最新《劳动争议调解仲裁法》解析及劳动争议处理技巧(石先广).ppt

1、1,最新劳动争议调解仲裁法解析及劳动争议处理技巧,石先广 ,2,课程内容,2007年劳动立法对企业用工的影响 就业促进法下的员工招聘管理 劳动争议调解仲裁法精要实务解析 企业常见劳动争议败诉原因及预防措施 职工带薪年休假条例的实务操作 2007年十大劳动争议案件点评及启示,3,第一部分：07年劳动立法对企业用工的影响,2007年劳动立法回顾 2008年劳动立法走向 劳动立法进程加快对企业用工的影响 新法律背景下企业用工管理的思路调整,4,一、 2007年劳动立法回顾,1、关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见 2、劳动合同法 3、就业促进法 4、就业服务和就业管理规定 5、职工带薪年休假条例

2、 6、劳动争议调解仲裁法,5,二、2008年劳动立法走向,为2007年的劳动立法出台配套规定 劳动合同法实施条例 职工带薪年休假条例实施细则 劳动争议调解仲裁法配套规定 最高人民法院相关司法解释等 出台新的法律法规 社会保险法 企业工资条例,6,三、劳动立法进程加快对企业用工的影响,规范要求提高 用工机制受限 用工风险增加 用工成本上升 违法成本加重,员工意识增强 留人手段减少 管理难度趋增 劳动争议易发 败诉风险加大,7,四、新法律背景下企业用工管理的思路调整,调整发展战略 规范用工形式 强化合同观念 改进管理模式 转变管理理念,重构劳资关系 完善规章制度 增强证据意识 细化基础工作 重视日

3、常管理,8,第二部分：就业促进法下的员工招聘管理,就业促进法下企业招聘的义务 就业促进法下企业招聘的权利 就业促进法下企业招聘制度的完善,9,一、就业促进法下企业招聘的义务,1、提供公平就业机会的义务 反对地域、民族、性别歧视，反对歧视残疾人、反对歧视传染病病源携带者等 2、不得使用担保的义务 招用员工不得要求员工提供担保，不得扣押证件等 3、如实告知的义务 用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。 4、保密的义务 用人单位应当对劳动者的个人资料予以保密。公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术

4、、智力成果，须经劳动者本人书面同意。 注：实施就业歧视的，劳动者可以向法院提起诉讼。,10,二、就业促进法下企业招聘的权利,自主权 知情权,11,三、企业招聘环节风险控制,招聘准备阶段 1、防止部门私自用工，规范招聘流程 2、各类人员的用工风险及成本分析（学生、退休人员、协保人员、兼职人员等） 招聘阶段 1、设计招工条件和详细的录用条件 2、做好员工的背景调查，防止员工欺诈和商业间谍 3、提前进行体检 录用阶段 1、录用通知书的法律风险 2、录用手续办理与人事资料的保管 3、签收试用期录用条件告知书及其他法律文本。 4、劳动合同期限的选择,12,四、招聘阶段应准备的法律文本,1、招聘广告 2、

5、人员应聘信息登记表 3、录用条件 4、录用通知书（offer） 5、不录用通知书 6、新员工入职信息登记表,13,第三部分：劳动争议调解仲裁法新变化及实务解析,新法简介与立法点评 新法十大精要内容解析 劳动争议解决机制的运用,14,一、新法简介与立法点评,立法背景 内容结构 整体特点 实施时间 总体影响,15,（一）立法背景,劳动争议仲裁时效短 劳动争议处理周期长 劳动争议处理成本高 劳动争议基数大、增长快 劳动立法进程加快,16,（二）内容结构,第一章 总则 第二章 调解 第三章 仲裁 第一节 一般规定 第二节 申请和受理 第三节 开庭和裁决 第四章 附则,17,（三）整体特点,解决途径没有

