专题六 (2).pptx

1、专题六,犯罪故意与犯罪过失的再辨析,参考书目,1、姜伟著：罪过形式论北京大学出版社2008年版 2、刘远主编：期待可能性北京大学出版社2009年版 3、何秉松主编：刑法教科书（上卷）中国法制出版社 2000年版 4、张明楷著：刑法格言的展开法律出版社 1999年版 5、赵秉志主编：刑法总论问题探索法律出版社 2003年版 6、黄东熊著：刑法概要三民书局印行,参阅书目,1、陈兴良著：刑法哲学中国政法大学出版社 1997年版 2、张文、刘艳红、甘怡群著：人格刑法导论法律出版社 2005年版 3、张明楷著：刑法学（第四版）法律出版社 2011年版 4、何秉松著：犯罪构成系统论中国法制出版社 1995

2、年版 5、马克昌主编：犯罪通论武汉大学出版社 1999年版 6、乔治弗莱彻著、邓子滨译：反思刑法华夏出版社 2008年版,主讲内容,（一）关于罪过问题 （二）关于故意 （三）关于过失 （四）关于其他问题,关于罪过问题（1）,1、在刑法上坚持“无罪过不为罪，也不受刑罚”的罪过原则。 在刑法上规定罪过的概念并坚持“无罪过不为罪，也不受刑罚”的罪过原则，是非常重要的。这不仅是从反对客观归罪的意义上，限制刑罚权的适用，而且是从对刑罚目的加以制约的高度上，防止刑罚权的滥用，以保证人的自由和基本人权不受来自国家方面的侵犯。总之，如果不强调主观罪过，刑罚制度就将盲目而严厉，人们的自由也因此将被限制在最小的程

3、度。,关于罪过问题（2）,古代社会实行的是结果责任与团体责任。结果责任是指只要发生结果，不论行为人主观上有没有罪过，都作为犯罪处罚；团体责任是指不仅犯罪的人承担刑事责任，而且与犯罪人有关的人也承担刑事责任。责任主义则以主观责任与个人责任为内容。主观责任是指，如果行为人没有责任能力，没有故意、过失，没有实施合法行为的期待可能性，其行为就不构成犯罪，对行为人就不能科处刑罚。个人责任是指，只能就行为人实施的行为对行为人进行谴责，而不能株连其他没有犯罪的人。,关于罪过问题（3）,2、关于罪过的内容 罪过的内容，仅仅包括故意和过失，还是此外还包括其他主观要素，也是值得研究的问题。确定动机、目的和情绪就能

4、够确定罪过的程度。 罪过既不是纯粹的心理事实，也不是简单的价值判断，而是两者的统一。这种判断既有伦理的评价，也有法律的评价。但是，评价是仅仅限于行为人与行为之间的心理关系，还是要深入到行为人的性格的形成。这也是一个非常重要的问题，需要进行深入的研究。,关于罪过问题（4）,3、罪过不仅有存在不存在的区别，而且还有程度的区别。 罪过的这两种区别都是非常重要的，存在不存在的区别决定刑事责任的有无，程度的区别对刑事责任和惩罚的轻重有着重要的影响。,关于罪过问题（5）,4、犯罪主观方面与社会环境的相互作用 犯罪构成及其诸因素与社会环境相互作用，其中也包括犯罪主观方面与社会环境的相互作用，这也是我们研究罪

5、过问题时必须考虑的。 我国还处于社会主义初级阶段，生产力水平还很低，许多社会保障制度还不是很完善，还存在许多的弊端。因此，在某些特殊情况下，如果行为人实施犯罪确实是由于当时的具体社会环境和条件所迫，我们在解决其刑事责任时就应当充分的考虑到这种影响，在一定条件下可以减轻或免除处罚，有的也可以认为不构成犯罪。,关于故意（1）,1、关于故意的认识内容和程度 （1）故意犯罪是主体有意识、有目的、自觉的犯罪活动，行为人理应对整个犯罪活动情况有一般的认识，从犯罪构成而言，他应当认识到犯罪主观方面以外的一切犯罪构成事实，尤其是对与行为密切相关的事实的认识，如对行为的认识，对行为结果的认识，对行为对象的认识，

6、对行为主体的认识，对行为与结果的关系的认识，对行为的时空条件的认识等等。但是，这种认识应当是一般的或大致的认识，而不是精确的认识。,关于故意（2）,（2）对法律明文规定必须“明知”的事物，应当要求主体有明确的认识。这既包括刑法第14条对犯罪故意的规定中的“明知”，也包括刑法分则中对某些具体犯罪规定的“明知”。 在最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释中，将“明知”解释为“知道或应当知道”的合理性，也值得研究。 “明知”包括明知肯定与明知可能两种情形。,关于故意（3）,2、关于违法性认识问题 根据我国刑法的规定，犯罪的故意，只要求行为人对自己行为的社会危害性有认识，并不要求认识自己行为的违法

