公司法人治理理论及实务(ppt 50页).ppt

1、,北京 上海 深圳,北京： 北京市朝阳区建国路77号华贸中心3号写字楼34层，100025 电话：(86-10) 5809-1000传真：(86-10) 5809-1100,深圳： 深圳市福田区益田路6009号新世界中心2401-2402室，518026 电话：(86-755) 2398-2200传真：(86-755) 2398-2211,上海： 上海市淮海中路1010号嘉华中心3505室，200031 电话：(86-21) 5404-9930传真：(86-21) 5404-9931,成都： 四川省成都市锦江区新光华街7号航天科技大厦31层，610016 电话：(86-28) 8777-888

2、8传真：(86-28) 8628-2233,公司法人治理理论及实务,周 璇 北京市竞天公诚律师事务所合伙人 邮箱：zhou.xuanjingtian. 电话:86-0755-2398-2787 86-139-0292-8991,2,周璇律师系北京市竞天公诚律师事务所合伙人，毕业于长江EMBA、美国芝加哥伊利诺伊理工大学KENT法学院比较法硕士专业、对外经济贸易大学国际法硕士专业和中南财经政法大学经济学学士专业，具有深厚的法学理论功底和丰富的证券法律事务执业经验。业务专长：公司境内外上市、收购兼并、VC/PE投资、债券发行重点案例：从事资本法律事务十五年，曾先后为拓邦电子、劲嘉股份、中金岭南、广

3、电运通、广深铁路、长方电子、雪莱特、盘江精煤股份、Memory Devices Ltd（新加坡上市公司）、Hua Bao International Holdings Ltd（香港上市公司）、FUDAKIN CO.（巴黎上市公司）等公司提供上市及其他法律服务；曾出任深业集团、平安集团、盘江集团、福保集团、星展银行、珠江投资集团、深圳市保税区政府、深圳市坪山新区政府等机构法律顾问。多年出任深圳证券交易所顾问讲师。社会兼职：广东省律协金融法律委员会主任 深圳市律协证券专业委员会主任 中国人民大学律师学院客座教授深圳市福田区政协委员深圳仲裁委员会仲裁员,3,周 璇 律 师 简 介,简介,竞天公诚迄今

4、已完成400多家企业挂牌上市，包括国美、碧桂园、雅居乐、比亚迪、凤凰卫视、中交股份、劲嘉股份、长方照明等。出任证监会发审委员、证券交易所法律顾问。 一、公司治理概览 二、上市公司规范治理主要制度设计 三、公司规范治理的其他关注点 四、现状：公司治理目前存在的主要问题及解决方案,一、公司治理概览,公司治理与规范运作 公司治理的目标 法人治理的模式 为什么要公司治理 全球公司治理模式的演变 安然案例分析 公司治理是世界性难题 公司治理文件,一、公司治理概览,1、公司治理与规范运作 含义：公司治理（Corporate Governance，又译为法人治理或公司管治）是现代企业制度中最重要的组织架构。

5、 狭义公司治理主要指公司的股东，董事及经理层之间的关系。 广义公司治理还包括与利益者（如员工、客户、供应商、债权人和社会公众等）之间的关系，及有关法律, 法规和上市规则等。 公司治理的核心是由于所有权和经营权的分离，所有者与经营者的利益不一致而产生的委托代理关系。 在西方国家，公司治理，特别是股东和经营者在股份有限公司治理结构中的地位和作用，经历了一个从管理层中心主义到股东会中心主义，再到董事会中心主义的变化过程。 董事会的出现还是没有解决因公司所有权与控制权分离而产生的委托代理问题。,6,2、公司治理的目标 确保公司管理者的行为符合法律、法规及公司章程；公司的目标与利害关系人的目标一致。 确

6、保公司信息真实、准确、完整、及时披露，促使投资者获得充分的信息，对公司的经营状况作正确的判断。 确保公司的管理者追求公司利润的动机，在谋求股东利益最大化的同时，对利害关系人，如债权人、雇员、供应商、消费者、社区乃至一般公众，也负有一定的社会责任。,一、公司治理概览,8,3、公司治理的模式 英美模式外度监督为主，“弱股东，强管理层”； 德国模式内部控制为主，监事会和董事会，“两会制”； 日本模式强调内部控制，董事会“一会制”，类似德国； 东亚模式家族控制模式。,一、公司治理概览,4、为什么要公司治理？ 高质量的公司离不开有效的公司治理； 完善公司治理机制构成了整个资本市场有效运行的重要微观基础；