6、变： 和解、调解、仲裁、诉讼、劳动行政部门投诉（监察） 仲裁前置没有变： 劳动争议仲裁仍是必经的前置程序 “一裁二审”上有突破： 部分案件劳动者可以决定“一裁终局”,18,（四）实施日期,2008年5月1日起实施 没有规定过渡性条款 需要进一步完善配套措施,19,（五）总体影响,劳动者方便维权 用人单位加大败诉风险 劳动仲裁增加工作量 人民法院 分流了大量案件,20,二、新法十大精要内容,扩大劳动争议范围 注重调解功能发挥 加重单位举证责任 缩短争议处理周期 延长劳动仲裁时效,确立先行裁决与先予执行 明确劳动争议仲裁管辖 部分案件“一裁终局” 劳动仲裁免费 强化与劳动合同法的衔接,21,（一）

7、扩大劳动争议范围,适用主体扩大。 新法52条，实行聘用制的事业单位与劳动者之间发生争议，没有特别规定的。 争议类型扩大。 新法第2条，规定了六类具体的争议。,22,六类具体的劳动争议,因确认劳动关系发生的争议； 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； 因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； 法律、法规规定的其他劳动争议。,23,实践中容易出现事实劳动关系的情形,1、用工未订立书面劳动合同合同的； 2、以口头协议代替书面劳动合同的； 3、以其他合同形式代替劳动合

8、同的，即在其他合同中规定了劳动者的权利义务条款； 4、劳动合同期满没有终止也没有续签而继续用工的； 5、劳动合同无效，但双方依照这一合同已经建立了劳动关系； 6、已经订立的劳动合同丢失，非本人签字的劳动合同； 7、用工主体缺失的劳动合同，或者无合法用工资格的承包方招用的员工； 8、无证据证明在用的派遣用工、实习学生、兼职人员、退休返聘、非全日制人员等为非标准劳动关系的人。,24,工伤医疗费,工伤医疗费是指，按照工伤保险条例规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 目前对因工受伤劳动者设置的救济渠道有两个: 1、已经建立工伤保险关系的,由用人单位和保险基金分别承担工伤

9、费用; 2、没有建立工伤保险关系的,由用人单位依照工伤保险的法定标准给予一次性补偿。,25,工伤中由用人单为负担的项目,26,工伤中由工伤保险基金负担的项目,27,（二）注重调解功能发挥,调解是一项原则。新法第3条 调解组织扩大。 新法第10条 企业劳动争议调解委员会 基层人民调解组织 乡镇、街道具有调解劳动争议的组织 调解协议的效力加强 一般调解协议具有合同的约束力 特定调解协议劳动者可申请支付令,28,调解协议的效力,司法解释二第17条：当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。 当事人在劳动争议调解委员会主持下

10、仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。 调解仲裁法第16条：因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。,29,（三）加重用人单位的举证责任,一般原则“谁主张、谁举证” 特定情况下“举证责任倒置” 注意：举证之所在 败诉之所在！ 证据的种类,30,用人单位负举证责任的情形,单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的；（

11、司法解释第13条） 单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的 ；（工伤保险条例第19条） 工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录 ；（关于确立劳动关系事项的通知） 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。（劳动争议调解仲裁法第6条）,31,证据的种类,书证 物证 视听资料 证人证言 当事人陈述 鉴定结论 勘验笔录 讨论：Email、手机短信、MSN、QQ等聊 天记录可以作为证据？,32,关于证人证言,（一）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第69条，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： （二）与

12、一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；,案例,33,证据的特征,客观性 关联性 合法性,34,（四）缩短争议的处理周期,调解环节：自调解受理之日15日内不能达成调解协议，当事人可以申请仲裁。先前的规定是30日。 仲裁受理环节。5日内决定是否受理，受理后5日向对方送达申请书副本，对方应在10日内答辩。先前的规定分别是：7日、7日、15日。 仲裁审理环节。自受理之日45日内结案，特殊的，可以延长15天。先前的规定分别是：60日、30日。,35,（五）延长了劳动仲裁时效,时效延长为1年。 时效可以中止。 时效可以中断。 劳动关系存续期间劳动报酬不受时效限制。,36,1、时效的起算,从知道

13、或应当知道权利被侵犯之日起算。 因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。,37,2、时效的中止,中止的原因：不可抗力或其他正当理由。 中止的后果：中止的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 如某劳动者在1月1日知道自己的权利被侵害，其仲裁时效开始计算，应当算至