7、性，因此，在一般情况下，无论行为人是否认识到自己的行为违反法律，都不影响故意犯罪的成立。 在英美国家，不知法律与法律认识错误是在相同的意义上使用的概念。对于由于不知法律而实施的犯罪行为，英美国家历来的做法是“不知法律不免责”，这一规则也有着各种的理由和根据。,关于故意（4）,正因为不知法律不免责的原则具有上述充足的理由与根据，故在相当长的时间内一直是英美法系国家审判实践上的铁则。但进入20世纪之后，也出现了一些变化，尤其是在美国，出现了承认这一原则有例外的判例，其中最重要的是因信赖州最高法院的判决而实施的行为不可罚的State v. Oneil案。此后，还确立了信赖具有某种权限的行政官员的意见

8、，误认为某种犯罪行为被允许而实施该行为时，也不可罚。,关于故意（5）,由此可见，在美国，不知法律不免责仍然是处理法律认识错误的基本原则，只是在进入20世纪后，才逐步承认这一原则的例外。所谓例外，也只限于基于相当理由完全不知法律存在的场合以及信赖有关权威机关的意见的场合；而且，不知法律能否成为抗辩事由，还取决于法院具体的、实质的认定；还必须认识到，事实上，前述一些州例外承认不知法律作为抗辩事由的规定，也只限于对行政刑罚法规（行政刑法）的认识错误。这是因为，违反行政刑罚法规的行为，通常不认为对社会或个人造成了重大侵害，故容易承认抗辩。,关于故意（6）,与美国例外承认不知法律可能免责相反，英国的立法

9、与司法机关现在还严格遵守不知法律不免责的原则，不承认不知法律或误解法律是抗辩事由。 不过，在刑法理论上，英国学者也对此提出了一些批评意见。 尽管如此，英国在1985年的刑事法草案以及修改后的1989年的刑事法草案，对不知法律不免责仍然采取了与以往一样的严格态度。,关于故意（7）,英美普通法一贯坚持的不知法律不免责的原则，进入20世纪后，在同属普通法系的美国和英国，其维持程度却不同：美国在承认上述原则的同时，承认其例外情形；英国则严格维持上述原则，几乎不承认有任何例外。,关于故意（8）,在大陆法系国家，不知法律与法律认识错误都是在故意论中讨论的，一个问题是：故意的成立是否以具有违法性的认识为前提

10、；另一个问题是：对法律的认识错误是否阻却故意的成立。二者实际上是一个问题。在大陆法系国家，故意的成立是否以具有违法性的认识为前提，是长期以来激烈争论的问题。主要有以下几种代表性的观点： 第一是违法性认识不要说。,关于故意（9）,第二是违法性认识必要说（严格故意说）。该说认为，故意的成立除了要求对犯罪事实的认识外，还以现实的违法性认识为必要。其基本理由是，故意的责任之所以重于过失的责任，是因为在故意的情况下行为人知道自己的行为是恶的，反而实施该行为。因此，违法性的认识是成立故意的不可缺少的本质要素，是故意与过失的分水岭。,关于故意（10）,第三是限制故意说。该说是为了避免上述传统的两种学说的缺陷

11、而产生的，它认为，故意的成立不要求有现实的违法性认识，但要求有违法性认识的可能性。 第四是自然犯与法定犯区别说。该说认为，对自然犯而言，不需要违法性的认识，因为自然犯本身就是反社会的，行为人认识到了犯罪事实，并作出了实施该行为的决意，当然就表明行为人的反社会的意思。对行政犯而言，则要求违法性的认识，因为行政犯本身不是反社会的，只是由于法律的禁止才成为犯罪，如果行为人没有认识到其违法性，就不能表明其反社会的意思。,关于故意（11）,第五是责任说。这一学说反对将故意、过失并列起来作为责任的形式，认为故意中的对犯罪事实的认识与过失相并列，属于构成要件与违法性的内容，而违法性认识的可能性与责任能力、期

12、待可能性相并列，属于责任的要素。据此，如果认识到犯罪事实而实施违法行为，就存在故意，但并不等于存在故意的责任，还要进一步判断有无责任的要件违法性认识的可能性。如果得出肯定结论，便存在故意的责任。反之，关于违法性认识没有可能性时，虽然有故意，但也没有责任，只能是无罪。,关于故意（12）,从刑事立法上看，大陆法系国家刑法的规定也是五花八门。 意大利刑法第5条明确规定不知法律不免责的原则：“不得因不知法律而免除刑事责任。” 瑞士刑法第20条规定不知法律在一定情况下属于从宽处罚的事由：“行为人如有充分理由确信其行为合法时，法官得依自由裁量减轻或者免除其刑。”日本刑法、南斯拉夫刑法也有类似规定。,关于故

