合同的担保和保全 .ppt

1、合同法,第六章 合同的担保和保全,节次： 第一节 合同的担保 第二节 合同的保全,目的与要求 合同的担保和保全是合同权利实现的重要保障，相关内容需要全面掌握，并能熟练加以应用。,第一节 合同的担保,一、合同担保概述 人的担保保证；物的担保；金钱担保定金 合同担保的特征：从属性、补充性、相对独立性 二、保证 （一）保证合同 1、保证合同的主体：债权人保证人（第三人） 2、保证人的限制 （1）国家机关例外（国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷） （2）公益单位例外（从事经营活动的事业单位、社会团体法人） （3）法人分支机构例外（法人书面授权包括授权不明）,司法考试链接,1、（2008-3-5

2、3）甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？ （ ABC ） A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元” C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责” D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”,二、保证,（二）保证责任 1、 一般保证与连带责任保证 （1）区分： 一般保证当事人约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任 连带保证当事人约定；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 （2）保证人的抗辩权 保证人享有债务人的抗辩权 债

3、务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 一般保证的保证人享有先诉抗辩权 有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。） （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。,二、保证,（二）保证责任 1、 一般保证与连带责任保证 （3）保证人的诉讼地位 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责

4、任。 连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 2、全额保证与限额保证 全额保证：主债权；利息；违约金；赔偿金；实现债权的费用,二、保证,（二）保证责任 3、共同保证两个以上保证人为一个债权提供保证 （1）连带共同保证/按份共同保证的确定“外部约定” 各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 （2）连带、按份共同保证，与一般保证、连带责任保证的关系 一般保证、连带责任保证外部保证人与债务人的责任划分 按份保证、连带保证内部各个保证人的责任范围 （3）“一连到底”连带共同保证 （4）共同保证人的追偿 按份共同保证

5、向主债务人（履行范围） 连带共同保证向主债务人（履行范围）、向其他保证人（内部份额、平均） 注意：“先后顺序”连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。,司法考试链接,2、（2005-3-85）甲对乙享有60 万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？ （ AD ） A.丙、丁的保证都为连带责任保证 B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任 C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30 万元债务，该约定未经甲的同意不能生效 D.若丁代乙清偿了

6、全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任,二、保证,（三）保证期间固定期间 1、意义行使保证权的期间 （1）不行使，权利消灭 （2）怎样行使？ 一般保证：债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁 连带责任保证：要求保证人承担保证责任 （3）行使保证权的结果：保证诉讼时效起算 一般保证：针对主债务人的判决、裁决生效之日 连带责任保证：向保证人提出要求之日 （4）主债诉讼时效的中止、中断对于保证的影响 一般保证：主债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效中断 连带责任保证：主债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效不中断 一般保证和连带责任保证：主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。,司法考试

7、链接,3、（2006-3-59）下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？ （ ABC ） A保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效 B保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间 C保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断,二、保证,（三）保证期间固定期间 2、保证期间的确定 起算原则，主债到期；（未定期限的合同） 例外，债务人破产的，债务人破产程序终结之日 期间长度 （1）约定 注意：债务人破产的，债务人破产程序终结之日6 个月不得另行约定 （2）无约定： 原则：六个月主债务履行期届满之日起（约定的保证期间早于或者等于主债务履行期

8、限的，视为没有约定）。 例外：约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。,司法考试链接,4、（2008-3-93）陈某向贺某借款20 万元，借期2 年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是： （ AC ） A贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 B贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权 C张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 D张某的

9、保证期间为主债务履行期届满之日起二年,二、保证,（四）主债变更、移转，对于保证责任的影响 1、主债权转让 原则： “原保证担保的范围内”继续承担保证责任 例外： 1、保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任 2、禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 注意比较：抵押情况与之相似 2、主债务转让 全部转让：应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 部分转让：保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 注意比较：抵押、质押、留置，主债务转让，第三人提供抵押物的，未经书面同意，担保物权消灭 3、债期变更 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人

10、书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。,二、保证,（四）主债变更、移转，对于保证责任的影响 4、债额变更 （1）保证合同另有约定的，按照约定。 （2）未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 5、以新贷偿还旧贷【担保法解释 39】 原则：保证人不承担民事责任 例外： 1、保证人知道或者应当知道的，除外 2、新贷与旧贷系同一保证人的，除外,司法考试链接,5、（2002-3-9）甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10 万元人民币，借款期限为1 年，由丙企业作为借款保证人。合同签订

11、3 个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15 万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担? ( B ) A丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条款未得到丙的同意 B. 丙企业对10 万元应承担保证责任，增加的5 万元不承担保证责任 C. 丙企业应承担15 万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认 D丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效,二、保证,（五）无效担保的责任 性质：“缔约过失责任” 过错责任 内容：A、保证合同B、第三担保人的抵押合

12、同；质押合同 1、因主债权的无效而导致的担保合同无效 （1）担保人无过错的，担保人不承担民事责任 （2）担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一 （3）债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。 注意：主合同解除，保证合同并不无效此时，担保人承担担保责任；担保合同另有约定除外,二、保证,（五）无效担保的责任 2、主债权有效，而担保合同无效 原则：对于保证、抵押、质押，一体处理 （1）债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；

13、 （2）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 3、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：【担保法30】 （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 【担保法解释40】主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。,二、保证,（六）追偿权 1、原则承担保证责任后 导致主债权消灭（清偿范围内）善意无过失 2、例外预先行使【担保法32】 （1）条件：债务人破