14、次年的1月1日。但是，在当年12月1日发生了雪灾，直至次年1月3日各项工作才步入正常，在12月1日到1月3日期间，该时效由于不可抗力发生了中止，其剩余1个月的时效从1月3日继续计算。,38,3、时效中断,中断的原因。主张权利、请求救济、承诺履行。 中断的后果。时效重新计算。 如某劳动者在1月1日知道自己的权利被侵害，其仲裁时效开始计算，应当算至次年的1月1日。但在当年的9月1日，劳动者向单位提出了自己的权利主张，则其仲裁时效从9月1日重新计算1年，到次年的9月1日。,39,4、劳动报酬的特殊时效,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制。 劳动关系终止

15、的，劳动报酬争议，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。,40,（六）确立先行裁决与先予执行制度,先行裁决 仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。 先予执行 申请主体：劳动者 申请范围：追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或 者赔偿金 申请条件：权利义务明确+严重影响生活 申请担保：免担保,41,（七）明确劳动争议仲裁管辖,地域管辖原则：劳动合同履行地或单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。 劳动合同履行地优先原则：当事人分别向不同的仲裁委员会申诉的，劳动合同履行地仲裁委员会管辖。,42,（八）部分案件“一裁终局”,“一裁终局”的含义： 除非劳动者起诉 裁决作出即发

16、生效力。 “一裁终局”的范围：小额争议、标准明确 员工对“一裁终局”案件：可在15日内起诉 单位对“一裁终局”案件：符合条件的可以 申请撤销。,43,“一裁终局”的两类案件,小额争议的案件 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，其金额不超过当地月最低工资标准12个月的。 标准明确的案件 执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。,44,单位申请撤销案件,申请时间：在收到裁决书之日起30日内 申请条件：单位证明仲裁机构具有下列情形之一： 1、适用法律、法规确有错误的； 2、劳动争议仲裁委员会无管辖权的； 3、违反法定程序的； 4、裁决所根据的证据是伪造的；

17、5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； 6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉 法裁决行为的。 申请法院：劳动仲裁机构所在地中级法院 被撤销的后果：当事人（单位和员工）均可在收到 裁定后15日就劳动争议向法院起诉。,45,（九）劳动仲裁免费,降低了劳动者的维权成本 加重了用人单位处理劳动争议的成本,46,（十）强化与劳动合同法的衔接,适用范围与劳动合同法的衔接 聘任制的事业单位纳入其中。新法第52条。 支付令与劳动合同法的衔接 就劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、赔偿金达成的调解协议可以申请支付令。新法第16条。 劳务派遣与劳动合同法的衔接 劳务派遣单位或用工单位与劳动者发生争

18、议的，劳务 派遣单位和用工单位为共同当事人。新法第22条,47,三、劳动争议解决机制的运用,协商和解 劳动监察 调解 仲裁 诉讼,48,协商和解,和解：当事人之间或劳动者请工会、第三方与单位协商和解。 后果 1、时效中断 2、改变争议性质：劳动争议民事纠纷 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第3条：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。,49,劳动监察,劳动行政部门救济 单位拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动

19、行政部门应当依法处理。 后果 1、时效中断 2、证据作用,50,劳动争议调解,劳动争议调解 在调解组织的主持下，当事人就劳动争议达成协议。 调解的后果 1、时效中断 2、改变争议性质： 劳动争议民事争议 司法解释二：具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可作为法院裁判的根据。仅就劳动报酬争议达成调解协议，劳动者直接向法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。 调解仲裁法：就拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，劳动者可申请支付令。,51,劳动争议仲裁,劳动争议仲裁：必经程序，劳动争议案件一般要先仲裁才能到法院诉讼。 仲裁的后果 仲裁建议书无强制执行力

