三个对债务的分担均有明确约定，债权人、债务人的借款协议记载明确、清楚，可以确定该债务是三人合伙时的共同债务。依最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第五十三条的规定，C应当承担清偿责任，即应当归还债权人的借款3万元及利息。C不得以退伙为由拒绝承担债务,2020/10/5,44,刘鹏,案例2,刘立、程非、张武三人合伙于二OOO年四月创办生利纸品厂，各出资10万元，二OO

42、一年五月张武退伙另图发展，收回了自己的全部合伙投入费及应得的利润。二OO二年七月债权人何强向张武追讨二OOO年七月的欠款2.625万元（含二年的利息5%），张武以自己早已退伙为由拒绝归还，经多次协商未果，向人民法院提起诉讼，要求张武按协议归还欠款及利息2.625万元,2020/10/5,45,刘鹏,审理,人民法院在审理中查明，二OOO年四月，刘立、程非、张武自愿合伙创办生利纸品厂，各出资10万元，利益共享，风险共担，有合伙协议为证。 二OO一年五月张武退伙，抽回全部合伙投入费10万元及收益分配1.75万元，未对债务承担进行分割。 二OOO年七月，三人共同决定向债权人何强借款7.5万元，两年期利

43、息5%，到期一次偿还7.875万元，由各人承担三分之一，有借款协议为证； 刘立、程非已按协议归还何强借款5.25万元。 判决： 张武在判决生效之日起十日内一次性归还债权人何强借款2.625万元,2020/10/5,46,刘鹏,评析,关于合伙企业的合伙人退伙后，债务的承担问题，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第五十三条规定：“，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；”第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”,2020/10/5,47,刘鹏,确定人民法院对张武的判决是否正确，首先应明确以下几个问题 债权

44、人何强向张武追讨的债务是在张武退伙时还是张武退伙后的债务。 债权人何强向张武追讨的债务是刘立、程非、张武三人合伙时共同向何强借的。借款的金额、时间、利息及三个对债务的分担均有明确约定，债权人、债务人的借款协议记载明确、清楚，可以确定该债务是三人合伙时的共同债务。依最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第五十三条的规定，张武应当承担清偿责任，即应当归还债权人何强的借款2.625万元 张武退伙，抽回了自己的全部合伙投入费10万元，及生利纸品厂三人合伙时的收益，但未对债务承担进行分割。应当认定该行为没有按照最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第五十四条“合伙人退伙时分割合伙财产，应

45、当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产、以及合伙期间的债权和债务”的规定执行。张武退伙时，没有对债务进行分割，债权人、债务人均应认定原借款协议不因张武的退伙而失去法律效力，债权人仍享有依借款协议按期向债务人追讨借款及利息的权利，而债务人应当依借款协议按期履行还款的义务。债权人在协议约定的期限届满时向债务人张武追讨借款的本金及利息是完全正确的，而债务人张武却以自己早已退出为由抗拒债务人-不履行借款协议的还款义务，是错误的，是违反法律规定的行为 张武以自己早已退伙为由拒绝归还三人合伙时的共同借款7.875万元的三分之一是没有法律依据的。 债权人何强依三人的借款协议中对债务的分割、清偿数额向张武

46、索要借款及利息2.625万元，张武应当依协议归还债权人何强。但是张武确实早已退伙，如果仍按协议履行约定的还债义务，是不公平的，也是与法律规定相冲突的,2020/10/5,48,刘鹏,中华人民共和国民法通则第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。三人合伙共同借款是二OOO年七月，是以各人的合伙出资额10万元作为清偿保证的，借款期两年，还款期二OO二年七月，张武是在二OO一年五月退伙，退伙时抽回了合伙时的出资费10万元，显然，让张武

47、承担二OO一年六月至二OO二年七月的利息是不合理的，不合理的部分是承担了不应当承担的数额，合理的负担应当是支付二OOO年七月至二OO一年五月共十一个月的利息。由于张武在退伙时是提取了个人合伙投入的10万元及所产生的效益1.75万元（含借款7.5万元所产生的效益），并没有抽回共同借款时协议确定的个人借款数额，其借款7.5万元在张武退伙后实际上已是刘立、程非二人在使用并享有其效益，而张武并未分享其退伙后所产生的效益。 张武退伙后的借款本金及利息应由刘立、程非各承担二分之一，张武在偿还债权人何强的借款2.625万元后，应依法律规定向刘立、程非追偿，而不应当以自己早已退伙为由对抗债权人-拒绝归还债权人

48、何强的借款。 人民法院依中华人民共和国民法通则及最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的规定，判决张武归还债权人何强借款2.625万元是完全正确的，而张武则应依法对刘立、程非另行起诉，以追回自己的损失，维护自己的权利,2020/10/5,49,刘鹏,案例3,某人与另外3人合伙做生意，但经营效益不太好，于是提出退伙，要求拿回自己投入的本钱，但3位合伙人拒绝，反而要求我承担部分债务。认为自己虽要退伙但公司还将经营，债务问题与自己没关系。 是否应当承担部分合伙债务？,2020/10/5,50,刘鹏,结论,你应当承担部分债务。法律规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未

49、合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”可见合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原来的债务，应当承担清偿责任。退火人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。因此，在你们4人合伙经营期间欠的债务，你作为合伙人在退伙时，对原债务是应承担清偿责任。所以不能只拿走自己投入的财产，而不承担债务。至于应当承担多少债务，应有合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任,2020/10/5,51,刘鹏,四、要约和要约邀请案例,案例1 案例2 案例

50、3,2020/10/5,52,刘鹏,案例1,2001年3月1号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电，称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不够买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约，超市不受该行为约束。那么，通过这个案例，我们可以根据以上我们的分析判断