7、 良好的公司治理能促进市场有序健康发展。,9,一、公司治理概览,5 、全球公司治理模式的演变 八十年代由于德、日经济的强盛，人们普遍认为，和以市场为基础的外部模式相比，以企业集团、银行和控股公司为治理主体的内部模式能更好地解决代理问题； 九十年代随着经济和资本市场的全球化，以及信息产业的崛起，内部控制模式的弊端日益显露，以市场为导向的外部治理模式逐渐成为各国学习的样板。英美模式以股东利益为基础，以盈利为导向，重视资本市场的作用，似乎更能够适应经济的全球化和信息技术产业的发展。 安然事件暴露了美国公司治理模式的问题,一、公司治理概览,6、安然案例分析 安然公司曾是世界上最大的天然气交易商和最大的

8、电力交易商。2000年财富世界500强排名第7位； 2001年3月5日，财富杂志发表文章，质疑安然财务报表的真实性； 2001年10月22日，美国证券交易委员会开始对安然展开调查； 2001年11月8日，安然宣布1997年到2000年间由关联交易共虚报了5.52亿美元的利润； 问题：股权结构高度分散；董事会不勤勉；高管不诚信；关联交易制造利润；审计机构责任；金融分析师推波助澜。,11,一、公司治理概览,7、公司治理是世界性难题 美国和欧洲先后爆发安然、世通、帕玛拉特丑闻；中国资本市场也出现银广夏、生态农业、格林柯尔事件。 世界上没有一种最有效的治理模式，公司治理制度的演变是一个动态过程，公司治

9、理制度本身就是在不断完善、不断前进的。,一、公司治理概览,13,。,一、公司治理概览,8、公司治理文件 公司章程 股东大会、董事会、监事会议事规则 董事会专门委员会议事规则 董事会秘书工作规则 独立董事工作制度 关联交易管理办法 信息披露制度等,二、上市公司规范治理,上市公司章程 股东大会 董事会 监事会 董事会秘书（以深交所上市规则为例）,上市公司章程 上市公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。 上市公司章程以公司法第82条的规定为基本依据，并以上市公司章程指引（2006年修订）为蓝本。 上市公司章程指引将上市公司章程分为十二章，主要规定了以下内容： 上市公司的基本情况；

10、 股份的发行、增减、回购和转让； 股东及股东大会； 董事会、监事会、高级管理人员； 财务会计、审计、利润分配； 合并、分立、增资、减资、解散和清算以及章程的修改。,二、上市公司规范治理-上市公司章程,16,二、上市公司规范治理-上市公司章程,上市公司章程上市公司基本情况 公司的名称 公司的住所 公司的注册资本 公司的营业期限 公司的法定代表人 公司章程的效力 公司的经营宗旨和经营范围等内容,上市公司章程上市公司股份的发行、增减、回购和转让 股份的发行： 主要包括公司股份的形式、股份发行的原则、公司发起人的出资形式和认购的股份数，以及公司股份的总数和每股面值。 股份的增减和回购： 主要包括公司增

11、加注册资本的方式，公司减少注册资本的规定，以及公司收购本公司股份的情形、方式和对不同情形的具体规定。 股份的转让： 主要包括公司不接受本公司的股票作为质押权的标的，对发起人转让股份的期限限制，对公司董事、监事和高级管理人员转让股份的限制。,17,二、上市公司规范治理-上市公司章程,上市公司章程股东及股东大会 有关股东的规定： 主要包括对股东名册和股权登记日的规定，股东享有的权利，股东的诉权，股东承担的义务，以及公司的控股股东和实际控制人的义务等。 有关股东大会的规定： 主要包括股东大会作为公司的权力机构所依法行使的职权，须经股东大会审议通过的公司对外担保行为，年度股东大会召开的时间，临时股东大

12、会召开的时间和情形，召开股东大会的地点，要求制定股东大会议事规则等。,18,二、上市公司规范治理-上市公司章程,上市公司章程董事会、监事会、高级管理人员（一） 董事、董事会的规定： 董事：主要包括不得担任公司董事的情形，董事的选举和任期，董事的忠实义务，董事的勤勉义务，有关董事辞职或任期届满的规定，董事的责任等。 董事会：主要包括董事会的组成及其职权，董事长和副董事长的选举及其职权，董事会会议的召开，董事会会议通知的内容，有关董事会决议的规定，有关董事会会议记录的规定以及要求制定董事会议事规则等。 监事、监事会的规定： 监事：不得担任监事的情形，监事的忠实和勤勉义务，监事的任期及辞职，监事的权