20、 仲裁调解书 有强制执行力 仲裁裁决书 有强制执行力,52,劳动争议诉讼,劳动争议诉讼：劳动争议的最后一道解决途径。 诉讼的后果 法院的调解书 法院的裁定书 法院的判决书,53,第四部分：企业常见十类劳动争议案件败诉原因与预防措施,试用期辞退员工纠纷败诉原因及预防措施 调岗调薪纠纷败诉原因及预防措施 加班工资纠纷败诉原因及预防措施 出资培训纠纷败诉原因及预防措施 竞业限制纠纷败诉原因及预防措施 运用规章制度纠纷败诉原因及预防措施 女职工三期纠纷败诉原因及预防措施 劳动关系解除纠纷败诉原因及预防措施 经济补偿金纠纷败诉原因及预防措施 离职手续办理纠纷败诉原因及预防措施,54,一、试用期辞退员工败

21、诉原因分析及预防措施,败诉原因：无法证明不符合录用条件 试用期满后以不符合录用条件 为由辞退员工 预防措施： 招聘时：变“事后考核”为“事前考察” 录用前：将“录用条件”具体化、书面化 录用后：严格试用期考核 届满前：杜绝延长试用期,55,二、调岗调薪败诉原因分析及预防措施,败诉原因：无法证明充分合理性 预防措施： 1、制定岗位职责和技能要求完善岗位职责 2、在合同中增加调岗、调薪的弹性条款 3、在制度中明确调岗、调薪的条件和程序 4、做好日常管理和绩效考核工作 5、签订变更协议 有效变更=协商+书面形式+签章+各执一份,56,三、加班工资纠纷败诉原因分析与预防措施,败诉原因： 1、加班工资的

22、计算比例不符合法律规定 2、自定加班工资计算基数 3、折算加班工资计算基数按每月30天计算 4、用调休拒付加班工资 5、计件工资制无加班费 预防措施： 1、根据需要选择工时制度 2、建立健全加班管理制度 3、妥善处理和保留考勤记录 4、劳动报酬细化，分清工资和加班工资,57,加班与工时制度的关系,58,四、出资培训纠纷败诉原因分析与预防措施,败诉原因： 1、试用期为员工出资培训 2、出资培训的滥用 3、培训没有保留凭证 4、关联公司对服务期没有衔接好 预防措施： 1、慎重选择培训对象 2、约定明确的违约责任 3、约定完备的违约情形 4、保留培训费用凭证 5、关联公司调动时对剩余服务期签订协议,

23、59,五、竞业限制纠纷败诉原因分析及预防措施,败诉原因： 1、未签订竞业限制协议 2、离职后不支付竞业限制经济补偿金 3、误用保密津贴与竞业限制经济补偿金 预防措施： 1、提前签订竞业限制协议 2、离职后给予竞业限制经济补偿金 3、搜集证据,60,六、运用规章制度处罚员工纠纷败诉原因分析及预防措施,败诉原因： 1、制度内容违法 2、规章制度制定缺少协商程序 3、规章制度缺少告知程序 预防措施： 1、确保规章制度制度内容合法、合理 2、制定时履行协商程序 3、制定后告知员工 4、注意日常管理和证据固定工作,61,规章制度制定法律要求,向劳动者公示或告知,62,完整的规章制度制定程序,单位制定规章

24、制度草案，征求意见稿； 提交职工代表大会或全体职工讨论，提出修改意见或方案； 单位搜集职工代表或职工的意见，修订并完善规章制度，形成建议稿； 单位代表与工会或职工代表就建议稿进行协商，最终确定规章制度定稿； 对最终定稿进行公示或告知员工。,63,七、女职工“三期”劳动争议败诉原因分析及预防措施,败诉原因： 1、“三期”内变岗降薪 2、“三期”内解除劳动合同 3、“三期”内终止劳动合同 预防措施： 1、了解女职工“三期”特殊保护的规定 2、解除劳动合同最好走协商解除 3、出现解除限制的例外规定可以解除劳动合同,64,八、解除劳动关系纠纷败诉原因分析及预防措施,败诉原因： 1、无理由解除劳动合同