13、意（13）,德国刑法的17条规定不知法律在一定情况下免除刑事责任：“行为人于行为之际，欠缺为违法行为之认识，且此认识错误系不可避免者，其行为无责任。”奥地利刑法、葡萄牙刑法、西班牙刑法、韩国刑法也有相同规定。 值得一提的是法国，法国以往对不知法律不免责的原则坚定不移，但新刑法第1223条做出一项全新的规定：“证明自己是由于不可避免的法律认识错误而认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”不过，法官对这一条文往往做出严格的解释。 由上可见，在大陆法系国家，尽管不知法律不免责的原则发生了一定的动摇，但可以免责的情况仍然是有严格条件的。从整体上看，与前述美国的情况实际上大体相似。,关于故意（14）

14、,关于违法性的认识问题，我国刑法理论上也有几种不同的学说。 第一种观点是彻底坚持不知法律不免责的原则。 第二种观点相反，认为犯罪故意中的认识只能是违法性的认识，而不是社会危害性的认识。因为社会危害性是一个需要价值评价的概念，要求行为人认识不合适；违法性是犯罪行为的社会危害性及其程度的法律表现，认识社会危害性及其程度应以违法性作为客观参照标准；违法性的认识符合罪刑法定原则的基本精神；违法性认识的要求不会成为刑事犯罪人逃避惩罚的借口。 第三种观点认为，认识行为的违法性一般说来不是犯罪故意的内容。但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外情况。,关于故意（15）,第四种观点认为，“如果行为人认

15、识自己的行为是社会危害性行为而有意识地实施，则不能因为他自称不知法律，而排除故意的罪过。如果行为人确因不认识行为的违法性，从而也不认识行为的社会危害性，则应排除犯罪的故意。 我们的观点是：不知法律不能免责。也就是说故意的成立无需具备对违法性的认识。这是符合我国目前的实际情况的。公民有知法的义务，自有法以来，不允许对法律的无知。国家按照通行方式颁布法令之后，便期待公民知道法律。“任何人都不被认为不知道法律”，这种说法或许有一定的不合理之处，但它正确地肯定了公民有知道法律的义务。但是，也应当承认不知法律不免责应有例外。但这种例外的范围应当严格控制，最好是做出法律的明确规定。,关于过失（1）,犯罪的

16、成立原则上以有故意为必要，作为例外，即使没有故意时，也以法定过失为必要。在这个意义上，没有过失就没有不法行为。因此，任何人都不对无过失产生的结果承担责任。 1、关于超新过失论（即危惧感说） 过失与对结果的预见有关，过于自信的过失时，行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，疏忽大意的过失时，行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。可以肯定，过失以行为人具有预见可能性为前提。问题在于预见可能性的内容，以往的过失理论一般将预见可能性理解为具体的预见可能性，即对于自己的行为与结果之间的基本关系的预见可能性。,关于过失（2）,超新过失论认为，对结果的预见不要求具体的预见，只要有模糊的不安

17、感、危惧感时，就是已经预见到了危害结果；应当产生这种不安感、危惧感时，便是应当预见危害结果。 不安感说虽然对公害犯罪的认定、对社会利益的保护起到了一定的作用，但也受到了批判。其中最大的问题是，过于扩大了过失的处罚范围，有时会形成结果责任，因而违反责任主义。,关于过失（3）,我们也不赞成不安感说。 第一，这种学说扩大了过失犯的处罚范围，实际上会导致结果责任。 第二，不安感说事实上也会造成不公平现象，胆量大的人在实施某种行为时，可能不会产生不安感，因而难以成立过失犯罪；而胆量小的人在实施相同行为时，可能产生不安感，因而容易成立过失。 第三，如何判断行为人应否产生不安感、是否产生不安感，也是极为困难

18、的。 第四，我国刑法第15条规定的过失犯罪，危害社会的结果是一个外延极广的概念，我们只能在法律规定的范围内进行理解。,关于过失（4）,2、关于如何判断疏忽大意的过失中的能否预见、应否预见的问题。 疏忽大意的过失的成立以行为人能够预见、应当预见危害结果为前提，但如何判断能否预见、应否预见，则是值得注意的问题。如果站在行为后的立场判断能否预见，或者认为结果严重行为人就应当预见，或者因为行为人实施了不道德或者违法行为就认定应当预见，或者不考虑案件的特殊情况便根据通常情况认定为应当预见，那么，就必然出现结果责任的情况。,关于过失（5）,因此，在认定疏忽大意过失犯罪时，要特别注意以下几点： 第一，从分析