13、利和义务等。 监事会：监事会的组成和职权，监事会会议的召开，有关监事会议事规则的规定，监事会的议事方式和表决程序，有关监事会会议记录的规定等。,19,二、上市公司规范治理-上市公司章程,上市公司章程董事会、监事会、高级管理人员（二） 高级管理人员的规定： 主要包括公司总经理和副总经理的聘任及解聘，不得担任总经理和其他高级管理人员的情形，总经理和其他高级管理人员的忠实义务和勤勉义务的规定，公司控股股东、实际控制人单位的人员担任总经理和其他高级管理人员的限制，总经理的职权，有关总经理工作细则的规定，有关总经理辞职的规定，有关董事会秘书的规定，以及总经理和其他高级管理人员的责任等。,20,二、上市公

14、司规范治理-上市公司章程,股东大会股东的权利 知情权、参与权 通过诉讼保护其合法权利 中小股东的权利保护,二、上市公司规范治理-股东大会,股东大会股东大会的规范 召开和表决程序通知、登记、提案的审议、投票、计票、表决结果的宣布、会议决议的形成、会议记录及其签署、公告等 审议事项充分讨论 股东大会对董事会的授权授权内容应明确具体 扩大股东参会比例让尽可能多的股东参加会议 投票亲自投票、代为投票 机构投资者在公司董事选任、经营者激励与监督、重大事项决策等方面发挥作用,22,二、上市公司规范治理-股东大会,股东大会关联交易（资产、人员、业务、机构独立） 上市公司与关联人之间的关联交易应签订书面协议；

15、 上市公司应采取有效措施防止关联人以垄断采购和销售业务渠道等方式干预公司的经营，损害公司利益； 上市公司的资产属于公司所有。 2012年被否案例： 西安环球印务未恰当披露关联交易 深圳麦格米特电气独立性存在巨大瑕疵 嘉兴佳利电子：独立性严重缺失,二、上市公司规范治理-股东大会,董事会董事的选聘程序及董事的义务 公开、公平、公正、独立； 披露董事候选人的详细资料； 候选人的书面承诺； 充分反映中小股东的意见控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制； 明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容； 董事的义务忠实、

16、诚信、勤勉。,24,二、上市公司规范治理-董事会,董事会董事会的构成与职责 董事会的人数及人员构成； 成员应具备履行职务所必需的的知识、技能和素质； 董事会向股东大会负责； 董事会应认真履行有关法律、法规和公司章程规定的职责。 2012年被否案例： 上海来伊份2010年9月前，公司只有一个执行董事和一个监事，这种情况虽然符合法律规定，符合上市条件，但一旦出问题，大家会认为内控存在缺陷。,25,二、上市公司规范治理-董事会,董事会董事会议事规则 应在公司章程中规定规范的董事会议事规则，确保董事会高效运作和科学决策； 定期召开会议,并根据需要及时召开临时会议； 董事会会议应严格按照规定的程序进行；

17、 董事会会议记录应完整、真实； 涉及公司重大利益的事项应由董事会集体决策。,二、上市公司规范治理-董事会,董事会独立董事制度 上市公司应按照有关规定建立独立董事制度； 独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务； 独立董事的任职条件、选举更换程序、职责等，应符合有关规定。 独董的职责？,27,二、上市公司规范治理-董事会,董事会董事会专门委员会 战略委员会、审计委员会、提名委员会、薪酬委员会、考核委员会 专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。,28,二、上市公司规范治理-董事会,

18、监事会监事的职责 公司监事会应向全体股东负责，对公司财务以及公司董事、经理 和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督； 监事有了解公司经营情况的权利，并承担相应的保密义务； 公司应采取措施保障监事的知情权； 监事会的监督记录以及进行财务或专项检查； 发现董事、经理和其他高级管理人员存在违反法律、法规或公司章程的行为，可以向董事会、股东大会反映，也可以直接向证券监管机构及其他有关部门报告。 议事规则： 监事应具有法律、会计等方面的专业知识或工作经验； 公司应在公司章程中规定规范的监事会议事规则； 监事会应定期召开会议，并根据需要及时召开临时会议； 监事会会议应有记录，出席会议的监事和记录人

19、应当在会议记录上签字 监事履职的动力？追究个人责任。,二、上市公司规范治理-监事会,董事会秘书法律地位 公司法第124条：上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。 深圳证券交易所股票上市规则第3.2.1条：上市公司应当设立董事会秘书，作为公司与本所之间的指定联络人。公司应当设立由董事会秘书负责管理的信息披露事务部门。 上市公司章程指引第124条第3款：公司经理、副经理、财务负责人、董事会秘书为公司高级管理人员。 上市公司章程指引第133条：上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的备、文件保管以及公司股东资料管