25、2、具有解除限制的情形而解除 3、未履行程序 预防措施： 1、分清解除条件 2、完善规章制度 3、强化程序观念 4、树立证据意识,65,解除劳动合同中的程序,通知劳动者的程序。 劳动合同法第39条、40条 通知工会的程序。劳动合同法第43条 内部制度规定的程序。 经济性裁员的程序。 劳动合同法第41条,66,九、经济补偿金纠纷败诉原因及预防措施,败诉原因： 1、应当支付而不支付 2、计算方法不符合法律规定 预防措施： 1、理解经济补偿金的法律适用 2、分清经济补偿金需要支付与无需支付的情形 3、把握新旧法律经济补偿的计算方法 4、保留支付凭证,67,经济补偿金的法律适用,劳动合同期限,假设20

26、08年5月31日，公司不再与小王续签劳动合同，如何支付经济补偿金？,劳动合同期限,假设小李在2008年5月不能胜任工作，经过培训后还不能胜任工作，公司与小李解除劳动合同，如何计算经济补偿金？,劳动合同期限,假设小赵在2009年6月不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任工作，那么该如何支付经济补偿金？,68,用人单位需要支付经济补偿经的20种情形（一）,1、单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，导致员工解除合同的； 2、单位未及时足额支付劳动报酬，导致员工解除合同的； 3、单位未依法为员工缴纳社会保险费，导致员工解除合同的； 4、单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害员工权益导致员工解除合同

27、的； 5、单为以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段，使员工在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致员工解除合同的； 6、法律、行政法规规定的其他员工可以解除劳动合同的情形； 7、单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，导致员工解除合同的； 8、单位违章指挥、强令冒险作业危及员工人身安全，导致员工解除合同的；,69,用人单位需要支付经济补偿经的20种情形（二）,9、员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作，单位与员工解除合同的； 10、员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，单位与员工解除合同的； 11、劳动合同订

28、立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经单位与员工协商，未能就变更合同内容达成协议，单位与员工解除合同的； 12、用人单位依照企业破产法规定进行重整而进行经济性裁员的； 13、生产经营发生严重困难而进行经济性裁员的； 14、企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，而进行经济性裁员的； 15、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使合同无法履行，而进行经济性裁员的；,70,用人单位需要支付经济补偿经的20种情形（三）,16、单位向员工提出协商解除劳动合同，并与员工协商一致解除合同的； 17、除单位维持或者提高劳动合同约定条件续订合同，员工

29、不同意续订的情形外，终止固定期限合同的； 18、单位被依法宣告破产，导致合同终止的； 19、单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，导致合同终止的； 20、法律、行政法规规定的其他需要支付经济补偿金的情形。,71,用人单位无需支付经济补偿金的14种情形（一）,1、员工在试用期间被证明不符合录用条件被单位解除合同的； 2、员工严重违反单位的规章制度，被单位解除合同的； 3、员工严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害，被单位解除合同的； 4、员工同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正，被单位解除合同的； 5、员工在订立劳动合同时

30、存在欺诈、胁迫、乘人之危致使劳动合同无效，被单位解除合同的； 6、员工被依法追究刑事责任，被单位解除合同的；,72,用人单位无需支付经济补偿金的14种情形（二）,7、员工提前30日通知单位解除劳动合同的； 8、员工在试用期内提前3日通知单位解除劳动合同的； 9、协商解除劳动合同时，员工首先提出来的； 10、固定期限劳动合同期满，单位提供的劳动条件不低于原劳动合同的，员工不原意续签导致合同终止的； 11、以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的； 12、员工开始依法享受基本养老保险待遇，导致劳动合同终止的； 13、员工死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪，导致劳动合同终止的； 14、法律法规

31、规定的其他情形，导致劳动合同终止的。,73,劳动法下的经济补偿金计算方法,经济补偿金=工作年限月工资 注： 1、协商解除的，工作年限最多12个月。 2、员工不能胜任工作解除的，工作年限最多12个月。 3、患病或非因工负伤医疗期满后用人单位解除劳动合同时除需要支付经济补偿金外，还需要支付至少6个月工资的医疗补助费。,74,劳动合同法下的经济补偿金计算方法,一般员工经济补偿金计算公式 经济补偿金=工作年限月工资 高薪员工经济补偿金计算公式 经济补偿金=工作年限（12）当地上年度 职工月平均工资3倍 高薪员工：劳动合同解除、终止前12个月的平均工资高于当地上年度职工月平均工资的3倍。 注：工作年限满