19、行为入手，根据行为本身的危险程度、行为的客观环境以及行为人的智能水平，判断行为人在当时的情况下能否预见危害结果。 第二，不能因为结果严重就断定行为人能够预见、应当预见。 第三，行为人在实施不道德、违法乃至犯罪行为时，有时也会发生行为人所不能预见的其他结果，不能因为行为人实施的是不正当行为，就断定他能够预见、应当预见自己行为的一切结果。 第四，要注意案件的特殊环境。,关于过失（6）,3、关于危险的分配 所谓危险的分配，是指在过失犯罪中，如何确定行为人与受害者各自负有怎样的注意义务，是谁违反了注意义务的问题。在交通运输、生产等活动中，为了避免危险的发生和保证安全，应当科以参与者各自相应的注意义务，

20、要求于一方的义务多，要求于另一方的义务就少，反之亦然。其间的危险即注意义务的具体负担应在何种程度上划分，就是所谓危险的分配。,关于过失（7）,危险的分配是一个复杂的问题，它随着社会的发展而变化，因而它最终是在具体社会中应如何决定处于对立法律地位的人各自的“社会生活上必要的注意义务”的问题。例如，在交通事故中，驾驶汽车的人撞倒了行人，使行人负伤，在解决有关人员的过失时，就要考虑驾驶员和行人的注意义务的具体负担应在何种程度上划分。,关于过失（8）,这些情况表明，适当的危险分配必须符合具体社会的要求，而且必须考虑处于对立关系的双方的平衡。适当的危险分配还必须适应各种不同的具体场合和具体情况。 危险分

21、配与价值观念和价值评价密切相关，在科学技术突飞猛进和社会化大生产迅速发展的年代，人们为了社会的发展而在生产和生活中所冒的风险要远远超过过去的任何时代。任何一种新技术、新科研成果的采用都可能孕育着对人们生命健康和财产的危害。发展与安全的矛盾尖锐化。 危险的分配问题是在现代科技条件下，过失犯罪面临的一个十分复杂的问题，必须在理论上进行更深入的研究，才能适应日益发展的现代科学技术对刑法的要求。,关于过失（9）,4、关于信赖原则 信赖原则是德国判例和学说提出的原则，二次世界大战后传到日本，在有关交通事故的判例中被广泛适用。后来我国台湾也接受了这个原则。 所谓信赖原则，是指在生产、工作和社会生活中，当某

22、人根据共同的准则和规则行事时，只要不存在特殊的情况，就可以信赖其他相关的人也会根据共同的准则和规则行事。如果由于他人采取无视共同生活准则和规则的行动而发生事故时，就不应对此追究遵守共同准则和规则的人的责任。,关于过失（10）,信赖原则可以广泛适用于交通、医疗等事故中。 信赖原则的适用以不存在特殊情况为必要条件。因为共同的准则或规则只能在正常情况下适用。 信赖原则的适用不能超过必要的限度，即不能超越共同准则或规则适用范围之外，对他人过高的企求意味着行为人自身极大的不负责任。 人类社会是一个复杂的有机体，它要求每人都按照共同的准则和规则采取行动，进行协作以维护正常的生产、工作和生活秩序。在这个有机

23、体中，人们只有互相信赖才能使整个机体正常运转，如果事事都不信赖他人而要亲自检查或干预，反而会起相反的作用。这就是信赖原则赖以确立的基础。,关于其他问题（1）,1、期待可能性理论 期待可能性理论出现于19世纪末20世纪初。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为；或者说，根据当时的具体情况，行为人能够实施合法行为而不实施违法行为。期待可能性理论认为，如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不能认定行为人主观上具有责任（罪过），因而不能令他承担刑事责任。,关于其他问题（2）,期待可能性理论，来源于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部对所谓

24、“癖马案”（也称“惊马案”，“马车绕缰案”）的判决。在该案中，由于不能期待被告人实施其他行为，所以，其行为不构成过失责任。这一判决告诉人们，即使是善良的事项，但如果不可能，法律也不强求。此后，德国刑法学者以此为契机，使期待可能性理论得以确立和发展。,关于其他问题（3）,期待可能性的理论后来传到了日本。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决，最先肯定了期待可能性理论。给予被告人很轻的处罚。其理由是两点：第一，由于当时上班乘客异常多，而交通工具极为缺乏，乘客不顾船员阻止争先恐后上船。第二，该船的航行费用，需要超过乘客定员数倍的船票费，才能弥补其收支平衡。被告人曾就超载乘客的

25、危险再三向船主提出忠告，但船主不予采纳，仍令其超定员运载乘客。这两点理由实际上都说明被告人是不得已而超定员运载乘客的，因而所处的刑罚相当轻。显然，这一判决是以期待可能性理论为依据的，但判决没有宣告被告人无罪，而是从轻处罚。,关于其他问题（4）,大陆法系国家刑法理论认为，犯罪的成立条件是构成要件符合性、违法性、有责性，期待可能性是有责性的内容，如果不存在期待可能性，即行为人不可能实施合法行为时，就理当阻却责任，因而不成立犯罪。但是，各国刑法典本身并没有明文将缺乏期待可能性规定为责任阻却事由，那么，在没有法律规定的情况下，能否直接根据期待可能性的理论，宣告行为无罪呢？ 德国的通说认为，缺乏期待可能