14、产，债权人未申报债权追偿权申报 （2）申报方式：连带共同保证各个保证人作为一个债权人申报 （3）追偿权的保护：债权人明知破产事实，既未申报、又未通知导致保证人不能预先追偿保证责任在本可追偿的范围内消灭 3、追偿范围 （1）履行范围；（2）不得大于主债权范围 总结：保证关系中，债务人破产，债权人的选择余地 （1）申报破产债权自破产程序终结之日，6 个月内，“行使保证权” （2）不申报债权直接行使保证权保证人追偿权的预先行使,三、定金,（一）定金合同 1. 定金约定 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 注意：商品

15、房买卖合同出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，按照定金处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。（商品房买卖合同解释4） 2. 实践合同 3.数额确定 4.数额限制 不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效,司法考试链接,6、（2004（一）8）甲向乙订购 15万元货物，双方约定：“乙收到甲的 5 万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2 万元定金。下列说法哪一个是正确的？ （ C ） A.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立 B.实际交付的定金少于约定数额

16、的，视为定金合同不生效 C.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更 D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20，定金合同无效,7、（2010314）甲、乙约定：甲将100 吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？ （ B ） A.甲可请求乙支付定金 B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C.甲交付汽油使得定金合同生效 D.甲无权请求乙支付价款,第二节 合同的保全,一、代位权 （一）代位权的成立条件 1、两个债权均合法、

17、到期 2、债务人怠于行使自己对次债务人的到期债权举证责任倒置 “怠于行使”的标准：不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权 3、有损债权致使债权人的到期债权未能实现 4、债务人所怠于行使的到期债权，非专属于债务人自身的债权 解释：“专属于债务人自身的债权”，包括：【意见（一）12】 第一，以特定家庭身份为基础的请求权，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权； 第二，以特定社会身份为基础的请求权，包括退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险请求权； 第三，以个人劳动所生的请求权，即工资报酬请求权 第四，以个人身体遭受伤害所生的请求权，即人身伤害赔偿请求权,司

18、法考试链接,9、（2006-3-54）甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？ （ ABC ) A甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权 B乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权 C甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼 D乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼,一、代位权,（二）代位权的行使诉讼 1、起诉方式 A、管辖法院：次债务人所在地人民法院【意见（一）14】； B、诉讼当事人：原告债权人（以自己名义）；被告次债务

19、人；第三人债务人（原告未列，法院追加） 2、代位权诉讼主张的范围【意见（一）21】 受限：两个债权额，就低不就高,一、代位权,（二）代位权的行使诉讼 3、行使代位权的后果 （1）行使代位权的费用的承担 第一，诉讼费，次债务人承担【意见（一）19】 第二，除此之外的其他必要费用，债务人承担【合同法73】 （2）次债务人履行的受领【意见（一）20】 次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 （3）抗辩延续【意见（一）18】 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张,司法考试链接,9、（2010-3-58）甲对乙享有2006年8月

20、10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？ （ AB） A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠 B.在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿 C.在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿 D.如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付,二、债权人的撤销权,（一）撤销权的成立条件 （1）债权人与债务人的债之关系，已经成立 （2）债务人实施导致其责任财产减少的行为 A、无偿转让财产 B、以明

21、显不合理低价转让财产“明显不合理的低价”的判断标准达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70% C、以明显不合理的高价收购财产“明显不合理的高价”的判断标准价格高于当地指导价或者市场交易价30%。 注意：BC以受让人知道受让行为会损及债权人的债权，即“恶意”为条件 D、债务人放弃债权（包括到期债权、未到期债权） E、放弃债权担保 F、债务人恶意延长到期债权的履行期【意见（二）19】 （3）有损于债权,司法考试链接,10（2005-3-9）甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于

22、2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？ （ A ） A.请求宣告甲与丙的行为无效 B.请求法院撤销甲与丙的行为 C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D.请求丙承担侵权责任,二、债权人的撤销权,（二）撤销权的行使 1、起诉方式 A、管辖法院：被告（债务人）住所地法院【意见（一）23】 B、诉讼当事人：原告：债权人；被告：债务人；第三人：受让人。原告未列，法院可追加【意见（一）24】 2、撤销权之诉的提起时间【75】 A、主观起算知道或者应当知道撤销事由之日起：一年 B、客观起算行为发生之日起：五年 3、撤销的范围以“债

23、权人的债权”为限【75】 4、撤销的后果【意见（一）25、26】 A、一经撤销，行为自始无效 B、债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人“有过错”的，应当“适当分担”。,司法考试链接,11、（2004-二-52）甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150 元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？ （ BCD ) A.乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B.如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权 C.如乙向法院起诉，

24、应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人 D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担,三、诉讼冲突的解决,1、撤销权合并审理【意见（一）25】 两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销诉讼的 2、代位权合并审理【意见（一）16】 两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的 3、中止审理【意见（一）15、22】 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，中止代位权诉讼； 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法

25、中止。 可参考司法考试（20033（四）真题,三、债权人的撤销权,（一）概念和性质 1、概念 撤销权，又称废罢诉权，是指在债务人实施的减少财产的行为危及到债权人的债权实现时，债权人得请求法院撤销债务人行为的权利。 与代位权的不同在于：针对债务人以积极行为使财产减少害及债权人的行为 2、性质 兼具请求权和形成权的特点，是债权的权能 与可撤销合同中的撤销权区别,（二）撤销权的构成要件 （1）债权人对债务人存在着合法有效的债权 首先，该债权以财产的给付为内容。 其次，债权人的债权不必届清偿期。 （2）债务人实施了减少财产的法律行为 债务人的行为发生于债权成立之后并成立有效 债务人的下列行为不得申请撤

26、销： （1）身份行为。 （2）事实行为。 （3）非以财产为标的的行为 如：债务人的不作为，债务人拒绝受领某种非债利益的行为，以提供劳务为目的的行为等 （3）债务人的行为害及债权清偿资力不足 （4）针对有偿行为要求受益人的恶意（明知）,第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。,第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,书面形式的体现： (1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立； (2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成