32、6个月不满1年的，按照1年计算； 工作年限不满6个月的按半年算。,75,十、离职手续办理纠纷败诉原因及预防措施,败诉原因： 1、管理存在漏洞 2、办理离职手续拖泥带水 3、将办理离职手续附加条件 4、扣发或拖欠工资 预防措施： 1、建立完善的管理制度 2、依法进行，稳妥操作 3、提前准备，掌握主动权 4、签署相关法律文件,76,第五部分：职工带薪年休假条例的实务操作,带薪年休假条例的总体影响 带薪年休假休假条件 带薪年休假的天数 带薪年休假休假方式 带薪年休假与其他假期的关系 带薪年休假不休的处理 企业在带薪年休假上的自主权的运用,77,一、带薪年休假条例的总体影响,“带薪年假”从用人单位自主

33、决定的“福利”变为法定的“权利”,二、带薪年休假休假条件 征求意见稿第二条：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户（以下简称单位）的职工在同一单位连续工作年以上的，享受带薪年休假。 条例第二条：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作 1 年以上的，享受带薪年休假。,78,三、年休假的天数,累计工作年限,年休假天数,十年,二十年,5天,10天,15天,一年,79,四、年休假的休假方式,或集中安排，或分段安排； 年休假一般应当在当年安排； 确因情况特殊，年休假可跨年度安排； 跨年度安排，只能跨 1 个年度安排。,80,五、年休假与

34、其他假期的关系,不可以替代的假期 1、休息日、法定节假日 2、探亲假 3、婚丧假 4、产假 可以替代的假期 1、寒暑假：寒暑假天数多于年休假。 2、事假：事假累计20天以上且单位不扣工资的。 3、病假： 累计工作满 1 年不满 10 年， 病假累计 2 个月以上； 累计工作满 10 年不满 20 年，病假累计 3 个月以上的； 累计工作满 20 年以上， 病假累计 4 个月以上的。,81,六、带薪年休假不休的处理,员工自愿不休的 可视为自愿放弃处理，单位可以不给额外补偿。 单位不安排员工休的 1、单位应当按照该职工日工资收入的300% 支付年休假工资报酬。 2、不安排休假又不按规定给予年休假工

35、资报酬的，由劳动保障部门责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金，即按照日工资收入的600% 支付年休假工资报酬。,82,七、用人单位在年休假上的自主权的运用,建立、完善年休假制度 特殊行业可选择集中休假制 带薪年休假优先消化原则 明确不能享受带薪年休假的情形 跨年度安排休假 妥善保管休假记录等,83,第六部分：,2007年10大劳动争议案件点评及对企业用工管理的启示,84,一、广东深圳：华为7000人辞职案 二、北京：中央电视台（CCTV）、LG、沃尔玛等裁员案,85,三、上海：中国首例员工封杀令游戏米果公司 向离职员

36、工索赔百万 06年8月，某电脑报及部分网站上刊登了米果 (上海)公司对6位前雇员的“通缉令”，大致意思是该6名员工与公司存在竞业禁止协议，希望同行业企业不要雇佣此6人，以免引起纠纷(连带责任)，并公布了这6名离职员工的姓名、照片、身份证号码。 之后,公司针对06年离职的游戏开发团队的主要员工，又举起劳动索赔的大旗，在不同的区级、中级法院提起诉讼43起，其中个案的索赔金额达600万元。索赔理由是员工离职没有办理工作交接，导致项目中断，造成损失，后来公司又员工服务期协议向员工索取16万元到30万元不等的违约金112万元。米果公司与离职员工间的诉讼案件已经达到了43起之多，其中13起为员工起诉公司，

37、30起为公司起诉员工，员工起诉公司的13起中，已有7起结案，全部为员工胜诉；公司起诉员工的30起案件中，已撤诉一起，判决一起，判决的为员工胜诉。,86,四、广东东莞：诺基亚乙肝歧视案 1月18日，黎胜向东莞诺基亚移动电话有限公司应聘成功后。公司要他到指定的医院参加入职体检，结果显示其为乙肝携带者。 公司拒绝了黎胜。黎胜在起诉书中要求请求法院依法确认诺基亚以乙肝小三阳为由不予录用原告违法，并且请求依法判令诺基亚赔偿精神损害抚慰金50万元。在审理过程中，诺基亚的代理人坚称，拒录理由是黎胜“色盲”，而非黎胜携带乙肝病毒。为证明自己被拒绝录用是由于企业“歧视乙肝病毒携带者”，原告黎胜出具了自己与应聘公