26、性只是刑法所规定的责任阻却事由的理论基础，而不能直接根据期待可能性理论否认犯罪的成立。缺乏期待可能性不是一般的超法规的责任阻却事由。 与此相反，日本的通说则认为，缺乏期待可能性是一种超法规的责任阻却事由，即在没有期待可能性的情况下，可以直接宣告无罪。,关于其他问题（5）,应当说，德国的通说观点是有一定合理性的，即不能直接根据期待可能性的理论宣告行为无罪。如同刑法典背后存在相对意志自由的思想，但不能直接以行为人不具有相对意志自由为根据来认定无罪一样，虽然刑法典背后存在期待可能性思想，但不可能直接根据该思想认定无罪。刑法已经将期待可能性的思想具体化为规范性的规定，因此，只能根据具体的规范来认定无罪

27、。,关于其他问题（6）,在大陆法系国家刑法理论中，期待可能性是责任的要素，在我们的刑法理论中，期待可能性是属于罪过的要素，于是出现了这样的问题：期待可能性与故意、过失的关系是什么？ 第一种观点认为，期待可能性是包含在故意、过失中的要素，或者说是故意、过失的构成要素。 第二种观点认为，期待可能性是与责任能力、故意过失相并列的第三个责任要素 第三种观点认为，故意、过失是责任的原则的要素，期待可能性则是责任的例外的要素，因此，缺乏期待可能性是一种责任阻却事由。,关于其他问题（7）,如何判断有没有期待可能性？判断的标准是什么？在什么情况下认定行为人不可能实施其它合法行为呢？这是期待可能性理论中争议最大

28、的问题。这里有两个问题：一是什么叫“不可能”实施其他合法行为？二是以什么为标准判断行为人不可能实施其他合法行为？ 对于前一问题，大陆法系国家刑法理论一般没有展开讨论。我们认为，不可能实施其他合法行为，应是指由于行为人的主观能力与客观条件所限而不能实施其他合法行为。,关于其他问题（8）,主要有以下几种情况：（1）由于客观环境、条件所限，行为人当时根本不可能实施其他合法行为；（2）行为人没有实施其他合法行为的主观能力；（3）虽然可以实施其他合法行为，但他必须冒生命危险；（4）行为人虽然可以实施其他合法行为，但他必须冒生命重伤的危险。在后两种情况下，也可以说行为人面临了很大困难，但大困难视为不可能。

29、在困难很小特别是容易实施其他合法行为的情况下，不能认为没有期待可能性。,关于其他问题（9）,对于后一个问题，在大陆法系国家刑法学说上有三种学说，即行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说（或国家标准说）。 行为人标准说认为，应以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施合法行为，就表明缺乏期待可能性。因为责任是就符合构成要件的违法行为而对行为人进行的人格非难，这就决定了要以行为人为标准。而且期待可能性理论，本来就是为了针对行为人的人性弱点而给予救济，故有无期待可能性，理当以行为人为标准。,关于其他问题（10）,平均人标准说主张，如果对处于行为人状态

30、下的通常人、平均人，能够期待其实施合法行为，则该行为人也具有期待可能性；如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施合法行为，则该行为人也不具有期待可能性。 法规范标准说是从期待一方提出判断标准，即主张以国家或者国家的法秩序的具体要求为标准，来判断是否具有期待可能性。因为所谓期待，是指国家或法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待，因此，是否具有期可能性，只能以国家或法秩序的要求为标准，而不是以被期待的行为人或平均人为标准。,关于其他问题（11）,上述三种学说，都受到了批判。 对行为人标准说的批判是：如果行为人本人不能实施合法行为，就不期待其实施合法行为的话，那么就没有法秩序可言

31、；而且，这一学说不能说明确信犯（是指基于道德的、宗教的或者政治的确信而实施的犯罪，西方学者一般认为确信犯出于利他的、进步的动机，故主张对其进行特殊处遇）的责任，因为确信犯大多认为自己的行为是正当的，以行为人为标准的话，这些人就缺乏期待可能性，就不能承担责任，但事实上并非如此。,关于其他问题（12）,对平均人标准说的批判是：所谓通常人、平均人，是一种不明确的概念；此说也没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意；此外，责任能力的概念就已经是以平均人的观念为基础形成的，如果期待可能性的有无也以平均人为标准，则是概念的重复。 对法规范标准说的批评是：期待可能性