20、理，办理信息披露事务等事宜。,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,董事会秘书主要工作 董事会秘书对上市公司和董事会负责，履行如下职责： 负责公司信息披露事务，协调公司信息披露工作，组织制订公司信息披露事务管理制度，督促公司及相关信息披露义务人遵守信息披露相关规定； 负责公司投资者关系管理和股东资料管理工作，协调公司与证券监管机构、股东及实际控制人、保荐人、证券服务机构、媒体等之间的信息沟通； 组织筹备董事会会议和股东大会，参加股东大会、董事会会议、监事会会议及高级管理人员相关会议，负责董事会会议记录工作并签字； 负责公司信息披露的保密工作，在未公开重大信息出现泄露时，及时

21、向证券交易所报告并公告；,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,董事会秘书主要工作 关注媒体报道并主动求证真实情况，督促董事会及时回复证券交易所所有问询； 组织董事、监事和高级管理人员进行证券法律法规相关规定的培训，协助前述人员了解各自在信息披露中的权利和义务； 督促董事、监事和高级管理人员遵守法律、法规、规章、规范性文件、本规则、本所其他相关规定及公司章程，切实履行其所作出的承诺；在知悉公司作出或者可能作出违反有关规定的决议时，应当予以提醒并立即如实地向本所报告； 公司法、证券法、中国证监会要求履行的其他职责。,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,董

22、事会秘书不得担任董事会秘书的情形 董事会秘书应当具备履行职责所必需的财务、管理、法律专业知识，具有良好的职业道德和个人品德，并取得董事会秘书资格证书。有下列情形之一的人士不得担任上市公司董事会秘书： 有公司法第一百四十七条规定情形之一的； 自受到中国证监会最近一次行政处罚未满三年的； 最近三年受到证券交易所公开谴责或者三次以上通报批评的； 本公司现任监事； 不适合担任董事会秘书的其他情形。,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,董事会秘书证券事务代表 上市公司在聘任董事会秘书的同时，还应当聘任证券事务代表，协助董事会秘书履行职责。在董事会秘书不能履行职责时，由证券事务代表行

23、使其权利并履行其职责，在此期间，并不当然免除董事会秘书对公司信息披露事务所负有的责任。 证券事务代表应当参加本所组织的董事会秘书资格培训并取得董事会秘书资格证书。,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,董事会秘书法律责任的规定（一） 民事责任、行政责任、刑事责任 刑法第161条：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

24、红光实业案：“欺诈上市第一股” 大庆联谊案：中国证券市场第一例上市公司虚假陈述民事索赔案件,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,董事会秘书法律责任的规定（二） 损害上市公司利益的法律责任 刑法第169条：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； 以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产

25、的； 向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,董事会秘书法律责任的规定（三） 为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的； 无正当理由放弃债权、承担债务的； 采用其他方式损害上市公司利益的。 上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。 犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 顾雏军案：侵害上市公司利益，领刑

26、十年并处罚金680万。,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,董事会秘书法律责任的规定（四） 内幕交易的法律责任 民事责任（证券法第76条）、行政责任、刑事责任 杭萧钢构内幕交易案：两名相关责任人被判处1年6个月、2年6个月有期徒刑，并各处罚金人民币4037万元。,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,董事会秘书法律责任的规定（五） 操纵市场的法律责任： 民事责任（证券法第77条）、行政责任、刑事责任（刑法第182条） 刑法第182条：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上

27、十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,董事会秘书法律责任的规定（六） （三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （四）以其他方法操纵证券、期货市场的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和

28、其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 汪建中操纵证券市场案：首例操纵证券案；判处有期徒刑7年，并处罚金1.2亿余元。,二、上市公司规范治理-董事会秘书（以深交所上市规则为例）,三、上市公司法人治理的其他内容,1.控股股东行为的规范 2.上市公司董监高的忠实、勤勉义务 3.有关上市公司治理的法律、法规、规章及其他规范性文件,三、上市公司法人治理的其他内容,控股股东行为的规范 注重建立合理制衡的股权结构； 控股股东应支持上市公司深化劳动、人事、分配制度改革； 控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务； 控股股东对上市公司董事、监事候选人的提名，应严格遵循法律、法规和公司章程规定的条件和程序；,三

29、、上市公司法人治理的其他内容,控股股东行为的规范 上市公司的重大决策应由股东大会和董事会依法作出； 控股股东与上市公司应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险； 上市公司人员应独立于控股股东； 控股股东投入上市公司的资产应独立完整、权属清晰； 2012年被否案例： 嘉兴佳利电子独立性严重缺失；2009年至2011年，公司与控股股东持续存在机器设备、存货转让等关联交易，存在大额资金拆借、相互代付电费、共用商标等行为。,三、上市公司法人治理的其他内容,上市公司董监高的忠实、勤勉义务 忠实义务：是指当个人利益与对公司应尽的职务相冲突时，应把公司利益放在第一位。忠实义务也被称为诚信义务。（上市公司章程指引第97条） 勤勉义务：即指公司董事、监事和高级管理人员在执行其职务时，应保