38、司人力资源部工作人员对话的录音。根据录音材料内容显示，企业在回绝他时，提到他“携带乙肝病毒”的体检结果。,87,五、广西宜州：单位除名程序不当，停薪留职11年后复工胜诉 1995年5月停薪留职期满后的兰先生回厂里要求安排工作，而厂里根据当时的实际情况未能安排工作。此后，厂里一直没有书面通知兰先生回厂上班，停止对兰先生的一切待遇，而兰先生也没有再缴纳停薪留职费。2006年11月中旬，兰先生再次到厂里请求安排工作。现任领导班子调出当年的档案资料，发现在1995年12月24日厂职代会通过的1995年12月25日厂部下达的“对兰先生除名处理决定”书一份。但没有将“处理决定书”送达给兰先生的证明材料。为

39、此，厂现任领导班子根据1995年12月25日厂部下达的处理决定，不同意兰先生回厂工作。兰先生的请求经过仲裁并经法院判决获得法律的支持。,88,六、上海：天价劳动争议案终审判决，13亿精神损失未获支持 在04年11月1日，蔡先生与保利费斯公司上海代表处通过中智公司签订了为期一年(即到05年10月31日)的劳动合同，约定中智公司派遣蔡先生到该公司工作。合同到期后，上海代表处与蔡先生于2005年11月3日解除聘用关系。于2005年12月3日，中智公司为蔡先生办理了退工手续。因对公司支付的工资持有异议，蔡先生于2005年申请仲裁，后又以中智公司、保利费斯公司上海代表处为被告诉至法院，要求保利费斯公司支

40、付年终双薪、奖金、工资差额等共计38万余元。由于超过了60日申诉期限，仲裁委和一审法院均驳回了他的请求。蔡先生又向上海市第一中级人民法院提出了上诉，除了上述请求外，还提出要求被告保利费斯公司上海代表处赔偿精神损失费13亿元。理由是被告单方面降低劳动报酬，致使其丧失了资金增值机会，并造成其在繁忙的工作中分散精力应付诉讼。07年6月20日，上海第一中级法院没有支持蔡先生的请求。,89,七、河南：飞行员跳槽遭800万索赔，法院终审判赔203万 高某曾是空军的一名战斗机飞行员，退伍后于1993年6月到南航河南分公司中原航空公司从事飞行工作，并与中原航空公司签订了无固定期限的劳动合同。合同约定，如果被告

41、高某未满服务年限离开公司，必须支付公司相关培训费用、违约金及其他损失。2006年3月31日，高某突然向公司提交辞职申请，公司于2006年4月4日复函，不同意其辞职的申请。然而，高某在提出辞职申请30天后的2006年5月1日，不再为公司提供正常的劳动。该公司告到法院，要求高某赔偿人民币813.4万元。一审法院审理后认为，高某要求解除合同，在没有与原告中原航空公司协商一致的情况下离职已构成违约。据此一审法院判令被告高某赔偿原告中原航空公司违约金、培训费共计2035997.87元。高某不服上诉，终审法院维持了一审的判决。,90,八、上海：首例退休人员工伤认定案 陈老师退休后受聘上海商业会计学校，成为客座英语老师。她在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地导致骨折。学校称，其系事业单位，陈老师是学校聘用的已退休人员，不属于劳动关系，不符合申请工伤认定的条件 。陈老师自己向劳动局申请工伤认定。 07年1月黄埔区劳动局根据上海市劳动和社会保障局颁布的关于特殊劳动关系有关问题的通知，认定商业会计学校与陈老师之间存在特殊劳动关系，作出工伤认定结论。学校认为区劳动局认定其与陈老师存在特殊劳动关系参照的依据不属于法律，行政法规，对其合法性表示异议，遂