32、的理论本来是为了针对行为人的人性弱点而给予法的救济，所以，应考虑那些不能适应国家期待的行为人，法规范标准说则没有考虑这一点；而且究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施合法行为，是一个不明确的问题，因此，法规范标准说实际上没有提出任何标准。,关于其他问题（13）,实际上，行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说并不是在同一层次上的争论。 行为人标准说与平均人标准说，讨论的是有无期待可能性的判断标准，而法规范标准说事实上回答的是，实施其他合法行为的可能性达到何种程度时，行为人才有责任。 对有无期待可能性的判断标准，应以行为人的主观的、个人的事实，再根据处于行为人地位的平均人标准进行判断。 因此，

33、期待可能性的判断，根据行为人主观的、个人的事实，以一般人为标准判断行为人在当时的情况下不可能实施其他合法行为时，法律不要求其实施合法行为，即使行为人没有实施合法行为而实施了禁止行为的，也不能追究其法律责任。,关于其他问题（14）,我国刑法中没有明确地规定期待可能性，但在刑法第16条规定的不可抗力，其中的“由于不能抗拒”的原因造成损害结果，就是缺乏期待可能性的情况。因为既然是不能抗拒，就意味着在当时的情况下只能如此，行为人无可避免；“只能如此”意味着行为人没有实施其他合法行为的可能性；“无可避免”意味着行为人只能实施特定作为或者不可能履行特定义务。刑法明确规定这种行为“不是犯罪”，正是体现了期待

34、可能性的思想。 因此，认识因素与意志因素是故意、过失的积极要素，期待可能性是故意、过失的消极要素。,关于其他问题（15）,2、结果加重犯的罪过问题 不法者对不法行为产生的一切结果承担责任，被人们称为Versanti原则，据此，行为人实施基本犯罪而发生了加重结果时，不管行为人对加重结果有无故意与过失，都应当对加重结果负责。这一原则虽然是中世纪教会法决定神职人员的不合格性时所采用的原则，但在相当长的历史时期乃至现在，不要求对加重结果具有故意与过失的立法、实践与观点仍然存在。,关于其他问题（16）,但是，Versanti原则受到了许多批判。德国学者李斯特说，结果加重犯是“古代结果责任的残余”，不管是

35、根据现代的法律意识，还是根据合理的刑事政策的基本原则，无疑是不适当的。由于这一原则确实违反了责任主义，扩大了加重处罚的范围，因此，有人主张废除结果加重犯的概念。然而，各国刑法分则都规定了结果加重犯，所以，废除结果加重犯的概念是不现实的。于是，有人主张，基本犯罪行为与加重结果之间仅有条件关系时，还不能作为结果加重犯处罚；只有二者之间具有相当因果关系时，才能加重处罚。这种观点虽然限定了结果加重犯的成立范围，但仍然不符合责任主义的要求。,关于其他问题（17）,有人则主张，法律应当要求行为人对加重结果具有过失。这种主张既限定了结果加重犯的成立范围，也维护了责任主义原则，得到了多数人的赞成，也被一些国家

36、的立法采纳。德国从1909年的刑法预备草案起，就采取了这种主张。1953年8月4日第三次刑法改正法新设的第56条规定：“法律对行为的特别结果规定了较重刑罚的，行为人至少因过失引起了该结果时，才能科处较重刑罚。”1975年的刑法总则第18条规定：“法律就犯罪的特别结果加重刑罚的，只有当正犯与共犯者对该结果至少具有过失时，才能适用。”德国刑法的上述规定，得到了世界范围的肯定，被称为是将责任主义贯彻于结果加重犯的光辉典范。,关于其他问题（18）,我国刑法总则对结果加重犯没有明文规定，近些年来，刑法理论一直认为结果加重犯的成立以行为人对加重结果具有过失为条件，或者说，以至少具有过失为条件。但是，在司法

37、实践中，没有出现因行为人对加重结果不能预见而对加重结果不承担责任的案例，因此，司法机关是否将过失作为结果加重犯的成立要件，还有疑问。,关于其他问题（19）,从刑法理论上说，还有以下两个问题没有解决，而成为贯彻责任主义的障碍。 第一，行为人实施基本犯罪行为而导致了加重结果时，如果因为行为人对加重结果不能预见而只追究基本犯罪的刑事责任，是否有悖于公民的法感情？例如，行为人甲对乙实施故意伤害行为，却造成了死亡结果，但行为人对死亡结果不能预见。如果只追究甲的故意伤害的责任，则会带来两个问题：（1）对甲的行为是按轻伤的法定刑处理、还是按重伤的法定刑处理？（2）即使令甲负重伤的责任，那么，乙的死亡没有人负

38、责。然而，乙的死亡毕竟是甲的行为造成的，这与单纯的意外事件存在很大差异，如果甲不负责，公民的法感情能否接受？,关于其他问题（20）,第二，刑法分则所规定的结果加重犯，都是因为基本犯罪行为通常可能导致加重结果而加重处罚。如伤害致死，抢劫致人重伤、死亡，强奸致人重伤、死亡，非法拘禁致人重伤、死亡等等。这一方面说明，刑法已经将结果加重犯的成立范围进行了严格的限定，就是说，结果加重犯的成立并非漫无边际。另一方面向我们提出了以下问题：既然刑法只是就基本犯罪行为通常可能导致的加重结果而加重刑罚，就说明实施基本犯罪行为的人都能够预见加重结果，因而理当具有过失。,关于其他问题（21）,3、醉酒人的罪过问题 醉

39、酒是酒精中毒的俗称。有人认为，对于醉酒的人犯罪追究刑事责任，是严格责任的表现。但我国的法律规定和刑法理论认为，在醉酒的情况下，醉酒人通常具有刑事责任能力，因而其实施危害行为时具有故意或者过失的心理态度。醉酒分为生理性醉酒与病理性醉酒两种。现代医学与司法精神病学认为，生理性醉酒即普通醉酒不是精神病，其引起的精神障碍属于非精神病性精神障碍。刑法理论一般认为，在生理性醉酒的情况下，还具有辨认控制能力，故对其实施的犯罪行为应当承担刑事责任；即使其辨认控制能力有所减弱，但由于醉酒由行为人自己造成，也不得从轻或者减轻处罚（其中具有刑事政策的理由）。,关于其他问题（22）,病理性醉酒则属于精神病状态，多见于

40、通常并不饮酒或对酒精无耐受性、或并存感染、过度疲劳、脑外伤、癫病症者，在偶然一次饮酒后发生。病理性醉酒人的行为紊乱、记忆缺失、出现意识障碍，并伴有幻觉、错觉、妄想等精神病症状，且其行为通常具有攻击性。一般认为，病理性醉酒属于精神病，醉酒人完全丧失辨认控制能力。既然如此，在行为人没有意识到的首次病理性醉酒导致损害结果发生时，不能认定为犯罪。但行为人在得知了自己有病理性醉酒的历史，预见到自己饮酒后会实施攻击行为，造成危害结果的情况下，故意饮酒造成危害结果，或者由于饮酒过失导致危害结果发生的，则应当负刑事责任。,关于其他问题（23）,醉酒人是否具备责任能力？是否具备犯罪的故意、过失？行为人故意或过失

41、使自己陷于无刑事责任能力的状态，然后在无刑事责任能力的状态下实施刑法所禁止的行为造成危害结果的，属于原因自由行为。使自己陷入无刑事责任能力状态的行为（如饮酒行为）称为原因行为，在陷入无刑事责任能力的状态时所实施的刑法所禁止的行为（如致人死亡的行为）称为结果行为。“醉酒时犯罪，醒酒时赎罪”的法律格言就肯定了原因自由行为的可罚性。现代刑法理论一直认为，对原因自由行为应以犯罪论处，并致力于说明这样做并不违反没有罪过就没有犯罪的原则。,关于其他问题（24）,原因自由行为，是指具有辨认控制能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失（刑法第18条第3款）辨认控制能力的状态，并在该状态下实

42、施了符合犯罪构成的行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失辨认控制能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为。,关于其他问题（25）,上述定义可知，原因自由行为分为四种情况：故意陷入丧失辨认控制能力状态、过失陷入丧失辨认控制能力状态、故意陷入尚未完全丧失辨认控制能力的状态、过失陷入尚未完全丧失辨认控制能力的状态。显然，重要的是前两种情况，下面也着重讨论前两种情况。,关于其他问题（26）,根据主客观相统一的原则，辨认控制能力必须存在于行为时，行为人只对在具有辨认控制能力的状态下所实施的行为及其结果承担

43、责任，不能追究丧失辨认控制能力状态下所实施的行为的责任。这便是“行为与责任同时存在的原则”（简称同时存在原则）。而在贯彻这一原则时，对原因自由行为产生了疑问：既然行为人在实施符合犯罪构成的行为时，没有辨认控制能力，怎么能够追究刑事责任呢?否定说的基本理由是，实施行为时处于无辨认控制能力的人，其以前（原因行为时）的意识与行为时（结果行为时）的心理联系已经完全断绝；一个人不可能在丧失辨认控制能力时，按照其在正常精神状态下所作的决定实施行为；如果能够按照原来的决定实施行为，就表明行为人在实施行为时具有辨认控制能力，理当追究刑事责任。因此，所谓原因自由行为的理论本身就自相矛盾。,关于其他问题（27）,

44、但现在一般肯定原因自由行为的可罚性。因为原因自由行为完全可能存在，如扳道工为了使火车与汽车相撞，在火车到来之前，故意使自己陷入丧失辨认控制能力状态而不放下栏杆，导致火车与汽车相撞；证人为了作伪证，在出庭作证前服用精神药品，导致其在麻醉状态下作伪证；汽车司机在具有明显过度疲劳征兆的情况下继续驾驶车辆，以致在睡眠状态下将车开到人行道上，导致行人死亡。从般人的法感情考虑，由于醉酒等原因一时性地使自己陷入丧失辨认控制能力的状态时，其所实施的危害行为仍然为社会所不能容忍，有追究责任的必要。,关于其他问题（28）,那么，如何说明处罚理由呢?如何处理原因自由行为的可罚性与同时存在原则的关系呢?国外刑法理论上

45、的传统观点是间接正犯类比理论，将原因行为作为实行行为，从而维护同时存在原则。即当行为人为了杀人而醉酒，使自己丧失辨认控制能力，进而实施杀人行为造成他人死亡时，饮酒行为就是故意杀人罪的实行行为；由于行为人在饮酒时具有辨认控制能力，便满足了辨认控制能力与行为同时存在的要求。之所以说饮酒行为是故意杀人罪的实行行为，是类比了间接正犯的构造：间接正犯是将他人作为工具予以利用；原因自由行为是将自己丧失辨认控制能力的状态作为工具予以利用。二者虽然有别，但就介入无辨认控制能力的人的举动以实现犯罪意图而言，都是一种利用行为，故论理构造相同。,关于其他问题（29）,但这种观点遭到了强烈批判。 首先，传统观点不适当

46、地扩大了实行行为的范围，忽略了构成要件的定型性。如果彻底坚持这一观点，那么为了在丧失辨认控制能力状态下杀人而饮酒（实行行为），但在醉酒后并没有杀人的，也属于已经着手实行而未遂，因而成立故意杀人未遂。这显然不合情理，也混淆了预备行为与实行行为的区别。 其次，即使类比间接正犯，也不存在将利用行为认定为实行行为的必然性。即间接正犯也不一定以利用行为的开始作为实行行为的着手。,关于其他问题（30）,再次，当行为人使自己陷入辨认控制能力减弱的状态而实施符合构成要件的行为时，难以类比间接正犯。最后，如果坚持上述观点，当行为人为了使自己陷入丧失辨认控制能力状态，以实施一定的犯罪行为而设定原因行为，但事实上在

47、陷入辨认控制能力减弱的状态下便实施了该犯罪行为时，一方面原因行为终了即成立一个实行行为，另一方面对在辨认控制能力减弱状态下实施的现实的犯罪行为，应作为辨认控制能力减弱状态下的行为予以评价，成立另一个实行行为，这也不合理。,关于其他问题（31）,与上述在原因行为中认定着手相对，现在不少学说试图对同时存在的原则进行修正，在结果行为中认定着手时期并说明原因自由行为的可能性。例如，有人认为，辨认控制能力不需要存在于具体的犯罪行为时，只要在造成无辨认控制能力状态的原因行为时具有辨认控制能力即可，换言之，既然是故意或者过失地招致了无辨认控制能力的状态，当然具有非难可能性。 有人提出，只要结果行为是受原因行

48、为时的辨认控制能力支配的，就可以追究原因自由行为的责任。有人指出，责任非难所针对的是实施违法行为的最终意思决定，只要在最终做出意思决定时具有辨认控制能力，便可对包含实行行为在内的行为整体追究刑事责任。也有人说，同时存在原则并不是指辨认控制能力与实行行为同时存在，辨认控制能力与广义的行为同时存在即可。,关于其他问题（32）,我们的看法是，辨认控制能力、故意、过失与行为同时存在的原则必须得到维护，不能为了说明原因自由的可罚性而承认该原则有例外。因为如果承认该原则的例外，则往往会因为例外的理由与范围不确定而导致在其他场合也承认例外，从而违反主客观相统一的原则。但是对于同时存在原则中的“行为”则不宜狭

49、义地理解为着手实行后的实行行为，而宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为；因此，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有辨认控制能力即可。 此外，根据原因自由行为的法理，对于故意或过失导致自己辨认控制能力减弱进而实施犯罪的，应当追究刑事责任，而且不能适用从轻或者减轻处罚的规定。,关于其他问题（33）,4、单位犯罪的罪过问题。 刑法第14条、第15条关于故意与过失的规定，应当说既适用于自然人犯罪，也适用于单位犯罪。也就是说，法律规定的故意和过失的概念与种类，也就是单位犯罪的故意与过失的概念和种类。但是，由于单位犯罪的特殊性，单位犯罪的故意与过失毕竟有其自身的特点，必须专门加以研究。,关于其他问题（34）,单位故意犯罪，是指单位的主管人员、直接责任人员和其他单位成员，在单位意志的支配下，以单位名义和为了单位利益，故意实施的犯罪行为。,关于其他问题（35）,单位故意犯罪的特点是： （1）单位故意犯罪的实施者是单位和作为单位整体构成要素的单位主管人员、直接责任人员和其他单位成员。单位犯罪是单位整体犯罪，参加犯罪活动的人可能是全部单位成员，但是，他们都是作为单位的有机体的组成部分进行犯罪活动的。 （2）